대법원 88도419 (1988.12.27)

가.형사소송법 제365조의 적용요건

나. 폐문부재로 송달불능이 되자 막바로 공시송달을 한 조치의 적부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1988.2.10. 선고 87노5670 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.

형사소송법 제370조에 의하여같은 법 제276조가 준용되는 결과 특별한 규정이 없으면 항소심에 있어서도 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 개정하지 못한다고 할 것이나, 그 특별한 규정에 해당하는같은 법 제365조는 항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다고 규정하고 있는 바 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유없이 출정하지 아니함을 필요로 한다고 풀이할 것이다.

기록에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달함에 있어서 공소장 및 제1심판결에 피고인의 주거로 기재된(서울 중구 황학동 548(2층)) (그 밖의 기록에도 같다)으로 제1차 공판기일소환장을 우편송달하였으나, 폐문부재의 사유로 송달불능이 되자 아무런 다른 조치를 취하지 아니하고 바로 피고인에 대한 공판기일소환장등 서류를 공시송달할 것을 명하였고 그후 2회에 걸친 공판기일소환장을 공시송달에 의하여 송달한 다음 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 피고인의 진술을 듣지 아니한 채로 유죄판결을 하였음이 분명하다. 그러나 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거등이 기록상 명백한 경우에는 이를 할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건에 있어서원심법원이 위에서 본 바와 같이 피고인의 주거가 기록상 명백함에도 불구하고 우편집배인이 1회 피고인의 주거지에 갔으나 폐문부재로 인하여 그에게 공판기일소환장을 송달할 수 없었다는 이유만으로 바로 공시송달방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술없이 판결을 한 조치는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위배된 것이라고 할 것이고이는 그 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 다른 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원