대법원 2000도637 (2002.09.04)

[1] 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 입증의 정도

[2] 형법 제355조 제1항 소정의 ‘반환의 거부’의 의미 및 그 판단 기준

[3] 보관자의 지위에 있는 등기명의자가 명의이전을 거부하면서 부동산의 진정한 소유자가 밝혀진 후에 명의이전을 하겠다는 의사를 표시하였다면 불법영득의 의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 최종백 외 1인

【원심판결】 서울고법 2000. 1. 20. 선고 98노96, 98노2403(병합) 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 1, 피고인 2의 회사자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조).

원심은 피고인 1, 피고인 2(이하 1.의 가, 나 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)가 1991. 8.경까지 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라 한다)의 자본금 및 차용금으로 보관하고 있던 돈의 내역 및 금액이 제1심판결 별지1의 "차용내역"과 같다고 인정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 보관금 중 토지매입비 명목으로 지출하였다고 주장하는 2억 6,100만 원 중 1억 7,600만 원, 지역주민무마비 및 진입로공사비 명목으로 지출하였다고 주장하는 4,000만 원, 공소외 2에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 2억 3,000만 원, 공소외 3에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 1억 3,600만 원 중 1억 900만 원, 공소외 4에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 1억 3,500만 원, 공소외 5에 대한 차용금 변제 명목으로 지출하였다고 주장하는 1억 1,000만 원을 각 사적용도 등에 사용하여 횡령하였다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 기록 중 관련 증거를 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 피고인들의 공소외 6 명의 영수증 및 주식양도계약서 각 위조 및 행사의 점

원심은, 피고인들이 공소외 6 명의의 영수증, 주식양도계약서를 위조하고 이를 행사하였다는 부분에 관하여, 피고인들은 피해자 공소외 6으로부터 사전에 승낙을 받고 위 각 문서를 작성하였다고 주장하지만, 공소외 6이 금 1억 원 차용금의 연대보증채무를 면하게 하여 달라고 요구하였다가 그보다 액수가 훨씬 많은 금 2억 원 차용금의 연대보증채무를 지는 것을 동의하였다는 것은 경험칙상 믿기 어렵고, 영수증과 주식양도계약서에 위 공소외 6이 본인으로서 직접 서명하는 것이나 위 피고인들에게 대리권을 수여하여 위 피고인들이 그 대리인으로서 서명하는 것이나 위 공소외 6이 본인으로서 모든 책임을 지는 것인데 위 공소외 6의 학력과 경력 등에 비추어 보면 위 공소외 6이 위와 같이 대리권을 수여하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 공소외 6이 위 피고인들의 주장과 같이 2억 원의 연대보증채무를 지는 것을 동의하였다면 위 영수증에 본인이 서명하는 것을 거부할 이유가 없다고 할 것이니 이 부분 위 피고인들의 변소도 믿기 어렵다고 하면서, 오히려 다른 증거에 의하면, 피고인들이 공모하여 공소외 6 명의의 영수증과 주식양도계약서를 위조하고 이를 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 피고인 1의 공소외 6 명의 합의각서 위조의 점

원심은, 피고인 1이 공소외 6 명의의 합의각서를 위조하였다는 부분에 관하여, 피고인 1은 공소외 6이 사전에 위 합의각서의 작성을 승낙하였다고 주장하나, 공소외 7의 검찰에서의 진술과 기타 기록에 나타나는 여러 증거에 의하면, 피고인 1이 공소외 6 명의의 합의각서를 위조한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 피고인 2의 공소외 8에 대한 사기의 점

원심은, 피고인 2가 피해자 공소외 8로부터 차용금 1억 2천만 원을 편취하였다는 부분에 관하여 그 판시의 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 위 피고인에 대하여 편취의 범의를 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 피고인 2의 부동산반환거부로 인한 횡령의 점

