부산고법 89노256 (1989.07.13)

가. 약속어음 등 유가증권을 편취한 경우 그 액면금 상당액에 대한 사기죄의 기수시기

나. 사기죄의 불가벌적 사후행위인 횡령행위에 대하여 확정판결이 있는 경우 사기공소사실에 대한 면소판결가부

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【항 소 인】 피고인들 및 검사

【원심판결】 제1심 부산지방법원(88고합284, 543, 566, 666, 733, 805 판결)

【주 문】

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 피고인 1을 판시 제2의 가.의 (1), 제3의 가.의 (1), 제4의 가, 제6의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1, 제2의 가.의 (2),(3), 제3의 가.의 (2), 나, 제5의 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 335일씩을, 피고인 1에 대하여는 판시 제1, 제2의 가.의 (2), (3), 제3의 가.의(2), 나, 제5의 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 위 형에 각 산입한다.

다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결이 확정되는 날부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1987.8.18. 이 사건토지 중 67의 1호, 68의 2호, 69의 1호 등 3필지 855평을 공소외 1에게 분양하여 교부받은 매매대금 2억 3,500만원 중 1억 2,000만원을 피해자 공소외 2, 공소외 3에게 전달하지 아니하고 횡령하였다는 점은 무죄.

피고인 4의 항소와 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1 본인과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등의 변호인의 항소이유 제1점

(1) 피고인 1, 피고인 2의 원심판시 제1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 점에 관하여,

피고인 1, 피고인 2는 대표이사 및 이사로, 피고인 4는 이사로 각기 재직하던 공소외 4 주식회사(이하 공소외 4라 한다)이 방계회사인 공소외 5 주식회사(이하 공소외 5라 한다)에 그 회사가 경주시에 건설중이던 아파트공사자금으로 합계 835,212,400원(원심인정의 횡령액은 합계 730,020,000원이다)을 일시 대여하여 준 경위는 그 당시 위 아파트공사를 시공중이던 공소외 5가 자금이 달려 어려움을 겪고 있었으므로 공소외 4에서 유원지로 개발할 토지를 분양하여 받은 대금을 우선 빌려주어 위 아파트공사를 마무리 짓게 한 후 그 대여자금을 회수함은 물론 위 아파트를 분양해서 얻게 될 이익금과 한국주택은행으로부터 공소외 5에서 받게될 융자금을 가지고 울산시에 이 사건 유원지개발용지인 토지보상금으로 납입할 생각으로 1987.7.16. 공소외 4의 적법한 임시이사회 결의까지 거쳐서 이루어졌던 것이고, 이 사건의 위 부분 토지분양금 중 공소외 5에 일시 대여한 위 돈을 제외한 나머지 돈은 그 토지분양 수수료, 판공비 및 기술개발비 등의 명목으로 전액 정당하게 지출하였을 뿐만 아니라 위 각 돈을 지출할 때마다 그 지출내역을 공소외 4의 경리장부에 기재하여 왔고, 또 원심판시 제1의 자. 부분에 있어서 공소의 공소외 6에게 돈 2,000만원을 교부하게 된 경위는 그가 피고인 1에게 대검찰청 중앙수사부 수사관에게 청탁하여 이 사건 일산유원지 개발사업 등에 대한 허가과정을 수사하지 못하게 하여 주겠다고 하여 그 교제비조로 갈취당한 것이고,

(2) 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 각 점에 관하여,

첫째, 피고인 1의 원심판시 제2, 가.의 (1)항 부분에 대하여,

이 사건 토지 7블럭 70놋트 3호 239평은 1986.5.23. 그 당시 선주개발의 대표이사인 공소인 공소외 7 및 상피고인 4가 피고인 1 모르게 그 직인을 위조하여 공소외 8에게 이를 분양하였던 것인데 피고인 1은 피해자 공소외 9에게 위 토지를 분양할 당시인 1986.12.8.에는 위와 같은 사정을 모르고 분양하였었으나 나중에 비로소 위와 같은 사실을 알게 되어 위 공소외 7이 수령한 토지분양금을 반환해 주었고 또 위 공소외 9와 계약을 체결할 때에 계약서상에 소유권이전등기 관계는 공소외 4가 관계관청의 준공인가를 받고 지적정리를 완료한 후 이전등기하여 주기로 명시하여 약정하였던 것이지 원심판시와 같이 "분양만 받아 놓으면 금방 몇배로 값이 뛰고 소유권이전등기는 1986.3.15.까지 틀림없이 하여 주겠다"고 말을 한 적이 없으며, 뿐만 아니라 부동산 이중매매에 있어서 2차 매수인에게 1차 매매사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 사기죄는 성립되지 않는다 하겠고,

