조심 2020부2140 (2021.02.02)

OOO세무서장이 2019.12.11. 청구법인에게 한 2018년 제2기 부가가치세 OOO원의 부과처분 중 OOO에 신축 중이던 OOO와 관련하여 청구법인이 수령한 공사선수금 OOO원을 2018년 제2기분 부가가치세 및 2018사업연도 법인세 산정 시 매출누락 금액에서 제외하여 각각 그 과세표준과 세액을 경정하고, 2019.12.12. 대표자 상여로 소득처분하여 청구법인에게 한 2018년 귀속 OOO원의 소득금액변동통지 처분은 이를 취소하며, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 OOO 건축공사 건설업을 영위하고 있는 업체로 OOO에 신축 중이던 OOO 공사(이하 “쟁점 신축공사”라 한다)와 관련한 공사선수금 OOO원(이하 “쟁점선수금”이라 한다)을 2018.9.6. 수령하고, 또한 2018년 12월 공사완료한 OOO지하1층 보수공사(이하 “쟁점 보수공사”라 하고, 쟁점 신축공사와 쟁점 보수공사를 합하여 “쟁점공사”라 한다)와 관련하여 공사대금 OOO원(공급대가)을 수령하였다(동 금액과 쟁점선수금을 합한OOO원을 “쟁점금액”이라 한다).

나. 처분청은 2019.7.3.부터 2019.11.27.까지 청구법인에 대한 2018년 제2기 부가가치세 세무조사 결과 쟁점공사의 공급시기가 2018년 제2기에 도래하였음에도 부가가치세 신고를 이행하지 아니하였다고 보아 2019.12.11. 청구법인에게 2018년 제2기 부가가치세 OOO원을 경정ㆍ고지하고, 쟁점금액이 사외로 유출되어 청구법인의 대표이사에게 귀속되었다고 보아 2019.12.12. 대표이사에게 상여처분하여 소득금액 변동통지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2020.1.14. 이의신청을 거쳐 2020.6.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인은 2018.9.6. 쟁점 신축공사의 계약당일 성실한 공사이행을 위한 담보금으로 쟁점선수금을 수령하고 2019.1.16. 착공허가 후 2019.3.1.부터 해당공사를 진행하였으므로 쟁점선수금은 용역의 공급시기와 관련없는 선수금임에도 불구하고 쟁점선수금의 수령일을 용역의 공급시기로 보아 부가가치세를 과세한 당초 처분은 취소되어야 한다.

(가) 쟁점선수금의 경우 쟁점 신축공사 도급금액 OOO원 중 일부를 수령한 금액으로서 2019.4.4. 1차 기성금으로OOO원을 청구한 상태에서 공사계약이 해제되어 동 공사해제까지의 공사대금 OOO원 중 이미 수령한 쟁점선수금과 1차기성금 청구액 중 기 수령한 OOO원에 대하여 이 건 심판청구일 현재 OOO에 기성공사대금 및 손해배상을 구하는 ‘공사대금청구의 소(2019가합103118)’를 제기하여 이 건 심판청구일 현재 민사소송이 진행 중에 있다.

(나) 일반적인 계약의 경우 계약금은 통상 10%이지만 청구법인은 쟁점 신축공사 하자보수율OOO 등을 감안하여 공사계약의 성실한 이행을 위한 담보금으로 쟁점 신축공사 계약일에 쟁점선수금을 수령하였던 것이고, 쟁점 신축공사 관련 공사계약서(이하 “쟁점 공사계약서”라 한다) 제10조를 보면 쟁점선수금을 계약목적 외 타 목적으로는 사용할 수 없도록 하였고, 기성금 지급 시 정산할 것과 계약을 위반하는 경우 반환하도록 규정되어 있으며, 또한 제33조에서는 계약이 해지된 때에는 지체 없이 기성부분의 공사대금을 정산하고, 계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

(다) 쟁점 공사계약서에서 볼 수 있듯이 동 계약서상 쟁점선수금은 기성부분의 대가를 지급할 때마다 정산하도록 하고 있고, 계약이 해제된 경우 양 당사자는 기성부분을 정산하여야 하며, 그 해제로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 그에 대한 손해배상을 청구할 수 있도록 하고 있어 쟁점선수금은 성실시공을 위한 담보금일 뿐 용역의 공급과 관련한 선수금이라 할 수 없고(국심 1996전1222, 1996.12.28. 외 다수, 같은 뜻), 이러한 사실은 OOO 심사ㆍ심판례를 보더라도 분명히 알 수 있다.

(라) 공급시기와 관련한

「부가가치세법」 제15조

및 제16조의 규정을 보면 재화가 인도되거나 용역제공이 완료되는 시기를 원칙적인 공급시기로 규정하고 있고, 예외적으로

「부가가치세법」 제17조

에서 재화 또는 용역의 공급시기가 도래하기 전에 대가의 전부 또는 일부를 받고 그 받은 대가에 대하여 세금계산서 등을 발급하는 때를 각각 그 재화 또는 용역의 공급시기로 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제20조에서는

「국고금 관리법」 제26조

에 따라 경비를 미리 지급받는 경우와

「지방재정법」 제73조

에 따라 선금급을 지급받는 경우 그 때를 공급시기로 보고 있고, 집행기준 17-0-1에서 공급시기가 되기 전에 세금계산서 또는 영수증을 발급하면 그 발급하는 때를 공급시기로 본다고 규정하고 있을 뿐 위 규정을 제외하고 재화나 용역의 제공 없이 금전만 수령한 때를 공급시기로 본다는 규정은 어디에도 찾아볼 수 없다.

