대법원 90도1229 (1990.10.26)

가. 피고인이 진정성립을 인정하고 증거로 함에 동의하나 그 내용을 부인한 피고인 작성의 진술서의 증거능력 유무(적극)

나. 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소범죄사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치의 적부

다. 상해치사로 공소제기 되었으나 폭행사실만 인정되는 경우 법원이 공소장변경이 없었다는 이유로 이를 유죄로 인정하지 아니한 조치의 적부(적극)

라. 공소제기된 상해치사는 인정되지 아니하고 상해가 인정되는 경우이지만 공소장변경이 없이 이를 유죄로 인정할 수 없다고 한 사례

마. 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 아니한 것이 위법한지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 손건웅

【원심판결】 서울고등법원 1990. 3. 9. 선고 89노3799 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제 1점에 대한 판단.

증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 검사가 제출한 여러 증거들에 의하더라도 피해자의 사망원인이 된 심장파열상이나 다발성늑골골절상이 피고인의 폭행으로 인한 것이라는 점을 인정하기 어렵기 때문에 이 사건 상해치사 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 것이라는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

다만 기록에 의하면, 피고인이 작성한 진술서(수사기록 69장)에 관하여 피고인과 변호인이 제1심 제1회 공판기일에서 증거로 할 수 있음을 동의하였을 뿐만 아니라, 그 진술서에 피고인의 서명과 무인이 있는 것으로 보아 진정한 것으로도 인정되므로, 그 진술서는 증거로 할 수 있는 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 내용을 인정하지 않고 있기 때문에 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하였다고 하더라도 증거로 할 수 없는 것이라고 판단하였으므로, 원심의 이 점에 대한 판단이 잘못된 것임은 소론이 지적하는 바와 같지만, 위 진술서의 기재에 의하더라도 피해자의 사망과 피고인의 폭행 사이의 인과관계를 인정할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 것이 못된다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이기는 하지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수는 없는 것이다(당원 1959.11.30. 선고 4292형상429 판결, 1962.5.24. 선고 4293비상2 판결 ; 1966.7.26. 선고 66도627 판결 ; 1968.9.19.선고 68도995 전원합의체 판결 ; 1968.9.24. 선고 67도649 판결 ; 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 ; 1972.2.26. 선고 73도34 판결 ; 1973.7.10. 선고 73도975 판결 ; 1976.9.7. 선고 76도1765 판결 ; 1981.7.28. 선고 81도1489 판결 ; 1983.11.8. 선고 82도2119 판결 ; 1984.11.27. 선고 84도2089 판결 등 참조).

이 사건의 경우 공소사실의 요지는 "피고인이 피해자와 함께 술을 마신 후 피해자의 도발로 서로 멱살을 잡고 시비하던 중 피해자가 피고인의 얼굴을 주먹으로 때리자 이에 격분한 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 2회 때리고 계속 달려드는 피해자의 전신을 주먹 등으로 수회 때려 땅바닥에 넘어뜨려서 피해자로 하여금 심장파열 및 다발성늑골골절상으로 사망하게 하였다"는 것으로서, 원심은 피고인이 피해자와 싸우던 중 주먹으로 얼굴을 2회 때리는 등으로 피해자를 땅에 넘어뜨리고 그로 인하여 피해자에게 상당한 충격을 가한 사실은 인정되지만, 피고인의 그와 같은 폭행으로 인하여 피해자가 심장파열 상또는 다발성늑골골절상을 입게 되었음을 인정할 만한증거가 없다고 할 것인바, 피고인이 범한 위와 같은 폭행 범죄사실은 공소장이 변경되지 아니하였기 때문에 법원의 심판대상이 되지 않는 것이라고 판단하였다. 이 사건에서 공소가 제기된 상해치사의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 피고인이 위와 같이 주먹으로 얼굴을 2회 때리는 등의 정도를 피해자의 신체에 대하여 폭행을 가한 범죄사실에 관하여, 원심이 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 인정되지 않는다(당원 1959.11.30. 선고 4292형상429 판결 ; 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 ; 1984.11.27. 선고 84도2089 판결 등 참조).

소론이 지적하는 피해자의 좌측안와부 외측의 표피박탈상은, 공소장에 피고인이 범한 상해 범죄사실로 기재되어 있지도 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 상해치사 공소사실에 대한 심리과정에서도 단 한번 언급되지도 아니하였음이 기록상 분명하므로, 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 그 범죄사실을 유죄로 인정한다면 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래하게 되기 때문에, 원심이 그 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다.

또 소론이 들고 있는 당원 1980.7.8. 선고 80도1227 판결, 1988.3.8. 선고 87도2674 판결 등은 강간치상죄에 관한 것들로서 이 사건과는 사안이 다른 사건에 관한 것들이다.

또 소론이 내세우는 당원 1973.7.10. 선고 73도975 판결은 폭행치사죄로만 공소가 제기되었을 뿐 폭행치상죄로 공소장이 변경되거나 예비적으로 공소가 제기되지 아니한 경우에 항소심이 폭행치상죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다는 취지로 판시한 것이어서, 오히려 원심의 위와 같은 판단을 뒷받침하는 것으로 이해된다.

결국 원심판결에 공소자의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해로서(당원 1974.12.26. 선고 73도3007 판결 ; 1977.2.22. 선고 76도4173 판결 ; 1979.8.31. 선고 79도622 판결 ; 1981.3.10. 선고 80도1418 판결 ; 1983.10.11. 선고 83도2211 판결 ; 1985.7.23. 선고 85도1092 판결 등), 아직 이와 같은 의견을 변경할 필요가 있다고는 인정되지 아니하므로, 논지도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준