둘째, 피고인 1의 원심판시 제3의 가. (1), (2)항 부분에 대하여,

이 부분 이 사건 토지 76의 2호, 70의 1호, 역시 위 공소외 7, 공피고인 4가 피고인 1 모르게 공소외 10 및 공소외 11 등에게 분양하였는데 위 피고인은 이를 알지 못한 채 피해자 공소외 12, 공소외 13 등에게 분양하였던 것이고, 위 피고인이 위와 같이 이미 분양되었던 사실을 알고는 이를 해약한 바 있어 구태여 위 공소외 12, 공소외 13 등에게 앞서의 분양사실을 고지할 필요가 없었으며, 뿐만 아니라 그 당시 공소외 4는 울산시에 토지보상금을 44억원이나 예치시켜 둔 상태여서 원심판시와 같이 공소외 4가 토지보상금도 제대로 조달, 납입하지 못하는 등 사업을 시행할 능력이 없어 이 사건 토지를 분양할 수 없는 상태에 있었다고 보기는 어렵다 하겠고,

셋째, 피고인 1, 피고인 2의 원심판시 제3의 나항 부분에 대하여,

위 피고인들은 피해자 공소외 14 등에게 원심판시와 같이 "분양받기만 하면 금방 2배 이상 올라가는 땅이고 땅값도 싸게 해주는 것이다"라고 말한 적이 없으며 피해자들이 직접 울산시에 가서 모든 사정을 확인한 후 분양계약을 체결한 것으로 앞서 주장한 바와 같이 그 분양계약서에 소유권이전등기 시기를 명시하였을 뿐더러 이 사건 토지 281번지 259평은 공소외 4와 공소외 15 주식회사(이하 공소외 15라 한다)와 사이의 합의에 의하여 위 공소외 15가 공소외 4를 위하여 울산시에 대납한 보상예치금을 확보시켜 주기 위한 방편으로 위 공소외 15 앞으로 가등기를 경료하여 주기로 한 추가담보토지에 포함되기는 하나, 위 합의의 내용은 공소외 4에서 실수요자에 대한 토지분양을 하되, 위 공소외 15로부터 서면으로 일괄적으로 추인을 받도록 되어 있는바, 위 피고인들이 이 사건으로 구속되는 바람에 그 추인을 받을 시간적 여유가 없었던 것뿐이고, 또 비록 그 당시 책정된 토지보상금이 전액 납입되지 않은 상태라 하더라고 위 토지들에 대하여 이미 유원지개발 사업허가가 나 있는 터이므로 울산시 및 공소외 15에서도 토지분양을 사실상 인정하여 주고 있었고,

넷째, 피고인 1의 원심판시 제4의 가항 부분에 대하여,

이 사건 토지 7블럭 68의 2호는 공피고인 4, 위 공소외 7이 1986.6.4. 피고인 1 몰래 그 직인을 위조하여 공소외 16에게 분양하였는데 피고인 1은 1986.7.1. 이러한 사실을 알고는 위 분양계약을 합의 해제하고 그로 인한 손해까지 전액변상하여 주었으니 피고인 1은 피해자 공소외 17에게 위 토지를 적법히 분양할 수 있었다고 할 것이고, 그 당시 어떠한 거짓말을 하여 위 공소외 17을 기망케한 바 없었으며, 또 앞에서 주장한 바와 마찬가지로 이 경우에도 피해자에게 제1차 매매사실을 고지할 의무가 있다고 할 수 없고,

다섯째, 피고인 1, 피고인 2의 원심판시 제5의 가, 나항 각 부분에 대하여,

위 피고인들이 피해자인 주식회사 ○○상사 및 그 회장이던 공소외 18과 사이에 각 이 사건 분양대행 및 주식양도계약을 체결할 당시 울산시에 토지보상금 44억원을 예치하여 두고 있었으므로 민자유치사업의 성질상 그 토지분양이 가능하였고 또한 울산시에서도 이를 인정하여 주고 있었으며, 이 사건 유원지 토지 중 30여 필지를 위 공소외 7 및 피고인 4가 위 피고인들 모르게 그 직인을 위조하여 멋대로 분양하였으나, 그 후 피고인 1이 이러한 사실을 알고는 위 분양계약을 모두 합의해제시키고 그 손해까지 전액 변상하여 주었는바, 1987.7.8. 주식회사 ○○상사측과 계약을 체결한 후 다시 위 ○○상사측의 강력한 요구에 따라 1987.8.7. 위 ○○상사 회장인 공소외 18이 돈 16억원을 가수금 명목으로 공소외 4에 투자하되 주식지분은 50대 50으로 하며 그 돈이 전액 입금되었을 경우 공소외 4의 주식 50퍼센트를 별도 금 1,000만원으로 그에게 완전히 양도하여 주는 등의 내용의 동업계약을 맺기에 이르렀으나 위 공소외 18이 그후 2억 1,700만원만 투자하고 그 나머지 동업자금을 입금시키지 않아서 위 계약이 파기된 결과 그동안 위 공소외 18측이 투자한 5억 500만원(1987.7.13. 지급받은 1억원짜리 약속어음은 무거래로 지금거절되었고 1987.9.5. 지급받은 32,000,000원짜리와 50,000,000원짜리 각 약속어음은 공소외 18의 요구에 의하여 이를 현재까지 그대로 보관하고 있다)중 5억원은 공소외 4의 주식 40,000주에 대한 양도대금으로 충당되었다고 볼 것인즉 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보아 동업하기로 약속한 피해자측이 스스로 약속한 동업자금을 투자하지 아니하고 동업을 포기하여 버린 이상 위 피고인들이 일부 투자된 피해자측의 동업자금을 즉시 반환하지 아니하였다는 것만으로 위 피고인들이 피해자를 기망하였다거나 위 피고인들에게 계약을 맺을 당초부터 어떠한 편취의 고의가 있었다고는 볼 수 없을 것이고,