(마) 청구법인이 2019.4.4. 1차기성금 OOO원의 세금계산서를 발행하였지만 처분청에서는 쟁점 공사계약서상 선수금 정산규정을 적용하였을 경우 1차 기성금 OOO원에 선수금 정산금액을 추가하여 세금계산서를 발행하여야 함에도 이에 대한 세금계산서 발행내역이 확인되지 아니할 뿐만 아니라 쟁점선수금을 대표이사 가지급금 회수로 회계처리하는 등 동 계약서의 내용대로 이행하지 않아 동 계약서가 관행상 작성한 사문화된 계약이므로 이를 인정할 수 없다는 입장이나, 청구법인의 1차기성금 OOO원에 작업진행률OOO만큼 충당되는 선수금을 계산해 보면 OOO원에 불과하고, 동 금액 또한 이미 발행된 세금계산서금액에 포함되어 있어 추가로 세금계산서를 발행하여야 한다는 처분청의 입장은 잘못된 것이다.

(바) 또한 국가가 권장하여 OOO 사회에서 공인되어 사용되어 온 ‘민간건설공사 표준도급계약서(쟁점 공사계약서)’를 근거로 청구법인과 도급인 사이에 이 건 심판청구일 현재도 민사소송이 진행 중임에도 이를 ‘사문화된 계약서’라 보는 처분청의 입장을 도저히 수긍할 수 없으며, 다음의 심판례를 보아도 처분청의 주장이 잘못되었음을 알 수 있다.

(사) 따라서 쟁점선수금을 수령한 2018년도에 공사가 진행된 사실이 없음에도 쟁점선수금 수령시점이 “완성도에 따라 대가의 각 부분을 받기로 한 때”에 해당되어 수령시점이 공급시기라는 처분청의 입장대로라면 2018년에 체결된 동 계약이 해제되는 경우 기 발행된 세금계산서가 없음에도 금전수수와 반환에 대하여 세금계산서를 수수하게 되어 세금계산서의 기능과 제도의 취지와도 맞지 않을 뿐만 아니라 도급인(건축주)도 쟁점선수금 수령시점이 공급시기였다면 쟁점선수금에 대하여

「부가가치세법」 제34조의2

에 규정된 매입자발행세금계산서제도를 이용하여 매입세액을 공제받았을 것이므로 쟁점선수금을 기성부분의 일부인 계약금으로 보아 이 건 부가가치세를 과세하여야 한다는 처분청의 판단은 쟁점선수금의 성격에 대한 이해부족이거나 법 해석의 오인 내지 확대해석에 해당되어 타당하지 아니한 것이다.

(2) 쟁점 보수공사의 용역제공 완료시점은 2019.1.18.이다.

(가) 쟁점 보수공사는 OOO 대형 정화조시설이 붙어 있던 기존시설에 대하여 대형 정화조를 철거하고 룸을 OOO 증설하는 내부 시설공사로서 유흥업소의 경우 영업허가증이나 사업자등록과 관계없이 소방허가(2019년 1월 중순 경에 받음)를 받아야 영업을 개시할 수 있으며, 쟁점 보수공사의 경우 도급인(시설업주)이 연말 성수기 영업을 하려고 동 공사의 조기완료를 재촉하였으나 유흥업소의 엄격한 소방허가 문제로 마무리 공사가 지연되어 연말영업을 하지 못하게 됨에 따라 일단 소방허가에 필요한 최소한의 공사를 완료시키고 소방허가가 난 이후 유리, 도장, 닥트, 석공사, 필름공사 등 나머지 마무리 공사를 하였는바, 이와 같은 공사형태는 유흥업소 시설공사를 하는 건설업체의 일반적인 관행이라 할 것이다.

(나) 쟁점 보수공사의 경우 공사를 알선한 OOO의 부탁으로 이익을 남기기 어려운 저가로 계약이 이루어졌고, 예상보다 많은 공사비가 소요되어 공사대금 조정에 대한 도급인(시설업주)과의 다툼으로 인해 세금계산서를 발행하지는 못했으나 공사대금이 확정되는 경우법인세 수입금액이 누락되면 상여처분으로 인한 세부담이 크므로 쟁점 보수공사와 관련하여 수령한 공사대금에 대하여는 건축물관리대장상 승인일인 2019.1.18.에 수입금액으로 계상하였으므로 법인세 수입금액 계상은 적정하다 할 것이다.

(다) 이와 같이 쟁점 보수공사의 사실관계에 따라 수입금액을 계상하였음이 분명함에도 처분청에서는 공사완료시점 판단과 관련이 없는 2018.12.26.경 해당 부동산이 임대된 사실, 해당 부동산을 임차한 임차인이 유흥업소 실지 운영자라고 확인한 확인서, 2019.1.5. 사업자등록 신청서류 등을 근거로 공사완료 시점이 2018.12.26. 이전이라고 추정하고 있으나, 쟁점 보수공사를 알선한 OOO과 현장상황을 주고받은 2019.2.2. 카카오톡의 대화문자 및 현장사진과 2019년 1월 보수공사 관련하여 수수한 세금계산서, 건축물관리대장상 공사 승인일인 2019.1.18. 이후 2월까지도 마무리공사가 진행된 사실 등을 감안해 보면 2018.12.26. 쟁점 보수공사가 완료되었다는 처분청의 입장은 추정에 불과하다는 사실을 분명히 알 수 있다.

