조심 2014전0041 (2015.06.24)

OOO세무서장이 2013.9.2. 청구법인에게 한 2008사업연도 법인세 OOO및 농어촌특별세 OOO부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 처분청은 서면분석을 실시하여 청구법인이 100% 지분을 보유한 중국 현지법인 OOO(이하 OOO이라 한다) 주식을 2008.6.19. 유상증자로 취득(USD OOO이하 “쟁점신주”라 한다)하고 2008.12.20. 쟁점신주와 기존출자분 주식지분 출자액(USD OOO상당액으로서 이하 “쟁점구주”라 하고, 쟁점신주와 쟁점구주를 합하여 “쟁점주식”이라 한다)을 OOO백만원에 처분한 행위에 대하여 부당행위계산부인 및 실질과세(손익귀속시기) 규정을 각각 적용하여 2013.9.2. 청구법인에게 2008사업연도 법인세 OOO농어촌특별세 OOO경정.고지하였다.

나. 청구법인은 이에 불복하여 2013.11.22. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인이 OOO유상증자한 것은 「상법」상 적법한 절차 및 정상적인 경제인의 합리적 방법에 따라 이루어진 거래로서 부당행위계산부인 규정을 적용할 여지가 없다.

(가) 청구법인의 유상증자는 중국 자회사의 경영정상화를 위한 경제적 선택으로 조세회피를 위한 거래가 아니었다.

1) OOO청구법인과 동일한 장애인 전용 휠체어 제조 판매를 목적으로 청구법인의 해외진출을 위해 2001년 중국에 설립되었으나, 주거래처인 OOO와의 거래에서 계속해서 결손이 발생하여 큰 금액의 결손이 누적되어 있던 상태로 청구법인의 유상증자는 OOO대한 재무구조 개선 및 경영정상화를 위한 어쩔 수 없는 선택이었고, 이로 인해 OOO외 타사로부터 제품개발 제안을 받아 OOO경영정상화를 도모하는 등 계속기업으로서의 존속을 위한 자구노력이었으며, 상법상 적법한 절차 및 경제인의 합리적 방법에 따라 이루어진 거래이다.

2) 처분청은 유상증자 후 실제 매출로 이어지거나 제품개발이 된 사실 등 경영정상화로 이어졌다고 볼 만한 증거가 전혀 없으므로 부당행위라고 주장하나, 이는 청구법인의 자구노력에도 불구하고 결과적으로는 2008년 말 글로벌 금융위기로 인한 시장상황 상 더 이상 사업을 영위할 수 없었던 것이다.

3) 관련 심판사례(조심 2011서2344, 2011.11.18.)에서는 적법하게 실시된 유상증자 참여에 대하여 경제적 합리성을 부인하려면 증자의 목적이 당초부터 사업과 무관하거나 유상증자로 납입된 대금이 변칙적으로 사용되는 등의 특별한 사정이 입증되어야 할 것이나, 단순히 결손법인이 실시한 유상증자만으로는 곧바로 부당행위계산부인 대상으로 볼 수 없다고 언급하고 있고, 청구법인의 경우 제품 원가 절감, 시장 확대 등 기업경쟁력 강화를 목적으로 중국에 청구법인과 동일한 업종을 영위하는 OOO설립한 것이어서 사실상 청구법인과 OOO하나의 경제적 실체에 해당하여 청구법인의 유상증자 행위가 청구법인의 사업과 완전 무관하다고도 볼 수 없으며, OOO자금조달에 어려움을 겪어 청구법인이 유상증자를 실시하여 이에 따라 완전자본잠식을 모면하고 계속기업유지가 가능하게끔 자본구조가 개선된 것이므로 변칙적으로 사용된 바도 없었다.

4) 청구법인이 완전자회사에 고가의 유상증자를 실시하였다 가정하더라도 청구법인 외 다른 주주가 없어 유상증자로 인한 이익을 분여 받은 자가 없으므로「법인세법」에서 규정하는 부당행위계산의 부인 대상 거래에 해당하지 않는다.

5) 또한, 최근 대법원은 주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수한 행위가 부당행위계산부인대상이 되는지 여부와 관련하여, 아래와 같은 이유로 주주와 발행법인 사이에서는 고가인수라고 하더라도 부당행위계산부인 규정이 적용되지 않는다고 판시(대법원 2014.6.26. 선고 2012두23488 판결)하였고, 위 판례는

「법인세법 시행령」제88조

제1항 제8호를 신설(1998.12.31. 대통령령 제15970호)함으로써 자본거래가 부당행위계산 부인대상으로 시행령 규정에 명시된 이후(즉, 1999.1.1. 이후)에 이루어진 신주 고가인수 행위가 부당행위계산부인대상이 되는지 여부를 밝힌 최초의 대법원 판결이다.

6) 따라서, 청구법인의 쟁점신주 인수행위는 대법원 판례에 따라 “주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 인수”한 것이고, OOO청구법인이 100% 출자한 법인으로서 “신주의 고가 인수로 인하여 이익을 분여받은 다른 주주”가 없으므로 애초에 부당행위계산부인 대상에 해당하지 않는 것인바, 경제적 합리성 여부를 따질 것도 없이 과세대상이 아닌 것에 대하여 과세한 것으로 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.

