대법원 86누284 (1986.12.23)

위법한 건축허가에 대한 취소, 철회의 요건

【원고, 피상고인】 이영환 소송대리인 변호사 김기홍

【피고, 상고인】 광명시장 소송대리인 변호사 이백호

【원심판결】서울고등법원 1986.2.25 선고 85구25 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.

도시계획법 제21조 제1항,동법시행령 제20조 제1항 제1호 "마"목동법시행규칙 제2조 제1항 제6호의 "가"목건축법시행령 제2조 제1항 제3,4호의 각 규정취지를 종합하여 보면, 이 사건과 같은 개발제한구역내에서의 재축허가는 기존건물이 재해에 의하여 파괴되거나 멸실된 경우 그 기존건축물의 규모 내지 용도를 파악할 수 있는 상당한 기간내에 기득권자인 기존건축물의 소유자나 사용자의 신청에 의하여 비로소 허여될 수 있는 것이라고 해석된다. 그러나그 재축허가가 위와 같은 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로써 해처질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자 측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소 내지 철회하여 그 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 재축허가신청을 하게 된 경위와 이에 대하여 피고가 재축허가를 하기까지의 과정, 재축허가의 하자의 정도, 그 재축허가의 적법성 여부가 논란되어 피고가 재축허가를 취소 내지 철회하는 의미로 이 사건 사용중지 및 철거계고처분을 하기까지의 과정과 경위, 그간 원고가 그 재축허가를 기초로 하여 이루어 놓은 사실상과 법률상의 이해관계, 이 사건 건축물이 철거되므로 인하여 입게 될 것이 확실한 원고의 구체적인 손해와 이로 인하여 얻게 될 공익관계등에 관하여 그 판시내용과 같이 자세한 설시를 한 다음 비록, 이 사건 재축허가 절차에 있어 판시와 같은 하자가 있다 하더라도 이 사건 건축물을 철거함으로써 얻어지는 공익보다는 그로 인하여 입게되는 원고측의 불이익이 현저하게 크다고 인정되므로 피고가 그 자신이 한 재축허가를 취소 내지 철회하여 내린 이 사건 사용중지 및 철거계고처분은 그 재량권의 한계를 일탈한 것이 되어 위법하다고 판단하고 있다.

기록에 비추어 보면, 원심이 한 판시 여러가지 사실인정과 그 인정사실을 바탕으로 하여 결국 이 사건 행정처분이 그 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처사라고 판시한 그 법률판단도 모두 정당하다고 인정되고, 거기에 행정재량권 한계에 관한 법리오해나 개발제한구역내에서의 재축허가의 본질에 관한 법리오해 및 이유불비등의 위법이 있다 할 수 없다.

또 이 사건에 있어 당원의 환송판결 취지는 원고가 한 이 사건 재축허가 신청은 그 신청절차에 하자가 있는데도 불구하고 피고가 사실조사 내지 법령해석을 잘못하여 그 허가를 하였은 즉 결국 그 재축허가는 위법한 것이고 이러한 위법건축물을 그대로 방치한다는 것은 다른 특별한 사정이 없는한 공익을 심히 해한다고 보아야 한다는 것이고, 원심판결에 의하면, 원심은 환송판결의 취지에 좇아 이 사건 재축허가는 그 신청절차에 판시와 같은 하자가 있어 이를 위법하다고 단정한 다음 나아가 그 판시와 같은 여러가지 특별한 사정을 인정하여 이 사건 사용중지 및 철거계고처분은 결국 행정재량권의 한계를 일탈하여 위법하다고 판단하고 있음이 명백하므로 여기에 당원 환송판결의 기속력에 저촉된 위법이 있다 할 수 없다.

원심이 또 이 사건 행정처분문서인 갑 제1호증(사용중지 및 철거계고)에 그 요식의 흠결(미비)있음을 지적한데 대하여 상고논지는 그 요식이 적법하다고 주장하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 이 사건 행정처분(사용중지 및 철거계고)은 그 재량권의 한계를 일탈하여 위법한 것이라고 결론을 내린 다음 부가하여 위와 같은 요식의 흠결을 덧붙여 지적한데 불과하므로 이점에 관한 당부는 판결결과에 영향을 끼칠바 못되므로 그 판단을 생략하기로 한다.

그렇다면, 상고논지는 모두 이유없으므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당