(라) 이와 같이 처분청의 잘못된 추정은 다음의 「부가가치세법」집행기준이나 국세청 예규를 통해서도 확인할 수 있다.

(3) 쟁점금액이 사외로 유출되지 아니하였음이 분명함에도 아무런 근거 없이 대표이사에게 상여처분한 처분청의 소득처분은 위법하여 취소되어야 한다.

(가) 청구법인은 법인계좌에 입금된 쟁점금액에 대하여 2018.9.6.부터 2018.12.31.까지 3개월간 대표이사 가지급금을 회수한 것으로 회계처리한 후 2019.1.1. 다시 대표이사 가지급금으로 수정 회계처리하였으며, 쟁점금액과 관련 없는 미수금 등의 계정도 2018.12.31. 가지급금과 상계 처리한 후 2019.1.1. 수정분개하여 다시 대표이사 가지급금으로 계상하였다.

이처럼 청구법인이 쟁점금액을 대표이사 가지급금 회수로 회계처리할 수밖에 없었던 이유는 청구법인의 자산건전성을 확보하기 위하여 매년 말 운영자금의 예금인출 시기도 다음 연도로 늦추는 등의 방법을 이용하여야만 하는 건설업 법인들의 현실에서 볼 수 있듯이 2018사업연도 말 자본금이 종합건설면허 실질자본금의 법적요건에 미달할 것으로 예상되었기 때문에 발생한 것으로서 쟁점금액이 사외로 유출되지 않았다는 사실은 분명하다 할 것이므로 쟁점금액에 대한 처분청의 상여처분은 사실관계의 오해에서 비롯된 것이라고 밖에 할 수 없다.

(나) 또한 쟁점선수금 중 OOO원의 경우 쟁점 신축공사를 알선한 OOO이 본인이 지정하는 OOO에게 OOO억을 대여해 줄 것을 요청하여 2018.9.6. OOO의 OOO에 송금한 후 청구법인의 단기대여금으로 계상하여 이 건 심판청구일 현재까지 청구법인의 단기대여금으로 계상되어 있을 뿐만 아니라 이후 대여금 반환약속이 이행되지 않아 OOO 대여금반환소송을 제기(2019가단210552)하여 단기대여금 지급확정 판결을 받은 사실에서 알 수 있듯이 쟁점선수금이 사외로 유출되어 대표이사에게 귀속되었다는 처분청의 입장은 추정에 불과하다는 것을 알 수 있다.

위 거래의 경우 2018.9.6. 정상적으로 회계처리OOO하였으나, 당시 기장을 수임한 세무사의 착오로 단기대여금 OOO원을 차감하지 않고 쟁점선수금 전액을 가지급금 회수로 회계처리한 오류가 있지만 쟁점선수금의 사외유출 없이 2019.1.1. 정상적으로 수정회계처리OOO하였으므로 쟁점선수금에 대하여 사외로 유출되었다고 보아 상여처분한 처분청의 소득처분은 잘못되었다 할 것이다.

(다) 쟁점 보수공사와 관련한 공사대금 OOO원의 경우 2019.1.18. 청구법인의 수입금액으로 계상되어 있고, 쟁점 신축공사는 공사대금OOO에 대한 소송이 진행되고 있어 법원판결에 따라 확정된 금액이 청구법인의 수익으로 계상될 것이므로 처분청이 막연히 추정하는 미래시점의 사외유출 개연성도 존재하지 아니하는 것이다.

또한 쟁점선수금 중 OOO원과 쟁점 보수공사 대금OOO원에 대하여 대표이사가 사적용도로 사용하거나 횡령하였다는 고발인 측의 고소장에 대한 OOO지방검찰청 OOO지청의 조사결과에서도 대표이사가 불법영득의사가 없고, 법인에 입금된 금원이 대표이사 개인계좌로 인출된 정황을 발견할 수 없는 것으로 확인되어 무혐의 처리된 바 있다.

이러한 OOO지방검찰청 OOO지청의 조사결과를 토대로 다음의 대법원판례를 보면 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되는 것이고, 과거 다수의 판례에서도 형사판결에서 인정된 사실을 조세쟁송에서 달리 보기 위해서는 처분청에 그에 대한 입증책임을 요구하고 있고 조세포탈 공소사실에 대한 형사판결에서 인정된 사실관계나 그에 관한 법률적 평가를 배척하기 위해서는 조세사건에서 채용할 수 없는 특별한 사정의 존재를 요구하고 있으므로 쟁점금액이 대표이사에게 사외유출되었다는 처분청의 판단은 잘못된 것이다.

(라) 이와 같이 청구법인이 쟁점금액과 대표이사 가지급금을 반제하게 된 사유와 이러한 정황에 이르게 된 구체적인 동기와 회계장부, 금융자료, 검찰조사 결과 등으로 쟁점금액이 사외로 유출되지 않았음이 명백하게 입증되었음에도 처분청은 청구법인의 입증사실을 반박할 명확한 증거나 법적근거도 제시하지 아니하고, 도급인(건축주)과의 다툼으로 인하여 가지급금 회수로 처리할 수밖에 없었을 것이라는 즉, 미래 채무면탈을 위한 법인자산(가지급금)의 사전은닉이라고 추측하고 이를 인정상여로 처분하였는바, 이는 시차로 보더라도 앞뒤가 맞지 않는 막연한 주장에 불과하고, 세법을 해석함에 있어 세무공무원의 재량의 한계를 벗어나 위법ㆍ부당하다 할 것이다.