(나) 청구법인의 유상증자가 부당행위계산의 부인에 해당하는 고가의 유상증자로 인하여 OOO가치가 증가했더라도 그 가치증가분은 청구법인의 주식가치에 그대로 반영되므로 청구법인의 유상증자로 인해서는 부당행위계산 부인 규정에 해당하는 금액이 발생하지 않는다.

1) 유상증자가 부당행위계산의 부인대상거래에 해당된다 하더라도 신주의 고가인수로 인한 부당행위계산 부인액 산정의 기준이 되는 주식의 시가는 증자 대금 납입 직후의 주식가액(대법원 2004.2.13. 선고 2002두7005 판결)이므로, 청구법인의 유상증자 납입금액에서 유상증자대금 납입 직후「상속세 및 증여세법」에 따라 평가한 OOO 주식의 가액을 차감하면 부(-)의 금액이 산출되므로 부당행위계산부인 금액은 없다.

2) 또한, 처분청은 유상증자에 대해 부당행위계산부인으로 과세하면서 시가 산정 시, 1) 주식평가기준일을 유상증자일(2008.6.19.) 당시가 아닌 2007년 말로 하였고, 2) 유상증자 직전 3개년 사업연도 연속하여 결손법인이므로 순자산가치로만 평가하여야 하나 직전 3개년을2004년, 2005년 2006년 재무자료를 사용하여 산정한 순손익가치와 순자산가치를 3:2로 가중평균하여 산출하였으며, 3) 유상증자금액을 반영하지 않은 채 시가(OOO)를 산정하는 오류를 범하였다.

(다) 처분청은 쟁점 유상증자거래에 대해 고가인수에 해당한다 하여 부당행위계산부인 규정에 근거하여 과세처분을 하였으나, 이번엔 실질과세원칙을 근거로 쟁점신주 거래는 형식적 유상증자에 불과하고 만약 청구법인이 자회사 차입금의 지급보증계약에 따라 대위변제 했었더라면 구상채권이 발생하였을 것이며, 이는 사실상 회수가 불가능할 것이므로 대손처리 할 수밖에 없을 것이고 이러한 대손금은 업무무관가지급금으로 간주되어 손금인정이 불가하므로 청구법인이 사전에 이를 알고 조세부담을 부당히 감소시켰다는 의견이다.

1) 그러나, 청구법인과 같이 해외에 자회사를 설립하여 동종 사업을 함께 영위하는 데 있어 해외자회사의 차입금 관련하여 모회사로서 지급보증을 하는 것이 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위도 아닐뿐더러(서울고등법원 2012.5.10. 선고 2011누26277 판결),

2) 실제 대위변제하였다 하더라도 다수의 사례(조심 2013서820, 2013.12.30., 서울고등법원 2013.6.14. 선고 2012누13162 판결)와 같이 해외시장 진출을 위한 업무관계 채권이나 기업의 업무 경쟁력 강화에 기여하는 채무보증인 경우 업무유관으로 보아 대손금으로 인정되는 사례가 있으므로 무조건 대손금 처리가 불가하다고 볼 수 없다.

3) 부당행위계산의 부인으로 부인될 금액이 없고, 실질과세원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 명백하고 구체적인 과세근거를 제시(조심 2009서3639, 2010.10.25.)하여야 하나 청구법인의 사전 조세회피의도에 대한 구체적 입증이 없는 점에서 처분청이 부과처분은 부당한 것으로 취소되어야 한다.

(2) 청구법인은 쟁점주식을 청구법인과 특수관계가 없는 제3자에게 처분한 것으로서 2008년도 중 동 양도대금을 수령하였으므로 대금청산일이 속한 2008사업연도의 손금에 귀속시켜야 한다

(가) 청구법인은 2008.12.1. 이사회 결의를 통하여 주식양도를 결정하고 2008.12.17. 주주총회를 개최하여 주식양도를 승인하였으며, 이에 따라 청구법인과 특수관계 없는 제3자 양수인이 2008.12.20. 의사 합치로 주식양수도 계약을 체결한 사실이 주식양수도 계약서상 명확한 바, 처분의 근거로 삼은 해당 주식양수도 계약서의 법적을 부인하기 위하여는 그 기재 내용과 다른 약정이 있음을 처분청이 입증하여야 하는데(대법원 2011.1.27. 선고 2010다81957 판결 참조), 처분청은 계약서의 내용이 허위라거나 사실과 다르다는 근거를 전혀 입증하지 못하고 있다.

(나) 청구법인은 쟁점주식을 특수관계 없는 제3자에게 정상적인 양수도 계약과정을 통해 매매한 것이고, 법인세법 상 주식처분으로 인한 손익의 귀속시기는 대금청산일 또는 인도일 중 빠른 날이므로 쟁점구주의 처분손실은 대금청산일(2008.12.29.)이 속한 2008사업연도의 손금에 해당하며, 대금청산일 전에 명의개서가 이루어진 경우에도 대금을 청산한 날에 주식처분의 손익귀속시기가 도래한다.