여섯째, 피고인 1, 피고인 4의 원심판시 제6항부분에 대하여,

피고인 1은 이 사건에서 문제된 화해조서상의 토지 4필지를 피고인 4로부터 공소외 4에서 투자받기로 하였으나 그 토지가 공소외 19, 공소외 20 등에게 처분되었던 사실을 알지 못하고 있다가 1986.1.중순경 위 사실을 알게 된 것이고, 피고인 4도 공소외 21에게 완전히 속아서 위 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료할 수 없다는 것을 알지 못한 채 공소외 19, 공소외 22, 공소외 20, 공소외 23, 공소외 24 등에게 처분하였던 것으로 위 피고인들에게 어떠한 사기의 범의가 있었다고 볼 수 없으며,

(3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 각 점에 관하여,

첫째, 피고인 1의 원심판시 제2의 가, (2)항 부분에 대하여,

공소외 9 소유의 경주시 □□동 733의 963 전 820평방미터의 6필지(이하 이 사건 경주부동산이라 한다)에 대하여 공소외 4 앞으로 소유권이전등기를 하지 않고 피고인 1 앞으로 소유권 이전등기를 한 것은 매도인인 위 공소외 9에게 장차 부과될 양도소득세 문제로 인한 위 공소외 9의 강렬한 요구를 받아들여 공소외 4의 적법한 이사회결의를 거쳐 이루어진 것인데, 그후 다시 위 공소외 5로 하여금 위 경주부동산위에 아파트를 건립 완공하게 한 후 한국주택은행으로부터 24억원의 융자를 받아 공소외 4가 납입하여야할 토지보상금 자원으로 활용하도록 하기 위하여 공소외 4의 적법한 이사회결의에 따라서 위 경주부동산에 관하여 공소외 5 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 이는 원심이 피해자로 본 공소외 4 본인을 위한 적절한 행위라 할 것이어서 결국 위 피고인에게 불법영득 의사가 있다고 볼 수 없고,

둘째, 피고인 1의 원심판시 제4의 나항 부분에 대하여,

이 부분 토지 3필지에 대하여는 이를 이미 분양받은 바 있던 피해자 공소외 25, 공소외 17, 공소외 26이 위 토지를 공소외 1에게 매도함에 있어 편의상 공소외 4에서 위 공소외 1에게 이를 분양하는 형식을 취하여 준 것에 불과하고, 다만 위 공소외 25에게 돌려준 돈 620만원을 제외한 나머지 계약금 및 중도금은 그 돈의 실질상 처분권자인 공소외 27의 양해하에 이를 공소외 4의 운영자금조로 빌려 공소외 4에 입금시켰던 것이며, 또한 피해자 공소외 17에 대한 돈 7,000만원의 횡령부분은 원심판시 제4의 가항 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다 하겠고,

(4) 배임 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 각 점에 관하여,

첫째, 피고인 1의 원심판시 제2의 가(3)항 및 제2의 나항 각 부분에 대하여,

제2의 가(3)항의 배임죄에 있어서, 이 사건 토지 9블럭 2의 1호 360평 중 이미 위 경주부동산과 이 사건 유원지 토지 일부와 교환함으로써 분양이 완료된 167평을 공제한 193평에 대해서만 피고인 1의 죄책을 논하여야 할 것이니 만큼 그 배임액은 1987.1.15. 중도금 명목으로 지급받은 53,500,000원으로 국한, 인정되어야 하고 따라서 이득액이 1억원이 넘는 경우에 해당하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호의 적용도 배제되어야 하며, 나아가 공소외 28은 공소외 4의 이 사건 일산유원지 등 개발사업에 10억원을 투자하기로 한 사람으로서 그 투자금에 대한 담보를 위하여 편의상 유원지 토지 중 이 부분 토지를 포함한 많은 필지의 토지를 분양받은 것으로 하여 두고는 실수요자가 생길 경우 당연히 이를 위 담보목적의 분양토지에서 제외하여 주기로 약정되어 있는 만큼 피고인 1이 판시와 같은 확인서를 받아 위 공소외 28에게 건네어 주었다 하더라도 이것만으로 곧 공소외 9, 공소외 29 등에게 손해를 입힌 것으로는 볼 수 없다 할 것인즉,

(5) 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니 원심은 채증법칙을 위반하였거나 사기죄의 범의의 확정과정 등에 있어서 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였고 또 원판결에는 횡령죄, 사기죄 및 배임죄의 각 성립요건이나 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해하고 한편 법률적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.