(마) 따라서 자금이 실질적으로 사외에 유출되지 아니하였거나 사외에 유출되었다 하더라도 법인의 업무에 사용된 사실이 확인될 경우에는 그 금액은 임원 등에 대한 상여처분에서 제외하는 것이 타당하다 할 것이므로(조심 2010서990, 2011.9.8. 등, 같은 뜻임) 쟁점금액이 사외로 유출된 사실이 없음이 명백함에도 대표이사에 대한 상여처분은 부당하다 할 것이고, 2018.12.31.시점의 대차대조표상 청구법인의 자산건전성 확보를 위하여 회계상으로만 쟁점금액과 대표이사 가지급금과 상계처리한 후 그 다음해 1월 1일 다시 가지급금으로 수정분개한 것에 불과하여 대표이사 가지급금과 상계된 쟁점선수금은 여전히 사내에 유보되어 있었다 할 것이므로 동 가지급금에 대하여 인정이자만 계상하여 대표이사에게 상여처분 하면 될 것을 쟁점금액 전부를 상여처분한 처분청의 당초 소득처분은 취소되어야 마땅한 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 쟁점선수금의 공급시기를 공사 작업진행비율(완성도)에 따른 기성부분의 정산시점으로 보아야 하며, 2018년 중에는 기성을 청구한 사실이 없으므로 공급시기가 도래하지 않았다고 주장하나, 다음의 사실을 볼 때 쟁점선수금은 쟁점 신축공사의 용역대가로서 2018년 제2기에 용역의 공급시기가 도래되었다고 봄이 타당하다.

(가) 청구인은 쟁점선수금을 “계약금”이 아니라 공사착수를 위한 자금지원 성격의 금액이라는 입증자료로 쟁점 공사계약서 제10조(선금) 및 제33조(계약해지시의 처리) 규정을 제시하고 있는바, 동 규정 제10조 제4항을 보면 “선금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출한 금액을 정산한다.”라고 규정하고 있으나 청구법인은 쟁점선수금을 장부상 계상된 대표이사 가지급금의 회수로 회계처리하여 쟁점선수금을 장부상 누락한 사실이 확인되므로 동 계약서 내용에 따라 실제로 기성청구 시 쟁점선수금과 정산한 사실이 없어 위 쟁점 공사계약서상 정산규정은 관행상 존재하는 사문화된 규정으로 볼 수밖에 없어 청구법인의 주장은 설득력이 없다 할 것이다.

(나)

「부가가치세법」 제16조

제2항 및 같은 법 시행령 제29조 규정을 보면 완성도기준지급조건부로 용역을 공급하는 경우 ‘대가의 각 부분을 받기로 한 때’를 공급시기로 규정하고 있고, 부가가치세법 기본통칙 15-28-3(계약금의 공급시기)에는 “착수금 또는 선수금 등의 명칭으로 받는 경우에도 해당 착수금 또는 선수금이 계약금의 성질로 인정되는 때에는 계약금으로 본다”라고 규정하고 있어 비록 쟁점선수금이 계약금의 명칭으로 명시되지는 않았지만 지급일자와 금액이 분명히 명시되어 있어 쟁점선수금은 그 수령일인 2018.9.6.이 용역의 공급시기에 해당된다 할 것이므로 해당 일자에 세금계산서를 발행하지 아니하고 신고누락한 것에 대하여 부가가치세를 과세한 당초 처분은 정당한 것이다.

(2) 쟁점 보수공사와 관련하여 청구법인은 공사완료 시점을 2019.1.18.이라고 주장하면서 공사완료 시점과 관련된 근거를 쟁점 보수공사 알선인 OOO과 주고받은 카카오톡 대화문자를 제시하고 있으나, 다음과 같은 사실을 볼 때 쟁점 보수공사의 실질적 공사완료 시점은 2018.12.26.이라 할 것이다.

(가) 쟁점 보수공사 관련 건물은 OOO소재 지하1층 유흥주점 건물로 당초 지하1층 유흥주점은 OOO이 OOO”라는 상호로 2017.12.12. OOO으로부터 영업허가를 받아 2019.1.5.(사업개시일 2019.1.2.) 사업자등록 신청시 제출한 “실지대표자 확인서”를 보면 동 건물의 하자를 이유로 정상영업이 어렵게 되어 개업을 하지 못하고 있던 중 쟁점 보수공사가 완료된 2018.12.26.경에 건물을 실제로 인수한 사실이 확인되고, 또한 OOO은 청구법인이 시공하여 완공한 공사가 마음에 들지 않아 별도의 추가 보강공사를 요청하여 2월 중순에 공사가 완료된 사실(조사당시 청구법인의 대표이사로부터 구두로 확인)이 있으며, 사실상 개업은 2019.2.12.경(최초 신용카드매출전표 발행일)이라고 하면서도 쟁점 보수공사를 알선한 OOO의 카카오톡상의 대화내용과 사진을 근거로 본 공사의 완료시점을 2019.1.18.이라고 주장하고 있어 청구주장은 신빙성이 없다 할 것이다.