(다) 주식양수도 계약서에 따르면, 주식양수도 계약일(2008.12.20.)에 매매대금은 계약과 동시에 지급하도록 하고 있고, 주식의 인도절차로서 매매대금 지급과 동시에 즉시 주주명부의 변경이나 제반 세무처리가 이행되어야 함을 명시하고 있고, 만약 주주명부가 변경되지 아니하더라도 주주로서의 지위와 권리는 매매대금 지급을 이행함과 동시에 발생한다고 명시하고 있으며 실제 주식매매대금은 2008.12.29.에 지급이행이 되었으므로 계약에 의거 쟁점구주의 처분으로 인한 손익귀속시기는 대금청산일과 주권인도일이 속한 2008사업연도이다.

(라) 처분청은 쟁점주식의 처분손실로 인하여 2008사업연도의 법인세 부담이 감소하였다는 사실에 착안하여 청구법인에게 조세회피의도가 있었고 제3자와의 주식양수도 계약이 허위행위라는 의견이나, 이러한 의견은 아래와 같은 사유로 타당하지 않다.

1) 청구법인은 2008.12.1. 이사회 결의를 통하여 주식양도를 결정하고 2008.12.17. 주주총회를 개최하여 주식양도를 승인하였으며, 이에 따라 청구법인과 특수관계 없는 제3자 양수인이 2008.12.20. 의사 합치로 주식양수도 계약을 체결하여 적법하게 성립된 것으로서 실질과세를 적용할 여지가 전혀 없다.

2) 2008사업연도 청구법인의 감사보고서에 따르면, 청구법인이 OOO대한 100% 지분을 처분하여 지분법적용 및 연결재무제표 작성대상이 아님을 명확히 공시하고 있고, 외국환거래법에 따라 해외직접투자 양수도신고도 적정히 이행하였으며, 처분청의 주장대로 주주변경은 중국 관련 법률에 따라 중국당국에 비준사항이긴 하지만 중국당국의 비준여하에 따라 주식양수도가 결정되는 것도 아니고 주식양수도일에 대한 판정은 한국의 관련 법률에 따라 판단되어야 할 것이다.

3) 또한, 중국 OOO해당 중국 당국의 주식양도 비준 승인을 받아야 영업직조(사업자등록증) 및 비준증서(법인등기부등본)이 적정하게 변경된 것을 확인한 후 2009사업연도 대상으로 작성된 회계보고서 및 세무청산보고서 등의 공적문서에 쟁점 주식의 주주를 반영하는 것은 상식적으로 당연한 처리방법이다.

4) 처분청은 주식양수도계약내용과 관련하여 아무런 근거 없이 매매대금을 OOO백만원으로 정하였다고 하고 있으나, 이는 특수관계가 없는 계약당사자 간 합의에 따른 것이며, 2008년 9월 OOO에 따른 회사 주요 매출처인 OOO거래단절 상황, 주식양수도 당시 OOO재무상황, OOO직접 청산할 경우 관련 비용과 청산기간 등을 고려 청구법인이 부담해야 할 노력과 비용 등을 감안했을 때 합리적인 가격결정이었다.

5) 또한, 처분청은 사후적으로 주식가치평가를 수행하였다는 점을 문제시하고 있으나, 주식양수도 거래 시 양수도일 현재 주식의 시가를 산정함에 있어 비상장주식으로서 시가로 인정될 만한 매매사례가액이 없는 상황 하에서 주식양수도일까지 회사의 재무자료가 이용가능한 때에 시가평가가 실무적으로 가능한 바, 이에 따라 결산 이후 사후적으로 평가가 이루어질 수 밖에 없는 것은 지극히 당연하고 빈번하게 있는 일이며, 이러한 상황을 감안 주식양수도계약서에 추가정산에 대해 당사자 간 합의로 구체적으로 명시하고 있는 것인데도, 사후적으로 주식가치평가가 이루어졌다는 점으로 주식양수도계약이 허위라는 주장은 납득이 되지 않는다.

6) 그리고 주식양수도계약내용에 대해 청구법인이 주식양수도 이후에도 OOO대한 지급보증채무에 대한 책임(6조), 중국당국으로부터의 책임한도(9조) 및 사용인에 대한 책임(12조) 등을 들어 양도자의 책임과 지위가 양도 후에도 동일하게 유지되고 있는 비정상적인 매매계약이라고 하나, 이러한 조항은 계약당사자 간의 책임범위를 명확히 하는 법률조항으로 일반적인 주식양수도계약서에 통상 포함되는 내용이고 회사 상황에 비추어 이러한 조항까지 포함시켜 계약을 하였다는 것 자체가 형식상 주식양수도 거래가 아님을 반증하는 것이다.

7)「법인세법」상 중소기업으로서 결손금 소급공제가 가능한 상황에서 청구법인이 굳이 손익의 귀속시기를 조정하여 이자상당액을 회피할 의도(추후 과세되면 가산세 부담이 더 큰 상황)가 없었음에도 불구하고, 당장 세금을 적게 내는 방법을 고려하는 것이 일반적인 심리라 하여 청구법인을 조세회피의도가 있었다고 결론짓고 주식양수도계약 자체를 부인하는 것은 그 근거가 타당하지 않다.

8) 처분청은 주식매각 당시 OOO적자누적 및 경영악화로 사실상 사업폐지 또는 청산이 예정되어 있었다는 사실만으로 제3자 주식양수도 거래가 허위라고 주장하나, 주주로서 해외사업의 철수 방안으로 해외법인을 직접 청산하는 방법 또는 주식양수도 하는 방법 중 선택하는 것은 일반적이고 정상적인 경제행위에 해당하고, 주식양수도 후의 청산여부나 주식처분에 대한 의사결정은 청구법인과는 무관하다.