나. 피고인 1 본인과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 변호인의 항소이유 제2점

피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 일산유원지 등 개발사업의 추진과정과 이 사건이후 위 유원지 등 개발에 대한 사업권을 위 공소외 15에 양도하기로 하여 울산시와 공소외 4, 공소외 15의 3자간에 합의가 이루어져 공소외 15에 의한 사업의 계속이 기대되는 앞으로의 전망, 피고인들이 현재 처해있는 상황 등에 비추어 볼 때 원심의 위 피고인들에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

다. 검사의 항소이유

첫째로, 피고인 3에 대한 공소사실에 관하여 이에 배치되는 피고인 1의 검찰 및 원심법정에서의 일부 진술 등은 신빙성이 없고 원심이 무죄의 이유에서 든 각 증거를 및 기록상 알 수 있는 그 당시의 객관적인 여러가지 사정을 종합하면 위 공소사실을 충분히 인정할 수 있는데도 원심이 위 공소사실을 인정할 증거가 없다 하여 피고인 3에 대하여 무죄의 선고를 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,

둘째로, 원심은 피고인 1, 피고인 2에 대한 업무상횡령의 공소사실 가운데 1987.10.26. 공소외 14 등에게 이 사건 토지를 분양하여 받은 분양대금 6,000만원과 같은 달 29. 공소외 29 등에게 분양하여 받은 분양대금 3,000만원을 업무상보관중에 그중 합계 59,837,642원을 횡령하였다라는 부분에 관하여, 위 공소외 14 등에게 위 토지를 분양하여 받은 대금 부분은 원심판시 제3의 나.의 사기죄로 처단하고 있으니, 그와 같이 편취한 대금을 임의로 소비하였다 하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위로서 따로 횡령죄를 구성하지 아니함을 전제로 하여 위 공소사실 중 일부는 애당초 범죄가 되지 아니하고 또 나머지 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 귀착된다고 판단하고 있는바, 위 공소사실 중 위 공소외 14 등에 대한 토지분양대금 횡령부분에 관하여 보건대, 위 사기죄와 위 업무상횡령부분을 위 사기죄의 불가벌적 사후행위라고는 볼 수 없고 별개의 범죄를 구성한다고 한 것이므로 원심판결은 이에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,

셋째로, 이 사건 피해의 규모 등에 비추어 보면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 1과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 변호인의 항소이유 제1점에 대한 판단

(1) 첫째, 원심판시 제1, 제2의 가(2)부분에 관하여, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거물을 기록해 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으며, 특히 원심판시 제1부분에 관하여 살피건대, 횡령죄의 성립요건인 이른바 불법영득의 의사는 타인의 물건을 점유하는 자가 그 임무에 반하여 권한없이 자기의 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하고 점유자가 행위당시 불법으로 처분한 것을 후일 보전할 의사가 있었다는 것도 횡령죄의 성립에 아무 소장도 끼칠 수 없으며(대법원 1982.4.13. 선고 80도537 판결) 다만 점유자가 자기의 이익을 위한 것이 아니고 그 소유자 본인을 위하여 보관물을 이용 또는 소비한 경우에는 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인 1, 피고인 2 등이 이 사건 일산유원지토지를 분양하여 받은 대금인 회사소유의 자금을 원심판시와 같은 경위로 함부로 공소외 5에 대여하였다면 위 피고인들이 비록 앞에서 주장하는 바와 같은 생각으로 한 행위였다 하더라고 이는 임무에 반한 월권행위로서 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고 나아가 이와 같은 사정아래서는 위 피고인들의 위와 같은 행위가 소유자인 공소외 4를 위하여 그 소유자금을 소비한 것이라고 볼 수도 없다 하겠고, 일건기록을 살펴보아도 달리원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점 논지들은 이유없다.