(나) 쟁점 보수공사의 경우 청구법인은 청구법인의 대표이사 명의로 2018.12.23.까지 완공하기로 한 공사계약서OOO에 의하여 2018.11.11.부터 2018.12.30.까지 해당 공사를 완공하면서 대표이사 개인계좌OOO로 총 OOO원을 수령하였고, 대표이사는 수령한 공사대금 중 OOO원을 대표이사의 개인 대출이자 상환에 사용된 사실이 OOO지방검찰청의 수사결과에서 확인되고, 쟁점 보수공사 관련 OOO지방검찰청의 불기소이유통지서에 의하면 청구법인은 동 공사가 종합건설면허를 갖춘 법인의 계약서가 있어야 준공허가 및 영업허가 가능하다는 사실을 알고 건축주가 법인명의로 계약서를 만들어 달라고 하여 법인명의로 계약서를 작성하게 되었다는 사실을 확인해 주고 있어 법인명의의 계약서는 공사완료와 관계없이 사후에 작성된 계약서라 할 것이므로 이를 근거로 한 준공허가일인 2019.1.18.이 쟁점 보수공사의 공사완료 시점이라는 청구주장은 신뢰할 수 없어 받아들일 수 없다.

(다) 쟁점 보수공사 관련 수입금액을 건축물관리대장상 승인일인 2019.1.18.에 수입금액으로 계상하였다는 청구법인의 주장이 사실이라면 청구법인은 2019년 제1기에 세금계산서를 발행하고 부가가치세를 신고하여야 할 것인데 부가가치세 신고사실이 없어 동 주장은 사실이 아닌 것으로 판단되고, 또한 청구법인은 쟁점 보수공사와 관련한 공사비 투입명세서(처분청의 조사당시에는 동 자료를 제시하지 않음)를 제시하면서 공사완료 시점을 2019년 1월경이라고 주장하고 있으나, 2019년 1월 당시 청구법인은 쟁점 보수공사 이외에도OOO등 여러 공사를 동시에 진행하고 있었던 점으로 보아 동 공사비가 쟁점 보수공사 현장에 투입된 공사비인지 불분명하며, 설령 동 공사비용이 쟁점 보수공사 현장에 투입된 공사비용이라 하더라도 시점상으로 보면 쟁점 보수공사의 본 공사가 완료된 후 별도로 진행된 보강공사와 관련된 공사비용임이 분명하다 할 것이다.

(3) 청구법인은 쟁점금액이 사외로 유출한 사실이 없다고 주장하면서 쟁점금액을 건설업계의 관행에 따라 실질 자본금 법적요건 충족을 위하여 불가피하게 대표이사의 가지급금 회수로 장부 계상하였다가 다음 해 1월 1일자로 수정분개 처리하였으므로 상여처분이 부당하다고 주장하나, 다음의 내용을 볼 때 청구주장은 설득력이 없다 할 것이다.

(가) 처분청의 조사당시 확인한 청구법인의 분개장을 보면 가지급금에 대한 분개내용과 쟁점공사 관련 분개내용이 별개로 확인되고, 동 분개내용을 보면 청구법인이 주장하는 “실질 자본금 법적요건 충족”을 위해 불가피하게 가지급금 채권을 제거한 것으로 이해할 수 있으나, 2018.9.6. 입금된 쟁점선수금과 쟁점 보수공사 대금이 입금된 일자(2018.11.11. 외)에 쟁점선수금 및 쟁점 보수공사 매출사실을 장부에 누락시킨 채 청구법인의 수익과 관계없는 대표이사 가지급금 회수로 회계처리한 것은 쟁점금액을 사외로 유출할 목적이 있었다고 밖에 볼 수 없다.

(나) 쟁점 보수공사와 관련하여 수령한 OOO원에 대하여 2019.1.18.에 수입금액으로 장부에 계상하였다는 청구주장이 사실이라면 당연히 2019.1.8.에 세금계산서를 발행하고 2019년 제1기 부가가치세 신고를 이행하였어야 하나 이를 이행하지 않은 것으로 보아 동 공사대금OOO원이 사외로 유출되었다는 사실을 회피하기 위하여 처분청의 세무조사가 착수된 이후 수입금액으로 계상하였다고 보아야 하고, 또한 쟁점 보수공사의 경우 청구법인이 착공하여 완공하였음에도 청구법인의 대표이사 개인이 공사한 것처럼 계약서를 작성하고 공사대금 OOO원을 대표이사 개인계좌로 입금받아 이 중 OOO원을 대표이사의 개인 대출이자 상환에 사용한 사실이 OOO지방검찰청의 수사결과에 의하여 확인되고 있어 쟁점 보수공사의 공사대금 OOO원이 대표이사 개인공사의 형식을 빌어 대표이사에게 유출되었다고 본 처분청의 당초 판단은 정당한 것이다.