(마) 청구법인과 양수인 사이의 쟁점주식에 관한 주식양수도 계약은 특수관계 없는 제3자 사이에서 의사의 합치에 따라 체결된 계약으로서 계약의 효력을 부정할 만한 어떠한 요소도 없고, 계약의 내용은 당사자 간에 합의를 거쳐 결정된 것이며, 절차적으로도

「상법」제391조

제1항에 따라 적법한 이사회 결의를 거쳐 체결된 것이므로 계약은 유효·적법하게 성립된 것이고, 더욱이 청구법인과 양수인이 쟁점주식을 양수도하면서 작성한 주식양수도계약서는 처분문서인 바, 의사의 합치가 계약서와 같은 처분문서에 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 처분문서의 진정 성립이 인정되는 이상 이를 배척하기 위해 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실까지 입증하여야 할 것인데(대법원 2011.1.27 선고, 2010다81957 판결), 처분청은 쟁점주식을 양도하는 내용이 기재된 주식양수도계약과는 다른 내용의 약정이 청구법인과 양수인 사이에 있었다는 점에 대하여는 전혀 입증하지 못하면서 단순히 실질과세 원칙을 내세워 주식양수도 계약을 부인하고 있는 것이므로 이와 같은 점에서도 처분청의 주장은 이유가 없다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인의 OOO대한 쟁점신주 유상증자는 특수관계자 차입금 보증채무자로서 대위변제를 위한 형식적 증자 및 신주를 고가로 인수한 경우로써 부당행위계산부인 대상에 해당한다.

(가) 청구법인의 OOO쟁점신주 유상증자는 특수관계자 차입금 보증채무자로서 대위변제를 위한 형식적 증자 및 신주를 고가로 인수한 경우로써 부당행위계산부인 대상에 해당한다.

1) 청구법인은 유상증자가 OOO대한 주거래처인 OOO채무변제 및 재무구조 개선 요구에 따른 어쩔 수 없는 선택이었으며, 자구노력을 통해 OOO외에도 타사로부터 제품개발 제안을 받아 OOO경영정상화를 도모하는 등「상법」상 적법한 절차에 따라 OOO계속기업으로서 존속하게 함으로써 종국에는 OOO손익을 정상화하여 청구법인의 손실을 최소화하기 위해 반드시 필요했던 경제적 합리성을 지닌 거래였다는 주장이나, 청구법인은 OOO채무변제를 요구하고 재무구조개선을 요구하였기에 유상증자를 결정하였다는 증거 또는 OOO청구법인에 이를 요구하였다고 볼 만한 증거를 제시하지 못하고 있으며, OOO 제품 개발 제안 및 추가 주문이 있었다면서 서신교환내역을 제시하고 있으나, 단순히 거래의사만 있었지 실제 매출로 이어지거나 제품개발이 된 사실이 전혀 없다.

2) 청구법인은 OOO2008년 9월 OOO인한 미국발 금융위기로 OOO과의 거래를 중단하였고 이로 인해 결정적으로 OOO청산절차를 밟게 되었다고 주장하나, OOO미국에 본사를 둔 전동휠체어를 생산하는 기업으로 미국 뿐 아니라 멕시코, 독일, 영국, 스페인 그리고 중국에 현지생산공장으로 운영하고 있는 세계적인 기업으로 2006년부터 OOO거래가 있었고 매출액의 상당액을 차지하고 있어 OOO정책이나 사업계획에 따라 운영될 수밖에 없는 긴밀한 사업파트너 관계임에도 일방적으로 중단조치를 내렸다는 것에 의문이 가며, 오히려, 2008.8.28. 신규 거래선 접촉 중이던 OOO사와의 서신에 의하면 당시 OOO경영상태를 언급하면서, 2008년 6월 서울로부터 자금을 공급받아 은행차입금 대부분을 변제한 후 OOO단계적 축소 협정(wind-down agreement)에 따라 사업을 중단하기로 결정했다고 언급되어 있고, 2년 6개월간의 관계는 9월말 끝나게 되는 것으로 설명하고 있는바, 단계적 축소 협정에 관한 제시가 없어 구체적 내용은 알 수 없으나, 주거래처인 OOO단계적 축소 협의는 적어도 증자 전인 2008년 6월 이전이었다고 판단되고 있다.

그러므로, 주거래처와의 단계적 축소가 있던 마당에 재무구조개선을 요구했다는 것이 이해되지 않고, 재무구조개선 및 경영정상화 차원의 증자가 아닌 OOO사업부진 및 주거래처와의 거래 축소로 인한 사업폐지를 감안해 오로지 OOO이자부담 축소 등을 위한 차입금 상환 목적의 증자였다고 볼 수밖에 없는 것이다.

3) OOO2008.6.19. 증자 후인 2009년 4월 소유 부동산(중국에서는 부동산 소유권이 인정되지 않으므로 토지 사용권에 해당하며, 중국내에서 계속기업의 존부를 가늠해 보는 결정적 자산임)을 매매하였으며, 2009년 10월 청산되었다.

