대법원 88도1983 (1989.06.13)

가. 제1심판결을 직권으로 파기자판하면서 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않은 항소심판결의 적부(적극)

나. 내용에 있어서 불이익하게 변경되었으나 선고한 형이 제1심 보다 경한 경우 불이익변경금지 원칙에의 위배 여부(소극)

다. 과태료처분후의 형사처벌이 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1988.9.23. 선고 86노6908, 88노2967 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유(보충상고이유는 법정기간경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여,

1. 기록에 의하면, 제1심판결은 피고인의 사기죄에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예를, 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 벌금 5만원을 각각 별개로 선고하였고 이 판결에 대하여 피고인이 항소를 제기하자 원심판결은 위 두개의 사건을 병합하여 경합범으로서 동시에 판결하게 되므로서 직권으로 제1심판결을 모두 파기하고 자판하였음을 알 수 있다.

위와 같이항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이 유의 당부에 관하여 따로 설시하지 아니하였다 하더라도 그 당부에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있으므로(당원 1981.7.7. 선고 80도2897 판결;1988.8.9. 선고 87도82 판결 참조) 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

2.불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다(1954.12.10. 선고 4287형상144 판결;1984.4.24. 선고 83도3211 판결 참조).

앞에서 본 바와 같이 제 1심판결은 피고인에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예 및 벌금형을 각각 따로 선고한데 대하여 원심판결은 두개의 사건을병합하여 경합범으로 처단하기 위하여 제1심판결을 모두 파기하고 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고하였다. 따라서 원심이 비록 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 제1심판결과 달리 징역형을 선택하였으나 제1심 판결의 집행하게 될 형량(형법 제39조 제2항,제38조 제1항 제3호) 보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

3. 피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 아니하였다는 이유로과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있다 하더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 위의 과태료는 행정법상의 질서벌에 지나지 아니하기 때문이다.

4. 원심이 피고인에 대한 사기의 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

논지는 어느 것이나 채택할 바 못된다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준