대법원 80도1418 (1981.03.10)

공소장 변경의 요구가 재판관의 의무인지의 여부

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 서울형사지방법원 1980.3.26. 선고 79노8119 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

검사의 상고이유의 요지는 원심은 피고인이 이 사건 피해자인 공소외인의 “새로은 강의식 주산수학 해법”이라는 책자의 “외구식 주산사용법”에 수록되어 있는 주판그림에 따라 속칭 상업계산용 정위주판(황주주판)과 동일한 모형의 주판 2,500개를 제작판매한 사실을 인정하면서도 처벌규정인 저작권법 제71조 1항이 범죄의 주체를 저작권에 침해하여 저작물을 출판 또는 공연한자로 한정하고 있다는 근거아래 이 사건 공소사실이 저작권법상의 범죄구성요건을 충족하지 못한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있으나 피고인에 대한 위 공소사실이 원심의 판단과 같이 저작권법 제71조 1항에 규정된 범죄로 되지 아니한다고 하더라도 의장법 위반의 범죄로 됨은 분명한 것이므로 원심으로서는 형사소송법의 규정에 따라 검사에게 이 사건공소사실을 의장법 위반으로 공소장변경할 것을 요구하였어야 함에 불구하고 이를 하지 아니하였음은 공소장 변경요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

살피건대, 현행 형사소송절차의 구조와 공소사실 및 적용법조의 추가 철회, 변경, 제도의 내용에 비추어 볼 때 형사소송법 제298조 2항 소정의 공소장 변경의 요구여부는 재판관의 재량에 속한다고 해석함이 타당할 것이므로 ( 당원 1974.2.12. 선고 73도3004 판결 참조) 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 소론과 같은 위법사유가 있다고 인정할 수 없으니 논지는 이유없다.

따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서