4) 정상적인 유상증자였다면 단순히 채무를 변제하는데 그치는 것이 아니라 신규 시설투자, 새로운 투자유치 등 계속기업을 위한 후속 조치 및 일정기간의 사업내역이 있는 것이 일반적일 것이나, 청구법인은 계속기업을 위한 증자가 아닌 위에서와 같이 OOO청산(또는 사업폐지)을 전제로 청구법인이 OOO채무보증에 따른 대위변제(OOO2007.12.31. 현재 순자산이 OOO백만원이고 심각한 적자누적 등 경영악화 상황으로 차입금 변제능력이 전혀 없음)를 위한 것으로서 형식적 증자를 통해 조세부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당한다.

(나) 청구법인이 OOO분여한 이익을 산정하는 것이 쟁점으로써 형식적으로 OOO청구법인의 증자대금으로 차입금을 변제한 것이지만, 실질적으로 청구법인의 증자를 통한 자금지원으로 채무가 변제된 결과가 되었고 청구법인은 OOO대하여 구상채권을 가지게 되나 이를 면제해 준 결과가 된 바, 청구법인이 OOO분여한 이익은 채무를 면제한 금액이 되어야 할 것이지만, 부당행위계산부인 규정상 시가와의 차액을 계산하도록 되어 있어 증자일 현재의 주식가액(「상속세 및 증여세법」규정 준용)과 신주인수가액과의 차액을 산정하여 분여이익을 계산한 것이며, 대법원판례에서도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위부인 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야 한다고 판결(대법원 1989.12.22. 선고 88누7255 참조)하고 있다.

1) 청구법인은 처분청이 계산한 순손익가치 계산에 오류가 있음을 지적하며, 2004년～2006년이 아닌 2005년～2007년의 순손익을 기준으로 판단해야 한다고 하면서, 2005년의 경우 해외현지법인 재무상황표상 당기순손익이 OOO아닌 OOO감사보고서 금액이 OOO이므로 유상증자 직전 3개년동안 계속하여 결손인 경우이므로 순자산가치로만 평가해야 한다는 것이나, 이는 청구법인이 해외자회사에 관한 재무제표 등에 관한 보고를 신의를 좇아 성실하게 신고하지 않은 것을 단적으로 보여주고 있는 것으로써 회계처리 및 세무보고의 투명성에 의심을 가지 않을 수 없으며, 이를 인정할 수도 없다.

2) 청구법인의 주장과 같이 2005년～2007년의 순손익을 기준으로 주식가치를 평가해도 순손익가치는 OOO원으로 결과는 동일하다.

(2) 2008.12.20. 청구법인의 OOO주식매각은 제3자를 통한 양도형식을 빌어 손실계상을 통해 소득금액을 축소한 경우에 해당하므로

「국세기본법」제14조

에 의하여 실질내용에 따라 쟁점주식의 처분손실은 OOO청산된 2009사업연도의 손금으로 보는 것이 타당하다.

(가) 2008.6.19. 쟁점신주 증자 당시부터 OOO사업부진 및 주거래처 OOO거래 축소로 인하여 사업폐지가 예상되고 있었고, 청구법인도 주매출처 OOO거래가 중단되어 OOO대한 투자를 철회하기로 하고 OOO청산을 준비하고 있었던 것으로 인정하고 있으며, OOO청산하기로 예정되어 있는 상태에서 제3자에게 OOO백만원의 금액에 주식을 매각한 것은 2008년 3월 및 6월 보유 부동산 매각에 따른 매매이익(약 OOO억)을 상쇄시키기 위한 것으로 밖에 보이지 않는다.

(나) 청구법인은 OOO주식을 제3자와 적법한 계약에 의하여 매각하고 처분대금 회수라는 경제적 사건이 2008년에 있었음에 처분청이 자의적으로 2009년에 처분손실을 인식하여 과세처분을 하였다는 주장이나, 다음과 같은 이유에서 형식적 주식양도라고 볼 수밖에 없다.

1) 2008.12.31. 현재 장부상 순자산가액이 OOO천원임에도 아무런 근거없이 매매대금을 OOO백만원으로 정하였고 사후(2009.4.17.)에 기업가치를 평가하였으며, OOO대한 지급보증 채무 및 사용인에 대한 책임 등을 청구법인이 계속 지도록 하며 매수자가 공장부지 및 건물 매각을 2009.12.20.까지 매도하도록 노력한다’ 등 일반 상거래에서는 찾아보기 드문 계약으로써, 매각 이후에도 청구법인이 여전히 OOO주주로서의 권리 또는 의무를 가지고 있다고 볼 수 있어 양도자의 책임과 지위가 양도 후에도 동일하게 유지되고 있는 비정상적인 매매계약이다.

2) 주식양도일 이후인 2009.3.2. 작성된 2008년 OOO회계보고서상 출자자는 여전히 한국의 청구법인으로 기재되어 있고, 주식양도에 관한 2009.3.23. 중국당국 비준에서, ‘주식양도에 대하여 동의하면서 청구법인과 제3자 간 2009.2.23. 서명한 주주권 전양 협의에 동의한다.’는 내용이며, 2009.4.17. OOO기업가치평가보고서에서, 평가목적이 OOO측의 주주권을 양도할 예정으로 주주권익의 전체 가치를 참고할 근거를 제공하고자 함이라고 기재되어 있으며, 2009.4.23. 해외투자승인 기관인 OOO은행에 양수도 신고를 하였고, 2009.11.5. OOO2009년 세무청산보고서에서, 비로소 출자자가 청구법인에서 제3인으로 변경된 사항이 적시되어 있는 등 중국정부문건 및 회계보고서 등 공식문서에서 주주 변경에 관한 사항이 2009년에 이루어 진 점에서 공식문서상 주식양도 시기는 2009년으로 보아야 한다.