(다) 따라서 청구법인이 제출한 증거들만으로는 가지급금 회수로 회계처리한 금액이 사외로 유출되지 아니하였다고 볼 만한 특별한 사정이 증명되었다고 보기에 부족하다 할 것이고, 오히려 대표이사 가지급금을 실질적으로 회수하지 아니하고 장부상 쟁점금액을 가지급금 회수로 회계처리한 것은 해당 금액이 대표이사에게 귀속된 것과 다름없다 할 것이므로 처분청이 구

「법인세법 시행령」 제106조

제1항 제1호 본문 나목에 따라 쟁점금액이 대표이사에게 사외유출되었다고 보아 상여처분한 것은 정당하다 할 것이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점선수금과 쟁점 보수공사의 용역공급시기를 2018년 제2기로 보아 과세한 당초 처분이 부당하다는 청구주장의 당부

② 쟁점금액이 사외로 유출된 사실이 없으므로 대표이사에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지한 처분은 위법하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 등

(1) 부가가치세법

제16조(용역의 공급시기) ① 용역이 공급되는 시기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때로 한다.

1. 역무의 제공이 완료되는 때

2. 시설물, 권리 등 재화가 사용되는 때

② 제1항에도 불구하고 할부 또는 조건부로 용역을 공급하는 경우 등의 용역의 공급시기는 대통령령으로 정한다.

제17조(재화 및 용역의 공급시기의 특례) ① 사업자가 제15조 또는 제16조에 따른 재화 또는 용역의 공급시기(이하 이 조에서 "재화 또는 용역의 공급시기"라 한다)가 되기 전에 재화 또는 용역에 대한 대가의 전부 또는 일부를 받고, 그 받은 대가에 대하여 제32조에 따른 세금계산서 또는 제36조에 따른 영수증을 발급하면 그 세금계산서 등을 발급하는 때를 각각 그 재화 또는 용역의 공급시기로 본다.

② 사업자가 재화 또는 용역의 공급시기가 되기 전에 제32조에 따른 세금계산서를 발급하고 그 세금계산서 발급일부터 7일 이내에 대가를 받으면 해당 세금계산서를 발급한 때를 재화 또는 용역의 공급시기로 본다.

③ 제2항에도 불구하고 대가를 지급하는 사업자가 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 그 재화 또는 용역의 공급시기가 되기 전에 제32조에 따른 세금계산서를 발급하고 그 세금계산서 발급일부터 7일이 지난 후 대가를 받더라도 해당 세금계산서를 발급한 때를 재화 또는 용역의 공급시기로 본다.

1. 거래 당사자 간의 계약서ㆍ약정서 등에 대금 청구시기와 지급시기를 따로 적을 것

2. 대금 청구시기와 지급시기 사이의 기간이 30일 이내이거나 세금계산서 발급일이 속하는 과세기간(공급받는 자가 제59조제2항에 따라 조기환급을 받은 경우에는 세금계산서 발급일부터 30일 이내)에 세금계산서에 적힌 대금을 지급받은 것이 확인되는 경우일 것

④ 사업자가 할부로 재화 또는 용역을 공급하는 경우 등으로서 대통령령으로 정하는 경우의 공급시기가 되기 전에 제32조에 따른 세금계산서 또는 제36조에 따른 영수증을 발급하는 경우에는 그 발급한 때를 각각 그 재화 또는 용역의 공급시기로 본다.

(2) 부가가치세법 시행령

제28조(구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 재화의 공급시기로 본다. 다만, 제2호와 제3호의 경우 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 날 이후에 받기로 한 대가의 부분에 대해서는 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 날을 그 재화의 공급시기로 본다.

1. 기획재정부령으로 정하는 장기할부판매의 경우

2. 완성도기준지급조건부로 재화를 공급하는 경우

3. 기획재정부령으로 정하는 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우

4. 전력이나 그 밖에 공급단위를 구획할 수 없는 재화를 계속적으로 공급하는 경우

제29조(할부 또는 조건부로 용역을 공급하는 경우 등의 용역의 공급시기) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 법 제16조 제2항에 따른 할부 또는 조건부로 용역을 공급하는 경우 등의 용역의 공급시기로 본다. 다만, 제2호와 제3호의 경우 역무의 제공이 완료되는 날 이후 받기로 한 대가의 부분에 대해서는 역무의 제공이 완료되는 날을 그 용역의 공급시기로 본다.

1. 기획재정부령으로 정하는 장기할부조건부 또는 그 밖의 조건부로 용역을 공급하는 경우

2. 완성도기준지급조건부로 용역을 공급하는 경우

3. 기획재정부령으로 정하는 중간지급조건부로 용역을 공급하는 경우

4. 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우

② 법 제16조 제2항에 따른 용역의 공급시기는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 역무의 제공이 완료되는 때 또는 대가를 받기로 한 때를 공급시기로 볼 수 없는 경우: 역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때

(3) 부가가치세법 시행규칙

제18조(중간지급조건부 재화의 공급) 영 제28조 제3항 제3호에서 "기획재정부령으로 정하는 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 계약금을 받기로 한 날의 다음 날부터 재화를 인도하는 날 또는 재화를 이용가능하게 하는 날까지의 기간이 6개월 이상인 경우로서 그 기간 이내에 계약금 외의 대가를 분할하여 받는 경우

2.

「국고금 관리법」 제26조

에 따라 경비를 미리 지급받는 경우

3.

「지방재정법」 제73조

에 따라 선금급(先金給)을 지급받는 경우

※ 부가가치세법 기본통칙 15-28-3(계약금의 공급시기)

완성도기준지급 및 중간지급조건부로 재화를 공급하거나 용역을 제공함에 있어서 그 대가의 일부로 계약금을 거래상대자로부터 받는 경우에는 해당 계약조건에 따라 계약금을 받기로 한 때를 그 공급시기로 본다. 이 경우 착수금 또는 선수금 등의 명칭으로 받는 경우에도 해당 착수금 또는 선수금이 계약금의 성질로 인정되는 때에는 계약금으로 본다.