원심은, 피고인 2가 제1심공동피고인 5, 제1심공동피고인 6, 제1심공동피고인 7과 공모하여 피해자 공소외 6 소유 부동산의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 부분에 관하여, 기록에 의하면, 제1심공동피고인 5는 1970년대 초반부터 피해자 공소외 6의 상속 임야를 관리해 오던 사람이고 원심공동피고인 6, 원심공동피고인 7은 위 제1심공동피고인 5의 조카인데, 이 사건 부동산은 대부분 피고인 1, 피고인 2 등과 위 공소외 6이 골프장건설사업을 시작하기 이전부터 위 공소외 6이 매수하기 시작하여 골프장건설사업을 하기 위한 초창기인 1989.말까지 매수되었고 등기권리증, 명의수탁자의 각서 등을 위 공소외 6이 소지하고 있으며, 위 공소외 6은 회사에 현물투자한 부동산 외에도 많은 재산을 가진 재력가임에 반하여 회사는 피고인 등이 초창기에 투자한 자본금 3억 원 외에는 재산이 없어 위 피고인 등은 1989. 9. 22. 회사설립 후 얼마 지나지 않은 1989. 10.경부터 사채를 얻어 회사를 운영해 온 사실을 인정할 수 있고 그 밖에 이 사건 부동산을 위 제1심 공동피고인 5, 제1심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 7의 이름으로 매수하게 된 경위 및 이행과정에 비추어 보면, 이 사건 토지는 모두 실질적으로 위 공소외 6, 공소외 9, 공소외 10의 소유인 사실을 충분히 인정할 수 있다고 하면서, 위 제1심 공동피고인 5가 당초 이 사건 토지는 위 공소외 6이 매입자금을 제공하여 매수한 것이라는 점을 인정하였으나, 위 제1심 공동피고인 5 등은 피고인 2의 사주를 받은 후 공소외 6 등이 1996. 6. 27. 위 제1심 공동피고인 5 등을 상대로 제기한 대전지방법원 천안지원 96가합2692호 소유권이전등기청구소송에서 이 사건 토지의 명의신탁자가 위 공소외 6 등이 아닌 회사라고 주장하면서 적극적으로 응소하고, 공소외 8이 회사 및 위 제1심 공동피고인 5 등을 상대로 제기한 이 사건 토지 등에 대한 소유권이전등기등청구소송에서 제1심 공동피고인 5가 1997. 3. 13. 변론기일에 출석하여 회사가 이 사건 토지를 그들에게 명의신탁하였다고 인정하여 위 사건 원고의 청구를 인낙하였고, 제1심 공동피고인 6, 제1심 공동피고인 7은 불출석하여 위 사건 원고의 주장을 더 이상 다투지 아니하였으며, 위 제1심 공동피고인 5 등은 공소외 6이 제기한 위 천안지원 96가합2692호 소송에서 패소하자 위 제1심 공동피고인 5의 아들인 공소외 11을 통하여 항소를 제기한 사실 등을 인정한 후 위와 같은 제반 정황에 비추어 피고인 2는 위 제1심 공동피고인 5 등을 통하여 적어도 위 청구인낙시점인 1997. 3. 13.에는 이 사건 토지에 대한 불법영득의 의사를 명시적으로 표출하였다는 취지에서 피고인 2에게 불법영득의 의사와 횡령죄의 성립을 인정하였다.

