대법원 88도1213 (1988.08.23)

형법 제355조 제1항 소정의 "반환의 거부"의 의미

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김경철(피고인들을 위한) 변호사 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭(피고인들을 위한)

【원심판결】 서울고등법원 1988.5.25. 선고 88노202 판결

【주 문】

피고인들의 상고를 모두 기각한다.

상고이후의 미결구금일수 중 80일을 피고인1의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 김경철의 상고이유 제2, 제3, 제4, 제5점 등 추가상고이유 제1, 제3점, 동 상고이유보충서(상고이유보충서 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다) 및 동 변호인 김인섭의 상고이유보충서(상고이유보충서 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)와 피고인1의 상고이유에 대하여 본다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보면, 피고인들이 피고인1 명의로 공소외 대주상호신용금고주식회사에 예탁하여 보관하고 있던 이 사건 금전은 피고인들이 이를 보관하고 있다가 공소외 최형남의 반환요구가 있으면 이를 즉시 반환하여 주기로 하고 위 최형남으로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로 이는 바로 위탁에 의한 보관금으로서 위 최형남의 반환요구나 동의가 없이는 피고인들이 임의로 이를 인출, 소비할 수 없는 것이라 할 것이고, 피고인들이 이와 같이 그 보관중인 금원을 그 목적이나 용도에 따르지 아니하고 원심판시와 같이 임의로 이를 인출 소비한 소위는 바로 횡령죄를 구성한다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없고, 그밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 피고인들과 위 최형남간의 금전관계가 위에 본 바와는 달리 피고인들이 그 교부받은 금전을 임의로 소비할 수 있음을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.

피고인들의 변호인 김경철의 추가상고이유 제2, 제3점에 대하여 본다.형법 제355조 제1항 소정의 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하기 위하여는 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 반환불응행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다 할 것인바, 일건기록에 의하면 피고인1이 1985.3.12. 공소외 최형남으로부터 그 보관금의 반환요구를 받고도 이에 불응하였다 하여도 그 소위가 위와 같이 횡령죄를 구성할 정도에 이르는 반환의 거부에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이니 이와 달리 피고인1의 위 소위가 바로 횡령죄를 구성하는 반환의 거부에 해당함을 전제로 원심판결에 횡령죄의 기수시기에 대한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 그 이유가 없다.

피고인1의 상고이유 중 검찰에서의 자백이 진술의 임의성이 없다는 주장부분에 대하여 본다.

일건기록에 의하면, 피고인1은 공판정에서 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있고, 그 조서의 형식, 내용과 위 피고인의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 그 진술이 위 피고인의 주장과 같이 고문, 폭행 등으로 말미암아 임의성이 없거나 이를 의심할만한 사유가 있다고 인정할 만한자료를 찾아볼 수 없으므로 위 조서를 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인1의 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만