대법원 73누180 (1976.03.09)

건축허가 받은 자가 건축에 따르는 법질서와 그가 지향하는 행정목적을 무시하는 경우에 건축허가를 취소하고 위법건축물을 제거하기 위한 계고처분을 한 것이 행정청의 재량의 범위를 일탈하였다고 할 수 있는지 여부

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조준희

【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송수행자 김진준

【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.24. 선고 71구562 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 이건 상고이유는 건축허가취소처분 또는 계고처분의 적법여부를 가리기 위해서는 건축법 42조 소정의 위법사유만 심구할 것이 아니라 의당 건축허가처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소에 따르는 원고의 불이익을 또 계고처분에 관해서는 위법상태의 방치가 공익에 현저한 위해를 주는 것인지의 여부를 구체적으로 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고(당원 67.1.31. 선고 66누27호67.11.18. 선고 67누139호70.8.18. 선고 70누80호 판결)원심이 이 점을 심리판단하지 않고 원고의 청구를 배척한 것은 건축허가취소 또는 계고처분의 요건 및 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리미진 또는 판단유탈의 위법을 범하였다는데 있다.

1. 안컨대 원판결에서 확정한 바에 의하면 원고가 대지 50평 지상에 벽돌조 스라브즙 2층 주택 점포 1동 연건평 147.44평방미터의 신축허가를 받어 공사에 착수하고 허가된 설계보다 부지를 넓게 잡고 증축을 하게 되자 1971.8.18 영등포구청장으로부터 증축부분의 공사를 중지하고 같은달 23일까지 시정하도록 지시를 받았으나 원고는 이에 응하지 않고 있다가 1971.9.1 벽돌조 스라브즙 3층 주택 1동 연건평 302평방미터로 설계변경허가신청을 하여 같은달 9일자로 원고신청대로 그 허가를 받은 사실과 그후 원고는 위 허가된 설계변경에 의하여 공사를 계속하면서 위 허가된 설계 외에 1층에서 허가된 대지 내에다 24.74평방미터를 지적도상 도로부지로 되어 있는 시유지상에다 5.5평방미터를 옥외계단 7.52평방미터를 도합 37.8평방미터를 증축하였고 이층에도 허가받은 대지 위에다 26.8평방미터를 도로부지 위에다 5.5평방미터를 각 증축하여 도합 70.1평방미터를 위 허가내용에 위배하고 증축하게 되자 영등포구청장은 1971.10.14 원고에게 같은달 23일까지 시정할 것을 지시하였는데 원고는 이에 불응하였으므로 같은달 27일에 재차 시정을 지시하였으나 원고는 역시 이에 불응하자 1971.11.3에 같은달 16일까지 시정하지 않으면 건축허가는 취소하게 되겠다고 예고하는 동시에 관할 경찰서에 고발을 하였으나 원고는 여전히 이들 지시에 불응하여서 피고는 1971.11.19 위 건축허가를 취소하고 대집행에 의하여 위 증축부분을 철거하였으나 원고는 이를 복구하였으므로 피고는 1971.12.10 이 사건 건물전체의 철거를 명하는 동시에 계고장을 발부하기에 이르게 된 것이다.

2. 건축허가가 있으면 그 허가자체가 벌써 허가받은 자에게는 일종의 이익으로 받아들이게 되며 허가받은 자는 그 허가를 기초로 하고 건물을 건축하게 되므로 허가를 취소할 수 있는 법적사유가 발생되었다고 하더라도 그것을 이유로 하고 취소를 하려며는 그 사유를 취소사유로 한 법 취지를 검색하고 그의 공익상의 이익을 취소로 인해서 받게 될 허가받은 자 개인의 손해와 구체적으로 관련시키면서 검토하고 건축에 있어서의 법질서를 유지하고 그가 지향하는 건축물의 대지, 구조, 설비의 기준 및 용도를 규정함으로써 공공복리를 증진시키려는 건축행정의 목적의 실현을 위해서는 허가받은 자 개인의 권리 내지 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 것이 아님은 소론과 같으나 본건에 있어서 고찰하건대 원판결에서 정당히 인정된 바와 같이 원고는(그후에 설계변경 허가를 받기는 하였으나) 이건 건축허가를 받은 후 허가내용을 무시하고 증축을 하였다가 관계 행정당국으로 부터 그 증축부분에 대한 건축중지의 지시를 받은 바 있으며 그후 설계변경 허가를 받은 후에 있어서도 허가 건평수는 302평방미터인데 거의 그의 4분의 1에 가까운 합계 70.1평방미터나 더 넓게 건축을 하여 관계행정당국으로부터 2차에 긍해서 그 시정을 지시받고도 원고는 이에 불응하였을 뿐만 아니라 그후 3차의 시정지시를 받을 때에는 만약 그 지시에 응하지 아니하면 건축허가가 취소되겠다는 예고를 받는 동시에 관할 경찰서에 고발조치까지 당하게 되였는데도 불구하고 원고는 끝내 이 지시까지 묵살하고 이에 응하지 않은 사실과 그후 건축허가는 부득이 취소되고 위 증축부분이 행정대집행 방법에 의해서 철거되자 원고는 그것을 다시 복구한 사실 등 원고는 이건 건축에 관해서 건축법을 전혀 무시하고 건축법의 정당한 시행을 위한 행정당국의 적법한 지시를 고의로 묵살하는 등 건축에 관해서 의당 유지되고 실현되어야 할 것이 기대되는 건축에 따르는 법질서와 그가 지향하는 행정목적을 무시 내지 멸시하는 태도로서 시종 일관하고 있음이 역역한 바 사안이 이러할진대 원고에 의하여 위와 같이 무시되고 침범당한 법 질서를 유지하고 그 위신을 되찾기 위해서 그 위법의 결과를 제거하기 위하여 3층 벽돌스라브즙 건물의 철거로 인한 손해를 그 위법자인 원고로 하여금 부담시키는 것은 부득이하고 당연하다고 할 것이고 이와 같은 특별한 사정하에서 건축법의 질서를 유지하고 그가 지향하는 목적의 원활한 실현을 위하여서는 이건 건축허가 의 취소로 인해서 원고가 위와 같은 정도의 손해를 받게 될 것은 문제시 할 바가 되지 못한다 할 것이다.

3. 이상 이건의 위와 같은 특수한 사정에 비추어 보면 원고의 위 각 소위는 건축법 42조 소정의 취소사유에 해당된다고 하고 그것을 이유로 하고 이건 건축허가를 취소하고 다시 그 위법의 결과인 이건 위법 건축물을 제거하기 위하여 한 이건 계고처분은 모두 적법하고 피고가 그의 재량범위를 일탈하였다고 할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지로서 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당하고 동 판결에는 하등 건축허가취소 또는 계고처분의 요건 및 재량권의 법리를 오해하거나 심리미진 또는 판단유탈 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 없으며 소론 거시의 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.

이상으로서 이건 상고는 이유없음이 명백하므로 행정소송법 14조민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조를 적용하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희