대법원 4287형상144 (1954.12.10)

구 형사소송법 제403조의 형의 불이익변경금지의 원칙과 선택형의 경중 또는 언도형의 경중

【피고인, 상고인】 피고인

【주 문】

본건 상고를 기각한다.

【이 유】피고인 상고취의는 1. 본피고인은 일찌기 부친을 잃고 모친슬하에서 자라 충북 (학교 이름 생략)고등학교 제2학년 재학중이던바 단기 4287년 6월 20일 살인을 하였다고 하나 본피고인은 그 당시 사람을 살인한 생각도 없고 기억조차 나지 않습니다. 1.지금 진술하는 것은 가족들과 부락민들에게 들은 것과 본피고인으로서 생각나는 것만 진술하는 것이옵나이다. 1.그 당시 본피고인이 정신이상이 되어 다른 것도 몰랐고 청주형무소 재감시 가족들과 부락민들에게 듣고 알았읍니다. 또 그 간 정신이상으로 치료를 받았다는 것도 생각나지 않습니다. 다만 생각나는 것은 사람들을 보면 무서워지며 동물같이 보이기 시작하면 그 후에한 행동은 전혀 모릅니다. 1.경찰서에서나 검찰청에서 진술한 것은 가족이나 부락민들에게 들은 말을 진술한 것이고 본피고인이 기 당시 살인한 것이 기억이 나서 진술한 것이 아니며 6월 20일 살인하고 괴산 산중으로 도주하였다는 것도 기억이 나지 않으며 일자도 모르는 바이올시다. 1.단기 4285년 12월경부터 두통이 나기 시작하여 충북 (주소 생략), ○○병원에 진단을 받아 신경쇄약으로 치료를 받았으나 효과가 없어 한약과 조선「침」으로 치료하여 보았으나 두통이 심해지면 정신이 혼동되며 타인은 나더러 정신이상이 되었다고 하나 본인으로서는 전혀 몰랐습니다. 그리고 학교교장선생님과 담임선생으로부터 너는 정신이상이 된것 같으니 약 1개월간 휴학하라 하며 휴학처분까지 당한 사실도 있읍니다. 1.기 당시 본피고인이 정신의 이상이 된 것을 부락민으로 하여금 학교교장선생님 이하 전교생들까지도 알고 있는 바입니다. 충북 (주소 생략), ○○병원 원장과 본피고인을 치료한 의사선생님들도 잘 알고 있읍니다. 1.제2심에 있어서 △△△△△ 뇌병원에서도 진단하여 본 결과 정신병자로 판결받은 사실이 있습니다. 금반 법관께옵서 재심리하시와 관대한 처죄를 주시기 바라나이다 라고 하였다.

안컨대 원심이 인용한 증거내용과 본건 기록에 나타난 피고인의 본건 범행당시의 언동 및 경찰에서의 원심에 이르기까지의 각 공술내용을 종합고찰하면 피고인의 본건 범행당시의 심신상태가 사물을 판단할 능력이 모약한 정도이었던 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 판시 증거내용에 의거하여 피고인을 본건 범행당시의 정신모약자로 인정한 것은 사실인정에 있어서나 증거채택에 있어서 하등의 위법이 없고 전기록을 통람하여도 우 조치에 위법있음을 발견할수 없다. 그러면 소론은 원심의 직권당행의 사실인정과 증거취사를 비난한데 불과한 것으로서 상고이유로서 채택의 가치가 없다 할 것이다.