둘째, 원심판시 제2의 가의(1), 제3, 제6부분에 관하여, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고인들이 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 특히 위 피고인들의 변호인이 지적하는, 피해자들에게 이 사건 유원지토지를 분양할 당시 위 피고인들이 원심판결 범죄사실 제3항에서 판시한 바와 같이 "실은 일산유원지 개발사업이 토지보상금도 제대로 조달납입하지 못하는 등 사업을 시행할 능력이 없어 이 사건 토지를 분양할 수 없는 상태"에 있었는지의 점에 관하여 원심이 적법하게 조사한 증거들과 변호인이 제출한 참고자료에 당심에서의 피고인 1, 피고인 2 등의 일부 진술을 보태어 보면, 공소외 4가 울산시로부터 도시계획사업허가를 받은 이 사건 일산유원지 및 을기공원개발사업은 울산시 일산동 155번지 일원의 약 54만평의 토지를 개발하여 유원지 및 공원으로 조성하는 것으로 사업시행면적만도 745,256평방미터나 되며, 부지조성을 위한 토목공사는 물론 운동, 휴양, 숙박시설 등 각종 시설공사를 포함하고 있어 막대한 자금이 소요되는 사실, 일산유원지내의 토지보상에 관하여는 울산시가 책정한 토지소유자들에 대한 보상금을 공소외 4에서 울산시에 납입하면 울산시가 지주들에게 직접 지급하여 주기로 울산시와 공소외 4간에 약정되어 있는데 울산시는 제1단계 사업지구 112,724평에 관한 토지보상금으로 약 107억원을 책정하여 공소외 4에 납입하도록 조치한 사실, 공소외 4에서는 이 도시계획사업의 허가를 받을 때까지 이를 위해 공소외 4의 대표이사이며 대주주인 피고인 1이 많은 자금을 동원, 소비하게 되었으나 그것만으로는 그 허가 전후에 걸친 막대한 자금수요를 감당하지 못하게 되자 이를 충당하기 위해 자본주를 이사로 영입하거나 또는 공소외 4의 주식을 양도하여 동업하는 등의 조건으로 공소외 4에 투자케 하였으나 동업관계가 원만히 유지되지 못하여 기왕의 투자금을 다시 새로 영입하는 자본주의 투자금으로 반환하고 그 동업계약을 해지하는 등의 과정에서 많은 부채만 누적되고 자금난이 가중되어 원심판시 제3의 각 시기경에는 이미 납입통지를 받은 위 제1단계 사업지구에 대한 위 토지보상금 중 1987.1월과 2월에 이르러 처음으로 공소외 15에서 합계 금 15억원을, 같은 해 6월에 같은 회사에서 다시 15억원을 각 대납하는 등 도합 30억원만을 납입하였을 뿐 나머지는 이를 납입하지 못하고 있던 중 1987.11.27. 자로 울산시로부터 토지보상금에 대한 납입독촉을 받게 되자(공판기록 제2책 1,849정) 그후 유원지토지를 분양받은 사람이 장차 그 토지에 대한 소유권이전등기 등 권리확보를 위하여 그 분양대금을 직접 울산시에 납부하는 등의 방법으로 1988.2월경까지 겨우 위 공소외 15에서 납입한 30억원을 합하여 도합 44억원을 납입하는데 그쳤으며 이와 같이 토지보상금마저도 울산시에 납부하지 않았을 뿐 아니라 유원지개발 제1단계 부지조성 토목공사도 착공하기 전에 공소외 4의 소유도 아닌 유원지 개발예정지인 토지를 분양한 사실, 그후 공소외 4가 1987.11.5. 울산시에 위 토목공사에 대한 착공계를 제출한 뒤에도 그 예정공정표에 따른 토목공사가 수행되지 못한 사실 등을 인정할 수 있는 바인즉 위와같은 여러가지 사정에다가 공소외 4와 울산시와의 협약에 의해 유원지토지에 대한 분양을 개시할 수 있는 시기가 원판시 분양당시까지는 아직 도래하지 아니한 사실을 기록상 알 수 있는 점을 고려하면 원심의 위에 적시된 사실인정과 판단도 정당한 것으로 시인되며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점 논지들은 이유없다(다만 위 증거들에 의하면 판시 제2의 가(1)항 범행일자가 그 판시와 같이 "1987.12.8."가 아니고 "1986.12.8."임이 명백하다).

셋째, 원심판시 제5부분에 관하여, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피해자인 주식회사 지명상사와 공소외 18로부터 받은 금 1987.7.13.자 1억 5,000만원 가운데 1억원은 그 액면금 상당의 약속어음으로, 1987.9.1. 및 같은 달 5.자 각 금원도 그 액면금 상당의 각 약속어음으로 교부받은 사실을 인정할 수 있는 바, 약속어음 등 유가증권을 편취한 경우에는 그 유가증권을 교부받은 단계에서 그 액면금에 대한 사기죄의 기수가 성립되고, 변호인의 주장과 같은 그 이후의 사유는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 줄 수 없고, 위 각 증거에 의하면 위 사실 이외에는 원심이 판시한 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으며 특히 위 둘째 부분에서 살핀 바와 같이 위 피고인들이 공소외 18 등과 계약을 체결할 당시 이 사건 일산유원지토지는 분양할 수 없는 상태였고, 또 공소외 4로서는 사업자금이 없어 공소외 18로부터 16억원을 투자받더라도 그 돈만으로는 계속 유원지개발사업을 추진할 능력이 없는 상태에 있었음을 알 수 있어 이러한 점에 관한 원심의 사실인정과 판단도 정당하고 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점 논지들도 이유없다.

