대법원 97도1371 (1997.09.26)

피고인의 주민등록지로 공판기일소환장 등을 송달하였으나 수취인불명 등의 사유로 송달불능되자 더 이상 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보지 아니한 채 한 공시송달의 적부(소극)

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 이일빈

【원심판결】수원지법 1996. 9. 10. 선고 96노595 판결

【주문】

원심판결을 파기하고 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.

1.형사소송법 제370조,제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고 다만같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다.

2. 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건을 심리함에 있어 수사기관에서 작성된 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 공소장(1995. 11. 17.자) 및 제1심판결에 피고인의 주소지로 기재된 성남시 수정구 신흥1동으로 소송기록접수통지서를 송달하였다가 위 통지서가 수취인불명, 이사감 등의 사유로 송달불능되고 1996. 6. 18.자 및 7. 9.자 공판기일소환장 역시 수취인 없음의 사유로 각 송달불능되자 같은 해 7. 10. 피고인에 대한 같은 해 8. 13.자 공판기일소환장 등 각종 서류를 공시송달로 할 것을 명하고 위 날짜 및 같은 해 8. 27.자 각 공판기일소환장과, 같은 해 9. 10.자의 선고기일소환장을 각 공시송달의 방법으로 송달하는 등 피고인의 출석 없이 위 사건을 심리한 다음 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였다.

그런데형사소송법 제63조 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는바, 공소장 및 제1심 판결문에 기재된 위 주소는 피고인의 주민등록상의 주소지이기는 하나, 기록에 의하여 살펴보면 사법경찰관사무취급 작성의 피의자신문조서에는 피고인이 관리실장으로 근무하고 있던공소외 1 주식회사의 전화번호와 함께 피고인의 자택의 전화번호까지 기재되어 있을 뿐만 아니라(수사기록 29면) 피고인의 처인공소외 2이 피고인이 구속되어 있을 당시 수사기관에 제출한 진정서 및 탄원서에는 거주지를 경기 성남시 중원구 은행1동으로 기재하고 있고(위 진정서에 첨부된 산모수첩 및 보험증권에도 같은 거주지가 기재되어 있다. 수사기록 52면 내지 60면, 197면 참조), 위공소외 2이 제1심에 제출한 탄원서에도 위 거주지와 함께 위 전화번호가 기재되어 있음을 알 수 있는바(공판기록 63면), 사정이 이러하다면 피고인은 실제로 검사가 공소를 제기하기 이전부터 원심이 위 사건을 심리할 당시까지 위 거주지에 가족과 함께 거주하였다고 보여지므로(다만 수사기관이 이를 제대로 파악하지 못하고 공소장에 주민등록상의 주소지를 기재하는 바람에 공소장 및 제1심 판결문에 위 주소지가 기재된 것이며, 제1심에서는 피고인이 구속된 상태에서 재판을 받았기 때문에 송달불능의 문제가 발생하지 않다가 항소심에서야 위와 같이 각 서류가 송달불능되었다고 보인다), 앞서 본 바와 같이 위주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 각 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 위 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