3) OOO외자기업법 실시세칙 제22조에 ‘외자기업 등록자본의 증가 및 양도는 반드시 심사허가기관의 비준을 받아야 하며, 동시에 공상행정관리국에 등기변경수속을 해야 한다.’라고 규정되어 있는 바, 당사자 사이에 주식 매매를 하고자 한다면, 중국정부에 비준을 받고 양도를 했어야 할 것이지만, 2009년 3월에 비로소 비준을 받은바, 2008.12.20.자로 한 매매계약은 진정한 매매계약이라고 보여지지 않는다.

4) 청구법인은 중국당국에 지분양도에 대하여 매매계약 시점에 보고하였다는 취지로 OOO중국당국에 2008.12.20.로 제3자에게 지분양도에 관한 현황을 설명하는 문건을 제출하였으나 다음과 같이 사후에 작성된 것으로 보여진다.

① “상각비용 : 2008.12.31. 누계 OOO”, “2008년 자산 OOO부채 OOO자본 OOO“2008년 감사보고서에 의하면 자산가치는 미화 OOO만불”이라고 각각 설명하고 있으나, 2009.3.2.로 OOO작성한 OOO2008.12.31.기준의 2008년 결산 및 감사보고서와 각 금액이 일치하고 있는 바, 2008.12.20. 시점의 회계와 2008.12.31. 시점의 회계가 일치할 수는 없는 점에서, 중국당국에 지분양도에 대하여 과세당국에 신고하고 2009년 3월경 비준 받았다는 청구법인의 주장에 신빙성이 없다.

② 또한, ‘2008.12.13.～2008.12.15. 본사의 관련 인원과 인수 측 주주가 당사에 와서 자산부채를 전반적으로 검토 후 2008.12.16. 쌍방 간 의향서를 체결하였다.’는 내용이 있으나, OOO양수인(OOO외 2인)의 출입국사실을 회신받아 본 바, 제3인이 동 기간 뿐 아니라 2007년～2009년에 중국에 출입국한 내역이 전혀 없고, ‘회사가 현재 경영상황에 이르기까지 각종 객관적인 요소가 있었으며, 회사도 지분양도를 통하여 신규 투자자가 경영방식을 바꾸고 중국 시장을 적극 개척함으로써 OOO회사를 조속히 흑자 전환하고 회사 고용문제를 해결할 수 있기를 희망한다’라고 기재되어 있지만, 청구법인은 심판청구 내용에서 쟁점구주 양도 경위가 ‘자산처분 및 청산 과정에서 이익을 취할 수도 있을 거라는 점, OOO의 주요부채가 없어 청산 시 예상되는 부담이 크지 않은 점을 내세워 주식 매수를 권유하였고 양수인들도 이에 동의하였다’ 라고 하고 있어 서로 모순된 주장을 하고 있음을 알 수 있다.

③ 양수인들이 청산과정에서 얻게 될 이익을 목적으로 인수한 경우라면(OOO청산보고서상 청산등기일 현재 재산은 미수채권 OOO회수가능성이 전혀 없다고 보고하는 등 청산을 통한 청산이익이 전혀 없음) 현지에 직접 출국하거나 중국정부나 중국 실정에 밝은 현지 컨설팅 회사 등을 통해 부동산 매각 및 청산절차를 진행하는 것이 일반적일 것이지만 양수인들이 주식 인수 후 어떤 행위가 있었는지를 전혀 제시하지 못하고 있는 점에서 실제 부동산 매각 및 청산이 청구법인 책임 하에 이루어진 것이고 주식매각은 단지 형식에 불과하다고 볼 수밖에 없는 것이 처분청의 입장이다.

5) 청구법인은 중소기업으로써 결손금소급공제에 따른 환급을 받을 수 있었으므로 손익의 귀속시기를 조정할 이유나 필요가 전혀 없다는 주장이나, 2008년 귀속 소득은 대부분 부동산매각차익에 의한 것이고 2009년 결손금은 투자주식처분손실에 기인한 것으로써 전동스쿠터 제조.판매업과는 무관한 것으로 결손금소급공제 대상이 될 수 있을지는 의문이고, 기업의 입장에서는 고액의 세금(본세 약 OOO억원)을 미리 내고 1년 뒤에 돌려 받는 선택을 하기란 쉽지 않을 것으로 당장에 세금을 적게 내는 방법을 고려하는 것이 일반적인 심리로 청구법인이 결손금소급공제를 선택했을 가능성의 적다고 보이며, 결손금소급공제가 가능하였다는 것만으로 매매계약이 정당시 될 수는 없다.