피고인 변호인 강봉제 상고취의는 1. 원심판시 특별구성요건의 충족사실은 전부 인정하는 바이나 원심이 피고인의 범의에 관한 증거로서 채택한 바를 열거 고찰컨대 1. 원심판시 제1사실의 범의에 관한 점 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 공술로서 범의 거증으로서 불쾌한 얼굴로 대답을 하며 조롱을 하기에 악한 마음이 생겨서 2. 공소외 1 증인조서 중 140정이면 급 141정에 어데선지 손에 낫을 쥐고 낯선사람이 나타나더니 여 개잡는 것 보겠는가고 미친소리를 함으로 3. 공소외 2 증인조서 중 146정 내지 종에 알고보니 정신이상자라는 것을 알았다. 2. 판시 제2사실 범의에 관한 점 1. 공소외 3 증인공술로서 좀 이러서라고 하며 올캐의 뺨을 무수히 구타하니 증인은 하도 어이가 없어 물그럼이 쳐다만 보고 있자니 피고인이 허리춤에서 자루없는 낫을 빼어 우 각 원심판결에 거시한 증언으로서 종합고찰컨대 우 각 증거로서 백주에 2명을 살해하는 범의로서는 오인의 경험법칙에 비추어 인정할 수 없으며 도리어 차는 피고인의 심신상실을 입증하는 자료임에도 불구하고 원심은 살해의 의사로서 인정한 것은 채증법칙의 위반이며 1.원심이 책임능력에 관한 거증으로서 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 각 증언을 채택한 것은 당연하나 우 각 증언과 공소외 7 작성의 감정서 심신상실의 결론과 전시 범의에 관한 각 증거의 전체를 종합하여 가치판단할 때 논리적으로 심신상실의 결론이 자명함에도 불구하고 모약으로 인정한 것은 증거판단의 자유심증을 남용한 것이 실험칙에 비추어 자명한 사실이다. 1.물론 원심은 피고인을 만일 감호시설도 불충분한 아국현상에 비추어 사회방위상 재차의 위험을 방지하기 위하여 영원히 구금하는 것이 당연하다는 심증형성의 과정일찌 모르나 만일 이것이 사실이다면 아국 사법사상의 오점일 것이며 일개의 생명이 사회시설불비로 감옥에 일생을 보낼 계기가 되었다면 형사재판의 원리는 이 지상에서 말소되는 것이며 피고인이 천애고독한 신세일수록(모친은 행방불명) 국가는 그 운명에 대하여 법률상 유루가 없어야 사법의 존엄은 유지될 것이라고 사료하는 바이며 더욱이 법령위반의 명백한 점은 1심에서 정상능력자로 인정하여 무기를 선택하였음에도 불구하고 원심에서 사형을 선택한 것은 형사소송법 제403조의 정면위반일 것이다. 물론 언도가 무기이나 중한 형을 원심에서 언도하였다는 불이익변경금지의 우 조문에 위반되지 않았다는 형식적 둔사가 있을지 모르나 선택형을 비교함으로 경중이 결정되는 것이며 법률상 당연한 것이고 법률상 감경사유를 무시한 것은 1심의 오판이니 법률상 경감으로 인하여 언도된 형이 동일하다하여 원심은 법령위반의 점을 면치 못할 것은 명백하다라고 하였다.

심안하니 우 상고취의 요지는 (1) 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 공술증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 감정인 공소외 7 작성의 감정결과를 종합하면 피고인의 원판시범행은 정신상실자의 행위로 인정하여야 할 것임으로 피고인도 본건 범행에 대하여 형책이 없다라고 하였고 (2)제1심에서 형사책임능력자로 인정하고 무기징역형을 선택언도 하였는데 원심에서는 심신모약자로 인정하고 사형을 선택하여 법률상 감경을 행하여 무기징역을 언도하였으나 만약 원심이 제1심과 같이 무기형을 선택하였다면 법률상 당연 감경된 결과 무기이하의 유기형으로 될 것임으로 원심이 사형을 선택한 것은 1심보다 불이익하게 변경한 것으로서 구 형사소송법 제403조의 규정한 소위 불이익변경금지의 원칙에 위반한 것이라는데 있으나 전기 상고취의 (1)에 대하여는 피고인 상고취의에 대한 설시취지에 의하여 그 이유없다 할 것이오 상고취의 (2)에 대하여 안컨대 구 형사소송법 제403조에 규정한 불이익변경금지의 취지는 동조에 명시한 바와 여히 1심과 공소심에서 각 주문에 언도할 형을 비교하여 그 경중을 말하는 것이오 그 이유기재의 사실인정이나 의율이나 혹은 형의 선택에 있어서는 공소심의 자유재량에 속한 것으로서 그 내용에 있어서 1심보다 불이익하게 변경하였다 하도라도 결과적으로 언도한 형에 변경이 없는 이상 동조의 소위 중한 형을 언도하였다고 할 수 없음은 의론의 여지가 없는 바임으로 원심이 언도한 형이 1심에서 언도한 형과 동일한 무기형인 이상 양자에 하등에 경중이 없음이 명확함으로 결국 소론은 전기 구 형사소송법 제403조의 법의를 오해한 의론에 지나지 못하여 채용할 수 없다. 이상 설시이유에 의하여 본건 상고는 모두 이유없음으로 이를 기각하기로 하고 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현