(4) 법인세법

제40조(손익의 귀속사업연도) ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.

② 제1항에 따른 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제67조(소득처분) 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

(5) 법인세법 시행령

제106조(소득처분) ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다.

1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 쟁점 신축공사가 계약해제되어 이 건 심판청구일 현재 공사미수금 및 손해배상금 잔액OOO원에 대하여 OOO에 기성공사대금 및 손해배상을 구하는 ‘공사대금청구의 소(2019가합103118)’를 제기하여 민사소송이 진행 중에 있다는 사실을 입증하는 자료로 관련 소장사본을 제출하였다.

(2) 청구법인은 2018.9.6. 작성한 쟁점 공사계약서를 제출하였는바, OOO 공사착공일은 2019.1.28., 준공예정일은 2020.8.27., 기성부분금은 월기성으로 지급하는 것으로 나타나고, 동 계약서 제10조 (선금)를 보면 OOO과 같은 내용이 기재되어 있음이 확인된다.

(3) 쟁점 신축공사와 관련하여 청구법인이 제출한 ‘착공신고필증( OOO 2019.2.28. 발행)’에는 공사허가일은 2019.1.16., 착공예정일자는 2019.2.26.로 나타나고, 청구법인이 도급인을 상대로 발행한 1차 기성관련 세금계산서에는 발행일자가 2019.4.4., 공급가액은OOO원으로 나타난다.

(4) 청구법인이 제출한 쟁점 보수공사 관련 당초 ‘민간건설 표준도급계약서’OOO에는 계약금액OOO원(공급가액), 준공예정일은 2018.12.23.로 나타나고, 소방허가 등의 목적으로 도급인의 요청으로 재작성하여 OOO에 제출한 ‘민간건설공사 표준도급계약서’(도급인 OOO, 수급인 청구법인)에는 공사금액이 OOO원, 공사착공일은 2019.1.8., 준공예정일은 2019.1.15.로 나타난다.

(5) 청구법인은 쟁점 보수공사가 2019.1.18. 이후 완료되었다는 사실을 입증하는 자료로 OOO 이사의 2019.2.7.자 카카오톡에 저장된 현장사진 및 대화내용과 2019년 1월의 공사내역(관련 세금계산서 포함), 2019.1.18. 증축 및 용도변경 사실이 확인되는 일반건축물관리대장을 제출하였다.

(6) 청구법인은 쟁점금액이 사외로 유출되지 않았음을 입증하는 자료로 쟁점 신축공사와 관련한 쟁점선수금의 OOO와 계정별 원장을 각각 제출하였다.

또한 쟁점 신축공사와 관련하여 2018.9.6. 도급인 OOO로부터 OOO원을 수령하여 동 일자 OOO가 지정하는OOO에게OOO원을 송금하여 이 건 심판청구일 현재 청구법인의 재무제표에 단기대여금 항목으로 OOO원이 계상되어 있을 뿐만 아니라 동 금원의 회수를 위하여 민사소송이 진행 중이라는 사실을 입증하는 자료로 2018.9.6.자 OOO 이사의 카카오톡 메시지, 청구법인의 대차대조표, 통장사본, OOO지원 판결문(2019가단210552) 등을 제출하였다.

(7) 청구법인은 종합건설면허를 보유한 건설업 법인의 실질자본금 충족 문제에 청구법인이 예외일 수 없다는 입증자료로 2020.1.16. OOO이 보낸 “자본금 미달 혐의에 대한 소명자료 제출” 공문 사본을 제출하였다.

(8) 청구인이 쟁점 신축공사와 관련하여 제출한 2019.9.4.자 OOO ‘불기소이유통지서(2019형제9791호)’를 보면 쟁점선수금 중 OOO원에 대하여 대표이사가 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다는 ‘불기소(혐의없음)’의견이 나타남을 확인할 수 있다.

(9) 처분청이 제출한 쟁점 보수공사 관련 건물에 대하여 OOO이 2017.12.12. OOO으로부터 영업허가를 받아 OOO라는 상호로 신청한 사업자등록신청서 및 국세통합전산망 전산수록 내용을 보면 2019.1.5.를 개업일자로 하여 2019.1.2. 사업자등록 신청한 것으로 나타나고, 동 사업자등록신청시 제출한 2018.12.26.자 OOO이 확인해 준 ‘실지대표자 확인서’를 보면 “위 사업장을 개업하여 사업자등록을 신청하고 사업을 영위함에 있어 본 사업장 경영에 대하여 대표자로서 사실상 권리 및 영향력을 행사하고 본 사업장을 실질적으로 지배하고 있는 사실상의 대표자”라는 내용이 나타난다.