(다) 이상과 같이, 청구법인과 양수인들의 주식매매계약은 투자자산처분손실 인식을 통해 이 건 이전에 발생된 부동산 매매차익을 상쇄하기 위한 형식에 불과함이 여러 가지 증거에 의해 확인되고 있는 바,

「국세기본법」제14조

제3항의 규정에 따라, 비록 당사자 사이의 매매계약이지만 조세를 부당히 감소시킬 의도에서 제3자를 통한 양도 형식을 빌려 조세를 부당히 감소시키기 위한 행위로서, 청구법인의 자회사 OOO2009년에 비로소 청산되었으므로 쟁점구주에 대한 처분손실은 청산일이 속하는 2009년의 손금으로 귀속되는 것이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) 유상증자로 쟁점신주를 취득한 것이 부당행위계산부인 대상인지 여부

(2) 쟁점주식 처분에 따른 처분손실의 손금귀속시기가 2008년인지 2009년인지 여부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법(2010.1.1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것)

제14조 [실질과세] ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

(2) 법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것)

제52조 [부당행위계산의 부인] ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

제40조 [손익의 귀속사업연도] ① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.

② 제1항에 따른 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(3) 법인세법 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것)

제19조의2 [대손금의 손금불산입] ⑥ 법 제19조의2 제2항 제1호에서 "「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제10조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 채무보증 등 대통령령으로 정하는 채무보증"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채무보증을 말한다.

1.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제10조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 채무보증

2. 제61조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융회사 등이 행한 채무보증

3. 법률에 따라 신용보증사업을 영위하는 법인이 행한 채무보증

4.「대ㆍ중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」에 따른 위탁기업이 수탁기업협의회의 구성원인 수탁기업에 대하여 행한 채무보증

제68조 [자산의 판매손익 등의 귀속사업연도] ① 법 제40조 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 자산의 양도 등으로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도로 한다.

1.～2. (생 략)

3. 상품 등외의 자산의 양도：그 대금을 청산한 날[「한국은행법」에 따른 한국은행이 취득하여 보유 중인 외화증권 등 외화표시자산을 양도하고 외화로 받은 대금(이하 이 호에서 "외화대금"이라 한다)으로서 원화로 전환하지 아니한 그 취득원금에 상당하는 금액의 환율변동분은 한국은행이 정하는 방식에 따라 해당 외화대금을 매각하여 원화로 전환한 날]. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전등기(등록을 포함한다)를 하거나 당해 자산을 인도하거나 상대방이 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 이전등기일(등록일을 포함한다)·인도일 또는 사용수익일중 빠른 날로 한다.

4. 자산의 위탁매매：수탁자가 그 위탁자산을 매매한 날

5.「자본시장과 금융투자에 관한 법률」 제9조 제13항에 따른 증권시장에서 같은 법 제393조 제1항에 따른 증권시장업무규정에 따라 보통거래방식으로 한 유가증권의 매매: 매매계약을 체결한 날

제88조 [부당행위계산의 유형 등] ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우

2.～7. (생 략)

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계자인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우

8의2. 제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병(분할합병을 포함한다)·분할,

「상속세 및 증여세법」제40조

제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만, 제20조 제1항 제3호 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다.

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 2008.6.16. 청구법인이 중구 현지법인인 OOO유상증자 형식으로 투자한 OOO달러와 2008.12.20. OOO의 주식(OOO달러)의 처분에 대하여 다음〈표1〉과 같이 각각 부당행위계산부인 계상 및 처분손실의 귀속시기를 달리하여 청구법인에게 2008사업연도 법인세 OOO백만원 및 농어촌특별세 OOO백만원을 부과하였다.

(가) 부당행위계산부인 계상 : 유상증자 OOO - 증자전평가액 OOO(시가 : 보충적 평가방법으로 평가) = OOO

(나) 처분손실의 귀속시기 : 2008사업연도 처분에 따른 전기말 지분법적용 투자주식평가손실 손금산입 유보분 OOO손금 인식시기를 OOO청산시점인 2009사업연도로 조정

(2) 중국 현지법인 OOO장애인이 사용하는 전동휄체어를 제조하는 업체로 2001.11.30. 설립되었고, 다음〈표2〉와 같이 청구법인은 OOO2007년까지 OOO달러를 투자하였으며, 2008.6.16. 유상증자 형식으로 OOO달러를 추가로 투자하였으나, 2008.12.20. OOO외 2인에게 전체지분을 거래가액 OOO백만원에 양도하였다.

(3) 청구법인이 유상증자한 OOO사용계획은 다음〈표3〉과 같이 대부분 은행차입금을 상환하는 것으로 나타난다.

(4) 2008.12.20. OOO쟁점신주 및 쟁점구주를 OOO백만원에 OOO외 2인에게 다음〈표4〉와 같이 양도한 것으로 나타나며, 거래대금 OOO백만원은 청구법인명의 계좌에 매수자 OOO천원, OOO각각 OOO천원을 입금한 것으로 확인된다.

(5) 청구법인은 2008.5.19. 이사회의사록에서 OOO자본금 증자 미화 OOO만달러에 대해 참석이사 전원 및 감사의 만장일치로 가결한 것으로 나타난다.

(6) 매수인 OOO외 2인은 쟁점주식 매수과정 및 이유를 다음〈표5〉와 같이 진술하고 있다.

(7) 처분청은 쟁점신주 및 쟁점구주 처분손실의 귀속시기를 2008년이 아닌 2009년으로 보면서 다음과 같이 매수인 출입국기록, 중화인민공화국 외자기업법, 주식양수도 관련 중국당국 비준내용, OOO회계보고서 등의 관련자료를 제시하고 있다.

