대법원 73도3007 (1974.02.26)

형사소송법 298조 2항의 공소장 변경요구에 관한 규정의 법의

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】서울형사지방법원 1973.9.14. 선고 73노2622 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 피고인들이 1972.6.28-6.30의 양일에 멱우저수지에서 주낙으로 가물치 약 20관을 낚은 사실은 인정되나 이 사실 자체만으로는 피고인들의 낚시행위를 사업으로 한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 사업으로 한 것이라고 인정할만 한 아무런 증거가 없다하여 피고인들에 무죄를 선고하였다.

2. 소론은 피고인들의 위와 같은 낚시행위는수산업법 제2조에서 말하는“어업”이라는 것이나 기록에 의하여 피고인들의 변소를 보면 피고인1의 허약한 딸에게 약으로 먹이려고 뱀장어를 잡기 위하여 저수지 관리자의 승낙을 얻어 뱀장어 낚시를 한 것이나 뜻밖에도 가물치를 많이 낚게 되었다 하므로 이로써는 피고인들의 위 인정 낚시행위를 수산동식물을 체포하는 사업이라 볼 수 없고 그외 피고인들의 위 낚시 소위를 어업이라고 볼 아무런 자료가 없으므로 위 판결의 그와 같은 조치는 정당하며 반대의 견해에서 나온 논지는 이유없으며,

3.형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화한 것이 아니라 그는 어디까지나 법원의 재량에 속하는 것이라고 해석되므로(대법원 1974.2.12 선고 73도3004 판결 참조) 이와 견해를 달리하여 의무규정임을 전제한 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규