대법원 2004도3515 (2004.12.10)

[1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준

[2] 항소장에 경합범으로서 2개의 형이 선고된 죄 중 일죄에 대한 형만을 기재하였으나 항소이유서에서 그 나머지 일죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우, 항소의 범위

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 대동 담당변호사 이장한

【원심판결】 수원지법 2004. 5. 19. 선고 2004노91 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도5258 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도5835 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 판시 금원을 차용 또는 대위변제하게 하거나 신용카드를 빌려 사용할 당시 그 차용금 등을 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단하여 이 사건 각 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 이 사건 각 사기죄에 대하여는 징역 1년 및 집행유예 2년을, 의료법위반죄에 대하여는 벌금 200만 원을 각각 선고하였고, 이에 대하여 피고인의 제1심 변호인이 제출한 항소장에는 ‘징역 1년 및 집행유예 2년을 선고하였으나 그 판결에 불복이므로 항소를 제기합니다.’라고 기재되어 있으나, 피고인의 원심 변호인이 제출한 항소이유서에는 ‘○병원 부도발생 이후 일당 형식으로 일을 하다가 범행에 이른 것이고, 이 부분 의료법위반죄는 300만 원 이하의 벌금형에 해당하는 경미한 사안으로 부실 또는 무면허 의료행위가 아니다.’라고 기재하여 의료법위반죄에 대하여도 양형부당의 항소이유를 개진하였음을 알 수 있다.

현행 법규상 항소장에 불복의 범위를 명시하라는 규정이 없고 또 상소는 재판의 전부에 대하여 하는 것을 원칙으로 삼고 다만 재판의 일부에 대하여도 상소할 수 있다고 규정한 형사소송법 제342조의 규정에 비추어 볼 때, 비록 항소장에 이 사건 각 사기죄에 대한 형만을 기재하고 의료법위반죄에 대한 형을 기재하지 아니하였다 하더라도 항소이유서에서 의료법위반죄에 대하여도 항소이유를 개진한 경우에는 판결 전부에 대한 항소로 봄이 상당하다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도1937 판결 참조).

그렇다면 피고인이 이 사건 전부에 대하여 항소한 것이라는 판단을 전제로 하여, 개정 형법(2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 것)은 제37조 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 규정하고 있으므로 피고인에 대한 이 사건 각 사기죄와 의료법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 피고인에게 1개의 형을 선고하여야 할 것이라는 이유로, 피고인이 2001. 8. 10. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 발령받아 2001. 9. 5. 그 약식명령이 확정되었으므로 약식명령이 확정된 근로기준법위반죄와 이 사건 각 사기죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 판단한 후 이 사건 각 사기죄를 의료법위반죄와 분리하여 피고인에게 2개의 형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 판시 각 죄에 대하여 1개의 형을 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 항소의 범위를 오해하여 심판범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)