대법원 80도537 (1982.04.13)

가. 집중의무가 발생하는 대외지급수단의 취득의 의미

나. 납입가장죄의 성립요건

다. 1인 주주회사의 주주가 회사재산을 임의처분한 경우 횡령죄의 성부

라. 확정된 약식명령과 형법 제37조 후단의 적용

【피고인, 상고인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 김갑수 외 1인

【원 판 결】 서울형사지방법원 1980.1.31. 선고 79노7578 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고인의 변호인 변호사 김갑수, 동 한봉세의 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여,

횡령죄의 성립요건인 소위 불법영득의 의사는 타인의 물건을 점유하는 자가 그 임무에 반하여 권한없이 자기의 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하고 점유자가 이익을 취할 의사나 행위 당시 불법으로 처분한 것을 후일 보전할 의사가 있었다는 것은 횡령죄의 성립에 아무 소장도 끼칠 수 없는 것이므로 소론과 같이 피고인이 비록 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사 등의 사규에서 규정된 절차에 따르지 아니하고 변칙적인 방법으로 공소장 기재와 같이 돈을 인출 소비하였으나 이를 가지급 등 형태로 정리하여 동 회사에 대한 채무있음을 명백히 하여 후일 이를 변제할 뜻을 밝혔고 이들 회사는 대부분 서로 그 영업이 관련되어 종합적으로 조정을 받는 계열회사들로서 피고인이 인출한 돈은 대부분 이들 계열회사의 주식을 인수하거나 피고인이 이들 회사에서 받을 근로소득에 대한 세금을 납부하는데 쓰였으며 피고인은 이들 회사의 설립 당시부터 그 주식의 대부분을 가지고 그 경영을 도맡아 오면서 이익배당을 받지 아니하고 유보시켜 놓아 이 사건 횡령금액을 초과하는 채권을 가지고 있어 이의 정산에 의하여 위 금액은 아무 어려움 없이 변제될 수 있는 형편에 있고 또 많은 금액이 변제된 사실이 있었다고 하더라도 이와 같은 사정은 불법영득의 의사를 부인할 자료가 되지 못하는 것이라 할 것인즉 이와 같은 취지에서 이 점에 관한 제1심 판결을 유지한 원심조치는 정당하여 이에 채증법칙위반 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수가 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여,

외국환관리법 제17조 제1항, 동 법 시행령 제27조 제1항 및 외국환관리규정 제43조 제1항의 규정에 의하여 집중의무가 생기는 대외지급수단의 취득은 외국환관리법의 해석상 그 대외지급수단을 사실상 지배하는 정도로 충분하고 그 소유권의 취득을 뜻하지 아니한다고 풀이 할 것이며 한편 법인의 기관이 그 업무의 집행으로 어떤 물건을 사실상 지배하면 그 사실상 지배에 의하여 그 점유의 효과는 그 법인에 미치는 것이고 이와 같은 경우 이 기관을 법인의 점유보조자라고는 할 수 없다고 할 것인바 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한바 피고인이 1977.11. 하순경부터 79.3.29까지 사이에 ○○그룹 계열회사의 사원들이 해외출장때 마다 실제 지급하는 출장비보다 10퍼센트 정도를 가산 환전하거나 귀국한 사원들로부터 반환 받아 보관하는 미화를 10일 이내에 집중시키지 아니하였다면 피고인은 피고인이 대표자로 되어있는 ○○그룹 계열회사의 업무집행으로 이 외화를 사실상 점유하고 있으면서 이를 소정기간 내에 외국환은행 환전상 또는 체신관서에 집중시키지 아니한 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심 판시는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 없으므로 상고논지 또한 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여,

부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과 발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행할 때에 성립하는 것이고 이와 같은 예견은 미필적인 것이라 하더라도 범죄가 성립한다고 할 것이며 한편 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위나 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로는 부정수표발행의 죄책을 면할 수 없다고 풀이 할 것인데 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 5 주식회사, 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 6 주식회사, 공소외 3 공업주식회사, 공소외 7 주식회사, 공소외 8 주식회사 등의 각 대표이사로서 제일은행 △△지점, 서울신탁은행, 조흥은행 □□지점, 한일은행 ◇◇◇지점, 광주은행 ☆☆지점, 한일은행 ▽▽▽지점, 한국상업은행 ◇◇◇지점, 조흥은행 ◎◎지점 등에 각각 당좌계정을 설정하여 당좌수표를 발행하여 오던 중 사업부진으로 위 각 회사 대표이사인 피고인 명의로 발행되는 당좌수표를 지급기일에 지급할 능력이 없음에도 불구하고 원심판결 별첨 별지목록 1의 5 기재와 같이 액면 총액 금 21,616,848,741원 153매의 수표를 발행하여 각 지급기일에 예금부족 또는 무거래로 지급되지 아니하게 한 사실을 인정하고 이에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항을 적용하였는바 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심조치는 아무런 잘못이 있다고 할 수 없고 소론과 같이 이 사건 각 당좌수표가 견질담보로 발행된 것이며 이 수표가 담보하는 은행채무에 대하여는 별도로 인적, 물적담보가 제공되어 있어 이들 수표는 모든 인적, 물적담보가 실행된 후에 제시하기로 하는 묵시적 합의가 있었다는 사정만으로는 부정수표발행의 죄책을 면할 수 없다고 할 것인즉 달리 원심판결에 증거의 취사를 그릇하여 사실을 오인하고 법리를 오해하여 법률을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 수 없으므로 소론 상고논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수가 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