형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다고 할 것인데(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결, 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결, 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원래 위 문제된 이 사건 부동산은 공소외 6이 상속받아 소유하고 있으면서 제1심 공동피고인 5에게 그 관리를 위임하여 두었던 임야들의 사이에 위치한 토지로서, 공소외 6이 1989년경 제1심 공동피고인 5에게 그 매입을 부탁함에 따라 제1심 공동피고인 5가 공소외 6으로부터 자금을 제공받아 그 중 일부를 매수한 다음 농지를 취득할 자격이 있는 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 오다가, 그 후 1989. 10.경에 이르러 회사와 사이에 공소외 6 소유 위 임야들과 이 사건 부동산에 골프장 건설사업을 하기로 하고, 일단 공소외 6이 이 사건 부동산들 중 그 때까지 매입하지 않은 잔여부분을 매입한 후 회사가 다시 공소외 6으로부터 위 임야들 및 이 사건 부동산들을 다시 대금 150억 원에 매입하기로 약정한 다음, 이를 위하여 제1심 공동피고인 5에게 그 매입을 부탁하고, 동인이 이 사건 부동산들 중 잔여 부동산을 매입하는 과정에서 공소외 6이 골프장 사업본부장으로 소개한 피고인 2가 공소외 6을 대신하여 제1심 공동피고인 5에게 매수자금을 전달하거나 영수증을 수령하는 등 토지매입업무에 관여하였는데, 1995. 12. 26.에 이르러 제1심 공동피고인 5 등 등기명의인들은 공소외 6에게 이 사건 부동산들의 소유권을 1996. 1. 20.까지 이전하여 갈 것을 내용증명우편으로 통보하고, 제1심 공동피고인 5는 1996. 5.경에는 공소외 6이 농지취득자격증명을 발급받도록 도와주기도 하였으나, 피고인 2가 1996. 6. 12. 자로 내용증명우편을 통하여 제1심 공동피고인 5 등에게 이 사건 부동산들은 회사 소유 부동산이라는 취지로 통보하자, 그 무렵부터 위 제1심 공동피고인 5 등은 공소외 6 앞으로의 명의이전을 거부하면서 1996. 6. 15. 자로 공소외 6과 피고인 2에게 1996. 6. 20.까지 이 사건 부동산들에 대하여 당사자 간에 합의를 하거나 실질소유자를 명확히 구분하여 알려 줄 것을 통고하고, 공소외 6의 처가 대표이사로 등재되어 있는 회사 앞으로 명의이전을 하여 줄 테니 공소외 6과 피고인 2 사이에 진정한 소유관계를 따지라고 하였으며, 그 후에도 공소외 6이 1996. 10. 15. 자로 제1심 공동피고인 5 등에게 명의신탁해지통보를 하고 소유권이전등기를 요구하자, 동인들은 다시 공소외 6과 피고인 2에게 이 사건 부동산들에 관하여 권리를 주장하거나 소유권이전을 해태할 의사가 없다는 취지로 통지하기도 하였는바, 위와 같은 사실관계에 의하면, 위 제1심 공동피고인 5 등 등기명의자들의 의사는 이 사건 부동산들의 실제 매수인에 관하여 공소외 6과 회사 사이에 다툼이 있음을 이유로 이 사건 부동산들의 진정한 소유자가 밝혀진 다음 명의이전을 하겠다는 의사를 표현한 것으로 볼 수 있으며, 또한, 이 사건 부동산들의 매입경위와 그 목적 및 그 후의 분쟁과정 등 위 제1심 공동피고인 5 등이 공소외 6에게 이 사건 부동산의 소유 명의를 이전하지 아니한 이유와 주관적인 의사를 종합하여 보면 동인들이 불법영득의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이고(위 제1심 공동피고인 5 등 등기명의자에 대한 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4514 판결 참조), 따라서 이 사건 횡령죄의 성립 여부에 관하여 보관자의 지위에 있는 위 등기명의자인 제1심 공동피고인 5 등의 유죄가 인정되지 아니하는 이상 피고인 2를 위 제1심 공동피고인 5 등과 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 2의 이 부분 상고이유의 주장은 정당하다.

따라서 피고인 2의 경우 나머지 양형부당의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 위 부동산반환거부로 인한 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 판단된 나머지 각 죄들도 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

2. 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대한 판단

원심은, 피고인 3, 피고인 4가 공모하여 회사 자금 5천만 원을 횡령하였다는 부분에 관하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등과 위 공소외 6이 이 사건 골프장 사업을 재향군인회와 함께 운영해보기로 하여 1990. 9.경부터 재향군인회에서 위 사업에 참여하기도 하였으나 재향군인회에서는 최종적으로 1991. 8. 30. 자로 사업참여 중단을 통보하였고, 위 공소외 6과 피고인 1 등은 전직 준장 출신으로서 재향군인회 관련 인사인 피고인 4를 영입한 사실, 1991. 8. 26. 자로 피고인 3의 주식을 피고인 4와 공소외 7이 금 5억 원에 매수하는 계약을 체결하고 피고인 4가 같은 날 위 피고인 3과 함께 회사의 공동대표이사로 취임한 사실, 피고인 4는 위 피고인 3에게 주식대금을 지불하여 경영에서 배제하고 회사를 잘 운영해 볼 욕심으로 같은 날 회사의 대표이사로서 ○○○○사로부터 회사의 자금으로 금 5천만 원을 차용하였고, 피고인 4가 위 금원을 차용할 때 피고인 3은 현장에 함께 있었기 때문에 위 자금이 회사의 자금이라는 점을 잘 알면서도 그 돈으로 자신의 주식매도대금 등을 지급하여 줄 것을 독촉하여, 피고인 4는 위 금원으로 자신의 주식매수대금으로 위 피고인 3에게 금 3,000만 원, 위 피고인 1에게 금 1,000만 원을 지급하고, 공소외 7에게 금 1,000만 원을 그가 운영하는 △△개발원 직원들의 급료 명목으로 임의 지급한 사실을 각 인정한 후 위 피고인들의 행위가 횡령죄로 인정된다고 판단하였는바, 기록 중 관련 증거를 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인 1, 피고인 3의 양형부당의 상고이유에 대한 판단

위 피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 않는다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 파기하여 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 피고인들의 상고는 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열