(2) 피고인 1의 원심판시 제4의 나항 부분에 관하여 보건대, 원심이 든 증거에 의하면 피고인 1의 이 부분 공소사실은 모두 인정되나, 위 사실에 의하더라도 위 피고인이 그 판시 3필지 토지를 공소외 1에게 분양하고 그로부터 계약금 및 중도금으로 교부받은 돈 2억 3,500만원이 타인인 피해자 공소외 17, 공소외 26의 소유인 재물이라고는 할 수 없어 위 피고인이 위 돈을 임의 소비한 것이 횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없는데도 원심이 이 부분공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 점에서 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.

(3) 피고인 1의 원심판시 제2의 가의(3) 및 피고인 1, 피고인 2의 제2의 나항 각 부분에 관하여 보건대, 원심이 든 각 증거에 의하면 원심판시와 같은 경위로 피고인들이 이 사건 토지 9블럭 2의 1호 360평을 1986.12.15. 피해자 공소외 9에게 처분하고, 1987.10.29. 다시 위 토지 360평 중 일부를 피해자 △△△ 등에게 분양하기로 약정한 후 다시 1987.12.10. 공소외 28에게 그의 공소외 4에 대한 투자금채권의 담보로서 위 토지 360평을 분양하면서 울산시로부터 위 토지에 관하여 나중에 등기절차를 경료할 때에 위 공소외 28 앞으로 등기될 수 있도록 하겠다는 내용의 협조공문을 받아 준 사실은 인정되나, 한편 부동산 이중매매에 있어서 배임죄의 기수시기는 2차 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 때리고 할 것이니 이에 이르지 아니한 위 인정사실만으로는 그것이 배임죄의 미수에 해당할 뿐 아직 기수에 이르렀다고는 볼 수 없음에도 원심이 위 각 공소사실이 배임죄의 기수가 되는 것으로 인정, 위 피고인들을 배임죄 혹은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 처단하고 있으니 원심판결에는 이 점에서 사실을 오인하였거나 배임죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.

(4) 피고인 1이 원심판시 제4의 가항 부분에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 위 부분 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 원심의 이 부분 사실인정 과정이나 법률적용에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없어 이점 논지는 이유없으나, 한편 직권으로 살피건대, 수사기록(88년 형 제19740호 387면)에 편철된 약식명령사본의 기재에 의하면 위 피고인은 이 사건 피해자 공소외 17로부터 편취한 5,000만원 및 타인으로부터 편취한 돈을 함께 보관하던 중 그 가운데 합계 800만원을 임의 소비하여 업무상 횡령하였다고 하여 1987.6.24. 서울형사지방법원으로부터 벌금 300만원의 약식명령을 고지받고 그 시경 그 명령이 확정되었음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 사기죄의 불가벌적 사후행위인 횡령행위에 대하여 유죄로 처벌받아 그것이 확정된 이상 그 판결의 기판력은 주행위인 이 사건 사기죄 중 위 횡령금액인 800만원 부분에 대하여도 미친다 할 것이어서 그 부분에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호 소정의 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소되어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 이전에서 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.

나. 검사의 항소이유 첫째점 및 둘째점에 대한 판단

먼저 피고인 3에 대한 부분에 관하여 보건대, 앞의 항소이유에 대한 판단가운데 공범으로 기소된 피고인 1의 원심판시 제4의 나항 부분에 관한 판단에서 본 바와 같이 검사와 주장하는 바대로 위 부분의 공소사실이 인정된다 하더라고 그것이 횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없으니 결국 원심판결은 결론에 있어서 정당하므로 검사의 위 항소논지는 이유없다.

다음 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분에 관하여 보건대, 타인으로부터 편취한 대금을 임의로 소비한 행위는 사기죄의 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이고 이 사건의 위 부분 공소사실과 같이 위 피고인들이 공소외 14, 공소외 29등으로부터 편취한 분양대금을 임의로 소비한 행위는 원심판시 제3의 나항 사기죄의 불가벌적 사후행위라고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 위 논지 역시 이유없다.

다. 피고인 4에 대한 원심의 양형에 대하여 본다.

위 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 경력, 전과관계, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 피고인의 변호인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라고 피고인에 대한 원심의 양형은 적절하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.