상법 제628조가 규정하는 소위 납입가장죄는 주식회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는데 그 목적이 두고 있으므로 그 납입한 돈을 회사 설립등기가 된 다음 바로 인출하였다면 이를 회사를 위하여 사용하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 그 금액상당의 채권채무 관계가 발생한다는 따위의 사유와는 관계없이 납입가장죄가 성립한다고 할 것인바 이와 같은 취지에서 원심이 피고인이 공소외 2 주식회사의 주식인수대금을 전혀 납부하지 아니하였음에도 불구하고 1977.12.7 공소외 1 주식회사의 자금 금 140,000,000원을 대표이사 가지급 형식으로 변태인출하여 이를 충북은행 ☆☆지점에 예입하여 주금납입 보관증명서를 발급받아 이를 첨부하여 즉일 서울민사지방법원 등기과에 회사 설립등기를 마친 다음 그 다음날 위 금 140,000,000원을 다시 인출하여 공소외 1 주식회사에 반환함으로서 회사 설립발기인이 주식대금 금 140,000,000의 납입을 가장한 사실을 확정하고 이에 대하여 상법 제628조 제1항을 적용한 조치는 정당하다 할 것이며 한편 원심판결의 피고인이 1977.12.8 공소외 2 주식회사로부터 주금으로 납입 가장된 위 금 140,000,000원을 가지급 명목으로 인출하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 관하여 피고인은 위 회사의 1인 주주로서 결국 자기소유 자산을 소비한 것에 귀착하여 횡령죄가 성립되지 않는다(이 점에 관하여서는 검사의 상고이유에 관하여 별도로 판단한다)고 한 판시는 위 납입 가장된 돈의 형식적 귀속마저 부인하는 취지는 아님이 그 판문상 명백하므로 이와 같은 원심조치에 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다.

다음 검사의 상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 피고인이 원심판결 별첨 별지 2∼1 내지 2∼5 각 횡령금액란 기재의 돈을 횡령하였다는 공소사실에 관하여 공소외 5 주식회사는 1975.6.17에 설립되어 1978.1.18 그 주식이 공개될 때까지 피고인 혼자서 주금을 납입한 피고인의 1인주주회사이고 그외 공소외 1 주식회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 4 주식회사 등도 공소외 5 주식회사가 공개될 때까지는 사실상 피고인의 1인주주회사이었는데 일인회사에 있어서는 회사의 모든 재산은 주식이라는 형식으로 모두 그 일인주주에 귀속되고 회사의 재산감소는 결국 일인주주 자신의 재산감소와 같게 된다고 볼 수 있는 점에 비추어 그 일인주주가 실질적으로 자신의 소유와 같이 취급하는 회사재산을 회사용이 아닌 개인적 용도를 위하여 사용하는 경우라 하더라도 그에게 타인의 재물을 불법적으로 영득한다는 의사 즉 횡령의 범의가 있다 할 수 없으니 본건에 있어서 피고인이 일인주주로서 회사재산을 소비한 것임이 분명한 공소사실 부분에 대하여는 그 범의에 대한 입증이 없다고 판시하여 무죄를 선고하고 있다.

그러나 일반적으로 횡령죄의 횡령행위는 자기가 점유하는 타인의 물건을 위탁의 취지에 반하여 처분하는 행위로서 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 물건을 점유하는 자가 위탁의 임무에 반하여 그 물건에 관하여 권한 없이 소유권자만이 할 수 있는 처분행위를 하는 의사를 말하고 이 경우 점유자가 자기의 이득을 취할 의사를 갖는 것을 필요로 하지 않으며 또 점유자가 행위당시 불법으로 처분한 물건을 후일 보전할 의사가 있었다고 하더라도 이는 횡령죄의 성립에 아무런 소장이 없고 권한 없이 처분행위를 하는 것이므로 소위 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을때 횡령죄는 성립하는 것이고, 다시 바꾸어 말하면 횡령죄의 범의는 타인의 물건을 점유하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 자기의 소유물과 같이 이를 지배하고 처분한다는 인식이 있으면 충분하고 경제적 이득을 취할 의사를 필요로 하는 것이 아니므로 횡령죄에 있어서 소위 불법영득의 의사에는 원심판시와 같이 타인의 재물을 불법적으로 영득한다는 의사 따위는 이를 필요로 하는 것이 아니고 따라서 횡령죄에 있어서는 손해의 발생이나 그 귀속 또는 이를 보전할 의사의 유무 등은 도시 이를 따질 필요조차 없는 것이다. 뿐만 아니라 원심판시는 법률상 권리의무의 주체로서의 법인격을 갖추고 있는 영리법인을 이윤귀속주체로서의 주주와 동일시하여 자칫 영리법인의 법인격을 부인하는 결과를 초래할 위험이 있을뿐 더러 기업경영의 자치적 집단의 무규율성과 기업의 사유화 문제가 거론되고 기업내지 기업인의 사회적 책임이 제고되는 점에서 원심판시는 수긍하기 어려운 것이라고 하지 않을 수 없다.