(가) 매수인 OOO외 2인은 2008.12.20. 쟁점주식 양수도계약체결일을 전.후하여 OOO재무상태 및 현지확인을 목적으로 중국으로 출입국한 사실이 없는 것으로 OOO의 출입국사실회신을 제출하였다.

(나)

「중화인민공화국 외자기업법」제10조

“외자기업 분리, 혹은 기타 중요사항 변경은 반드시 심사 비준기관에 신청하여 비준받고, 공상행정관리기관에서 등기변경 수속을 처리한다.”라고 규정하고 있으며, 2009.3.31. 중국당국 비준서류에 따르면 “주식양도에 대하여 동의하면서 청구법인과 제3자간 2009.2.23. 서명한 주주권 전양협의에 동의한다”라고 기재되어 있고, 거주자간 해외직접투자 양수도 신고(수리)서의 신고일은 2009.4.23.로 확인되고, 청구법인의 유상증자와 관련해서는 중화인민공화국 외자기업법 실시세칙 제22조 “외자기업 등록자본의 증가 및 양도는 반드시 심사허가기관의 비준을 받아야 하며, 동시에 공상행정관리국에 등기변경수속을 해야 한다”라고 규정하고 있는바, 청구법인이 2008.6.19. OOO유상증자시 중국당국에 2008.6.10. 증자신청하여 2008.6.12. 비준을 받은 것으로 나타난다.

(다) 2009.4.17. 작성된 OOO기업가치평가보고서에 따르면 아래와 같은 내용이 나타난다.

① 평가보고서 사용자 : 본 회 주주권 양도 예정인 관련 주주 및 정부부서

② 평가목적 : 위탁 측의 주주권을 양도할 예정으로 OOO주주권익의 전체 가치를 참고할 근거를 제공

③ 순자산 평가치 : OOO백만원)

(라) 2009.3.2. 작성된 2008년 OOO회계보고서상의 출자자는 2008년 말 현재 청구법인으로 나타나고 2009.11.5. 작성된 세무청산보고서에상에 출자자가 OOO외 2인으로 기재되어 있다.

(8) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다.

처분청은 청구법인의 OOO대한 쟁점신주 유상증자는 특수관계자 차입금 보증채무자로서 대위변제를 위한 형식적 증자 및 신주를 고가로 인수한 경우로써 부당행위계산부인 대상에 해당한다는 의견이나, 청구법인이 OOO유상증자한 것은「상법」상 적법한 절차를 거친 자본거래이고 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 따라 이루어진 거래로 볼 수 있는 점, 청구법인의 유상증자는 중국 자회사의 경영정상화 및 재무구조개선을 위한 경제적 선택으로 보이는 점, 유상증자가 부당행위계산부인 대상거래에 해당된다 하더라도 신주의 고가인수로 인한 부당행위계산부인액 산정의 기준이 되는 주식의 시가는 증자대금 납입 직후의 주식가액으로서 OOO부당행위계산부인 금액이 산출되지 않는다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 유상증자로 쟁점신주를 취득한 것을 부당행위계산부인 대상으로 보기는 어렵다 할 것이다.

따라서, 주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우’ 또는 ‘그에 준하는 경우’에 해당한다고 보아

「법인세법 시행령」제88조

제1항 제1호(또는 제1호에서 정하는 행위에 준하는 행위에 관한 제9호)를 적용하여 부당행위계산부인을 할 수는 없고, 다만, 신주의 고가 인수로 인하여 이익을 분여받은 다른 주주가 특수관계자인 경우에

「법인세법 시행령」제88조

제1항 제8호 나목을 적용하여 부당행위계산부인을 할 수 있다 할 것(대법원 2014.7.24 선고 2013두15729 같은 뜻임)이다.

(9) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다.

처분청은 2008.12.20. 청구법인의 OOO주식매각은 제3자를 통한 양도형식을 빌어 손실계상을 통해 소득금액을 축소한 경우에 해당하므로

「국세기본법」제14조

에 의하여 실질내용에 따라 쟁점주식의 처분손실은 OOO청산된 2009사업연도의 손금으로 보는 것이 타당하다는 의견이나,

청구법인이 2008.12.1. 이사회 결의를 통하여 주식양도를 결정하고 2008.12.17. 주주총회를 개최하여 주식양도를 승인한 점, 주식양수도 계약일에 매매대금은 계약과 동시에 지급하도록 하고 있고, 주식의 인도절차로서 매매대금 지급과 동시에 즉시 주주명부의 변경이나 제반 세무처리가 이행되어야 하는 것과 주주명부가 변경되지 아니하더라도 주주로서의 지위와 권리는 매매대금 지급을 이행함과 동시에 발생한다고 명시하고 있으며, 실제 주식매매대금이 2008.12.29.에 지급이행이 된 점, 중국현지법인의 주주변경은 중국 관련 법률에 따라 중국당국의 비준사항이긴 하지만 중국당국의 비준여하에 따라 주식양수도가 결정되는 것이 아니고 주식양수도일에 대한 판정은 한국의 관련 법률에 따라 판단하여야 할 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점주식의 처분손실을 2008사업연도가 아닌 2009사업연도의 손금으로 산입하여 법인세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.