3. 결론

따라서 피고인 4의 항소와 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소는 각 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심판결은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 파기사유가 있는 경우이나 이를 동시에 심판하여 형이 선고되었으니 위 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 하므로 위 피고인들의 항소는 이를 받아들여 위 피고인들 및 검사의 위 피고인들에 대한 나머지 항소이유에 관하여는 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 위 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】 당원이 인

정하는 피고인 1, 피고인 2에 대한 범죄사실은 원심판결의 범죄사실에서 제2의 가.의 (1)항 중 첫머리의 "1987.12.8."을 "1986.12.8."로 고치고, 제2의 가.의 (2)항 가운데 "별지목록 기재의 경주시 □□동 733의 963 전 820평방미터 외 6필지"를 "경주시 □□동 733의 963 전 820평방미터, 같은 동 733의 852 대 337평방미터, 같은 동 733의 654 답 5,574평방미터, 같은 동 733의 291 전 3,927평방미터, 같은 동 586의 8 임야 8.415평방미터, 같은 동 733의 1173 전 143평방미터, 같은 동 733의 1174 전 120평방미터"로 고치고, 제2의 가.의 (3)항 및 나항 중 마지막 부분을 "동액상당의 이익을 취득하려고 하다가 그 목적을 이루지 못하고"로 고치고, 제4의 가항 중 여섯째줄 "1억 2,000만원"을 "1억 200만원"으로, 마지막 부분 "이를 편취하고"를 "4,200만원을 편취하고"로 각 고치고, 제4의 나. 항 부분을 삭제하고, 제5의 가. 항의 7째줄 "동월 13. 1억 5,000만원"을 "동월 13. 현금 5,000만원과 액면금 1억원짜리 약속어음 1매를"로, 나항 10째줄 "동년 9.1 금 3,000만원을, 동월 5. 금 8,200만원"을 "동년 9.1 액면금 3,000만원짜리 약속어음 1매를, 동월 5. 액면금 32,000,000원짜리 및 50,000,000원짜리 약속어음 2매를"로 각 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 판시 제1사실에 대한 증거로 "이 법원이 1989.6.26. 실시한 공소외 6에 대한 서울형사지방법원 89노1705호 형사사건기록 대한 검증조서 가운데 서울지방법원 동부지원 88고단 4110호 공소외 6에 대한 판결문사본 중 판시사실에 부합하는 기재"를 보태는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 피고인 1, 피고인 2의 판시 각 행위 중 피고인 1, 피고인 2의 판시 제1의 각 업무상횡령의 점은 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의 (1), (2), 제4의 가의 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제3의 나의, 피고인 1의 판시 제6의 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (2)의 횡령의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제355조 제1항에, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (3)의 배임미수의 점은 형법 제359조, 제355조 제2항에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제2의 나의 배임미수의 점은 형법 제359조, 제355조 제2항, 제30조에, 피고인 1, 피고인 2의 판시 제5의 각 사기의 점은 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항, 제30조에 각 해당하는바, 피고인 1의 위 각 배임미수의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 법정이 무거운 판시 제2의 가의 (3)배임미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 위 각 정해진 형 중 특경법위반(업무상횡령)죄에 대하여는 유기징역형을, 위 각 사기죄, 배임미수죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 1의 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의 (1), 제4의 가, 제6의 각 사기죄는 판결이 확정된 판시 첫머리 업무상횡령등 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 피고인 1의 위 각 죄 상호간은 형법 제37조 전단의 경합범이고, 이와는 따로이 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제3의 가의 (2), 나, 제5의 각 죄와 피고인 2의 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 형법 제 38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1의 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의 (1), 제4의 가, 제6의 죄에 대하여는 범정이 보다 무거운 판시 제6의 죄에 정한 형에, 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제3의 가의 (2), 나, 제5의 죄 및 피고인 2에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 위 피고인들은 각 뚜렷한 전과가 없고, 그 잘못을 뉘우치고 있으며 피해자들 중 다수가 그들의 처벌을 바라지 않는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 각 작량감경을 하여, 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 판시 제2의 가의 (1), 제3의 가의(1), 제4의 가. 제6의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제 3의 가의 (2), 나, 제5의 죄에 대하여 징역 2년 6월에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처하고, 형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 335일씩을, 피고인 1에 대하여는 판시 제1, 제2의 가의 (2), (3), 제3의 가의 (2), 나, 제5의 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 위 형에 각 산입하되, 피고인 2는 앞서 본 정상외에도 이 사건 범행가담 정도가 비교적 경미한 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 2에 대하여 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

【무죄등 부분】 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 상피고인 3과 공모, 공동하여 원심판시 제4의 나항 기재와 같이 그 판시 일시, 장소에서 공소외 1에게 그 판시 3필지를 분양함에 있어 그 판시 일부 토지는 공소외 17, 공소외 26에게 이미 분양하였던 것이어서 분양대금 중 1억 2천만원은 우선적으로 공소외 17 등에게 주기로 공소외 30과 약정한 바 있으므로 분양대금의 일부로 금 2억 3,500만원을 교부받았으면 그중 1억 2천만원을 공소외 17 등에게 전달하여야 함에도 불구하고 이를 보관중 임의소비하여 횡령한 것이다라는 부분에 관하여 보건대, 위의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 이 부분은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인 1의 위 공소사실에 대하여는 무죄의 선고를 한다.

2. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 배임의 점의 공소사실의 요지는 피고인 1은 1986.12.15. 영부동산사무실에서 이 사건 토지 9블럭 2-1호 360평을 매매대금 162,000,000원으로 정하여 피해자 공소외 9에게 분양하기로 약정하고 동월 23. 위 같은 장소에서 위와 같은 내용의 토지분양계약서를 작성한 다음 그 대금 중 76,950,000원은 위 경주부동산과의 교환으로 지불된 것으로 하고 1987.1.15. 위 부동산사무실에서 중도금으로 금 53,600,000원을 교부받았으면, 이 사건 유원지개발공사를 완료한 뒤 위 360평에 대하여 위 피해자에게 성실히 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여 1987.12.10. 공소외 28에게 이를 다시 분양하면서 울산시로부터 위 공소외 4 앞으로 위 토지를 등기이전함과 동시에 위 공소외 28 앞으로 등기이전될 것이라는 확인서를 받아줌으로써, 위 피해자에게 금 130,450,000원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 취득하고,

피고인 1, 피고인 2는 공동하여, 1987.10.29. 부산 사하구 당리동 소재 사하구청 옆 지하 시내다방에서 본건 토지 9블럭 2-1호 360평 중 지번변경을 한 59불럭 272평을 피해자 공소외 29, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33에게 금 141,440,000원으로 분양하기로 약정하고 동일 계약금으로 금 3,000만원을, 동년 11.20. 13:00경 위 같은 장소에서 중도금으로 금 3,000만원을 교부받았으면, 본건 유원지개발공사를 완료한 뒤 위 272평에 대하여 위 피해자들에게 성실히 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여, 1987.12.10. 공소외 28에게 이를 다시 분양하면서 울산시로부터 위 공소외 4 앞으로 위 부동산을 등기이전함과 동시에 위 공소외 28 앞으로 등기이전될 것이라는 확인서를 받아줌으로써 위 피해자들에게 금 6,000만원 상당의 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 취득한 것이다라고 함에 있는바, 앞의 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 위 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위에서 판시한 바와 같이 위 각 공소사실의 일부로서 동일성이 인정되는 배임미수죄를 각 유죄로 처단하는 터이므로 따로이 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.

3. 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 특경법위반(업무상횡령)의 공소사실 중 같은 피고인들은 판시 제1머리사실과 같이 공모, 공동하여 1987.10.26. 울산시 소재 공소외 4 사무실에서 본건 토지 281번지를 공소외 14 등에게 분양하고 그 계약금 및 중도금으로 금 6,000만원을 받고, 동월 29. 부산 사하구 당리동 소재 시대다방으로 본건 토지 29블럭을 공소외 29 등에게 분양하고 그 계약금 3,000만원을 받아 업무상 보관중, 동년 11.4. 공소외 34에게 금 5,000만원을 대여하고 그경 금 9,837,642원을 생활비 등으로 임의소비하여 도합 금 59,837,642원을 횡령한 것이다라는 부분에 대하여 보건대, 위 공소외 14 등에게 위 토지를 분양하고 대금을 받은 부분은 원심판시 제3의 나의 사기죄로 처단하고 있는바, 그와 같이 편취한 대금을 임의로 소비하였다 하더라도 위의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 이는 소위 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 위 공소외 14 등으로부터 받은 분양대금을 횡령하였다는 위 공소사실부분은 애당초 범죄가 되지 아니하고, 한편 나머지 공소외 29로부터 받은 분양대금을 횡령하였다는 공소사실부분은 과연 그 대금 중 얼마를 횡령하였는지가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 귀착되나, 기소된 범위 안에서 판시 제1의 특경법위반(업무상횡령)을 유죄로 인정하고 있으므로 주문에서 같은 피고인들에 대한 위 무죄 및 공소기각부분을 따로이 판단하지는 아니한다.

4. 피고인 1에 대한 공소사실 중 원심판시 제4의 가항과 같이 1987.3.6. 이 사건 토지 7블럭 68의 2호를 피해자 공소외 17에게 2중분양하여 그 계약금 및 중도금으로 5,000만원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 부분에 대하여 보건대, 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실 중 800만원 부분에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 선고를 하여야 할 것이나 위 공소사실의 일부인 나머지 4,200만원에 대한 사기죄를 유죄로 처단하는 터이므로 따로이 주문에서 면소의 선고를 하지는 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김종배(재판장) 황형모 박창현