결국 원심판결에는 횡령죄와 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 비의 하는 상고논지는 그 이유가 있다.

2. 상고이유 제2점에 관하여,

기록에 의하면 원심이 피고인이 1978.11.20 공소외 4 주식회사로부터 가지급 명목으로 금 2,460,000원을 1978.12.22 공소외 1 주식회사로부터 같은명목으로 금 5,000,000원을 각 인출하여 이를 위 두회사와 계열회사간의 업무조정과 종합기획업무를 관장하는 위 두회사의 종합기획실 및 종합조정실의 운영경비에 충당한 사실과 피고인의 원심상 피고인과 같이 1978.7.1 업무상 보관중인 미화 1,000달라를 공소외 9에게 지급하였으나 이 미화는 피고인이 대표이사로 있는 ○○계열회사의 사원들이 해외출장여비 중 남은 것을 반납한 것으로 정부인정의 외화로서는 출장비가 부족한 사원들에게 그 여비보조로 보태어주기 위하여 보관하고 있던 미화 중의 일부로서 공소외 9는 피고인의 친형이기는 하나 동인이 공소외 5 주식회사의 ◁◁◁◁지사의 설립 등 ○○계열회사에 대한 공헌이 적지 않았고 회사임원에 대한 여비보조의 의미로 지급한 것이라는 사실 등을 인정한 것은 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 채증법칙위반 등의 위법을 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 이유가 없다.

상고이유 제3점에 관하여,

원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 발행한 1979.5.9자 액면 금 500,000,000원 1979.5.8자 액면 금 200,000,000원 같은 날자 액면 금 200,000,000원의 당좌수표는 위 공소외 3 주식회사가 서울신탁은행으로부터 대출을 받은 대출금채권에 대한 담보로 발행한 것이고 피고인이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 발행한 1979.5.29자 액면 금 119,100,000원 같은 날자 액면 금 200,000,000원의 당좌수표는 위 공소외 5 주식회사가 서울신탁은행으로부터 대출을 받은 대출금채권에 대한 담보로 발행한 것으로서 이들 대출채무는 변제 등에 의하여 모두 소멸된 것인데 위 서울신탁은행이 피담보채권이 소멸하였으면 이들 수표를 되돌려 주어야 할 것인데 이를 소지하고 있다가 발행일자 등을 보충하고 지급제시한 것이라는 사실을 확정하고 이와 같은 경우 특별한 사정이 없으면 피고인에게 부정수표단속법 제2조 제2항에 정하는 부정수표발행의 고의가 있다고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고하였는바 이 판시에 부정수표단속법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 원심조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙위반 등의 흠도 가려낼 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다.

끝으로 직권으로 살펴본다.

이 사건 기록에 편철되어 있는 수사보고서와 약식명령등본 등의 기재에 의하면 피고인은 1978.12.1 서울형사지방법원에서 외국환관리법위반으로 벌금 25,000,000원의 약식명령을 받고 이에 대한 불복을 하지 아니하여 그 재판이 확정된 사실이 인정되는바 원심이 유죄로 판시한 죄중에서 업무상횡령 부분중 피고인이 1978.12.18 공소외 3 공업주식회사에서 금 5,000,000원을 인출하고 1978.12.25 같은 회사에서 금 1,000,000원을 인출하고 1978.12.30 공소외 4 주식회사에서 금 309,000원을 인출하여 각 횡령하였다는 점을 제외한 나머지 부분, 주식인수대금 금 140,000,000원의 납입을 가장하였다는 상법위반부분, 피고인이 1978.12.15 현재의 이자를 지급하고서도 이에 해당하는 이자소득세와 방위세를 원천징수하여 납입하지 아니하였다는 조세범처벌법위반 부분에 관한 소위는 위 약식명령이 확정된 죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있고 원심이 유죄로 판시한 죄중에서 업무상횡령 부분중 위 전단에서 제외한 부분과 1978.12.15 현재 아직 이자를 지급하지 아니하였으므로 이에 해당하는 이자소득세와 방위세의 원천징수납부의무가 생기지 아니한 부분은 각 형법 제37조 전단의 경합범관계가 있을 뿐 위 약식명령확정전과 그 후의 각 죄는 경합범관계에 있지 아니하므로 형법 제38조 제1항, 제39조 제1항에 의하여 각별이 형을 정하여 2개의 주문으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 통털어 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 1개의 주문으로 처단한 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 상고중 검사의 업무상횡령의 점에 관한 논지만이 이유 있고 그 나머지 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것이나 이 사건 공소범죄사실은 모두 경합범으로 공소가 제기되어 있을 뿐만 아니라 앞에서 직권으로 판시한 바와 같이 원심판결은 2개의 주문으로 처단할 범죄사실에 대하여 1개의 주문으로 피고인을 처단한 위법이 있으므로 원심판결을 전부 파기하여 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울 형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창