(10) 처분청은 쟁점 보수공사의 공사완료 시점이 최소한 2018.12.26. 이전이라는 사실을 입증하는 자료로 청구법인의 대표이사 명의로 2018.12.23.까지 완공하기로 한 공사계약서OOO을 OOO으로부터 수령한 대표이사 개인계좌의 ‘계좌별 거래내역조회(OOO)’, 대표이사는 수령한 공사대금 OOO원 중 OOO원을 대표이사의 개인 대출이자 상환하였다가 2019.1.11. 청구법인 계좌로 입금되었다는 내용이 확인되는 OOO의 수사결과 자료를 제출하였다

(11) 처분청이 제출한 쟁점 보수공사관련 OOO지청의 ‘불기소이유통지서(2019형제9925호)’에 의하면 청구법인은 동 공사가 종합건설면허를 갖춘 법인의 계약서가 있어야 준공허가 및 영업허가 가능하다는 사실을 알고 건축주가 법인명의로 계약서를 만들어 달라고 하여 법인명의로 계약서를 작성하게 되었다는 내용이 확인된다.

(12) 처분청은 청구인이 쟁점 보수공사와 관련한 별도의 공사비 투입명세서를 제출하여 공사완료 시점을 2019년 1월경이라는 청구인의 주장에 대하여 2019년 1월 당시 청구법인이 쟁점 보수공사 이외에도 OOO 등 여러 공사를 병행하여 동 공사비 투입명세서가 쟁점 보수공사와 직접 관련되지 아니하였다는 입증자료로 청구법인에 2019년 1월에 건설용역을 제공하고 발급한 ‘전자세금계산서 발급내역’을 제출하였다.

(13) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 쟁점 신축공사의 공사계약서(쟁점공사계약서)의 선금지급 규정(제10조)을 보면 쟁점선수금에 대한 정산규정이 존재하고, 또한 계약해지로 인하여 상대방에게 손해가 발생한 경우에는 그 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있는 규정 등이 명시되어 있을 뿐만 아니라 동 규정에 따라 이 건 심판청구일 현재 손해배상 청구소송이 OOO에 계속 중인 것으로 확인되어 쟁점계약서의 공사선수금 정산규정이 사문화된 규정이라는 처분청의 의견을 받아들이기 어려운 점, 그렇다면 쟁점선수금은 공사계약금에 해당된다기보다는 기성고 청구시마다 정산하여야 하는 공사선수금이라고 보아야 할 것이므로 쟁점선수금관련 용역의 공급시기는 각 기성고 정산시점으로 보는 것(

국심2005전2571

, 2006.3.24. 등 참조)이 타당하다고 보이는 점, 쟁점선수금을 지급한 도급인 OOO도 2018년 제2기분 부가가치세 신고 시 매입세액 공제받지 아니한 것으로 확인되는 점 등에 비추어 기성고 청구시마다 정산하여 관련 세금계산서를 발급하는 것은 별론으로 하더라도 처분청이 쟁점선수금을 공사계약금으로 보고 이를 수령한 2018년 제2기에 공급시기가 도래한 것으로 보아 과세한 당초 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

반면, 쟁점 보수공사의 경우, 그 계약서를 보면 도급인과 청구법인의 대표이사, 도급인과 청구법인이 작성한 OOO 계약서가 존재하는바, 도급인과 청구법인 사이에 체결된 공사계약 이전에 체결된 공사계약서(도급인과 청구법인의 대표이사 개인과 체결한 공사계약서)에 의하면 공사 준공예정일이 2018.12.23.로 나타나고, 공사대금OOO원도 2018.11.11.부터 2018.12.30.까지 대표이사가 개인적으로 수령한 것으로 확인되며, 도급인과 청구법인 사이의 계약서는 도급인의 필요(법인명의로 공사를 하여야 준공허가 및 영업허가 가능)에 따라 사후에 작성된 것으로 보이고, 청구법인이 주장하는 증축 및 용도변경 승인일인 2019.1.18.이 쟁점 보수공사의 용역공급일이라면 세금계산서 발행내역 등이 확인되어야 하나 이러한 사실이 확인되지 아니한 점 등에 비추어 처분청이 쟁점 보수공사의 용역공급시기를 2018년 12월로 보아 과세한 당초 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 쟁점선수금 중 OOO원의 경우 청구법인의 계좌에서 쟁점 보수공사 알선인 OOO이 지정한 OOO에게 입금되어 이 건 심판청구일 현재 단기대여금으로 계상된 사실이 확인되고, 또한 이와 관련된 대여금반환소송이 OOO지원에서 확정(2019가단210552)되어 추심 중인 것으로 확인되는 점, 쟁점선수금 수령시점에 건설업을 영위하는 청구법인이 실질자본금 법정요건을 충족하기 위하여 쟁점선수금을 포함한 쟁점금액으로 대표이사의 가지급금을 회수한 것처럼 일시적으로 회계처리하였다가 다음 해 초 다시 가지급금으로 회복시킨 회계처리를 하였다는 청구법인의 주장이 설득력이 있어 보이는 점, 쟁점 보수공사와 관련한 공사대금을 포함한 쟁점금액을 청구법인의 대표이사가 업무상 횡령하였다는 고소사건에 대한 OOO의 조사결과(2019형제9791호, 2019형제9925호)에 의하면 대표이사가 불법영득의사가 없고, 청구법인에 입금된 금액이 개인계좌로 인출된 정황을 발견할 수 없어 ‘혐의없음’으로 처분된 사실이 확인되는 점, 청구법인의 대표이사 개인계좌에 입금된 쟁점 보수공사의 공사대금과 동 금액 중 대표이사 대출금이자 상환으로 사용되었던 OOO원도 청구법인 계좌로 곧바로 입금된 사실이 확인되는 점 등에 비추어 볼 때 처분청이 쟁점금액이 사외로 유출되었다고 보아 대표이사에게 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.