대법원 2003도3472 (2004.10.15)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인 1 및 검사 (피고인 1, 2에 대하여)

【변 호 인】 법무법인 한결 담당변호사 이상희 외 1인

【원심판결】 인천지법 2003. 5. 29. 선고 2002노1273 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여

가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1로부터 1998. 2. 10.경부터 같은 해 7. 28.까지 4회에 걸쳐 합계 4,050만 원을 차용한 사실, 당시 피고인 1은 처인 공소외 2 명의로 경영하던 식당의 임대차보증금 1억 원 이외에 특별한 재산이 없고, 광주은행 등에서 합계 4,000만 원을 대출받아 그 원리금을 제대로 변제하지 못하고 있었으며, 위 식당 경영상태도 어려워 적자가 누적되어 가고 있었던 사실, 광주은행 등 금융기관의 대출금 및 공소외 1로부터의 차용금은 대부분 종업원 월급 또는 대출금에 대한 이자로 지급되었고, 피고인 1과 공소외 2는 이 사건 차용 당시 구체적인 변제 계획 없이 막연히 식당 경영상태가 호전되면 변제하려고 했던 것이라고 진술하고 있는 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인 1의 경력, 공소외 1과의 관계, 이 사건 차용 경위 등을 종합하면, 이 사건 차용 당시 피고인 1에게는 약정 기일에 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음을 인정할 수 있다.

같은 취지에서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄에서의 편취의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 재물의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 재물을 교부받았을 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 설사 상고이유 주장과 같이 그 후 공소외 1이 이 사건 차용금 채무를 면제해 주었다고 하더라도, 이 사건 사기죄의 성립에는 아무런 영향을 미치지 못한다.

나. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 1998.

3.경부터 같은 해 9.경까지 공소외 1로부터 받은 3,000만 원은 피고인 1이 경동환경 주식회사의 대표이사로 근무한 것에 대한 급료가 아니라, 공소외 1이 경영하는 경동환경 주식회사로 하여금 다른 정화조청소업체에 비하여 청소구역 및 용량조정 등에서 유리한 지위에 놓이도록 해주고, 이미 허가가 난 업체 이외에 신규 정화조청소업체의 허가를 막아주겠다고 하면서 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁하는 명목으로 받은 돈인 사실을 알 수 있고, 구 변호사법(1999. 2. 5. 법률 제5815호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하므로 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도940 판결 등 참조), 피고인 1이 관계 공무원에게 청탁한다는 명목으로 공소외 1로부터 합계 3,000만 원을 받고 청소구역 및 용량조정, 신규 정화조청소업 허가제한 등을 위한 로비활동을 주업무로 하면서, 그 활동상의 편의를 위하여 경동환경 주식회사의 통상적인 경영에는 전혀 참여함이 없이 대표이사로 등기를 하지도 않은 채 대표이사의 직함만을 사용하였다면, 피고인 1이 정화조청소업자 회의에 참석하는 등 대표이사의 직무를 일부 수행하였다고 하더라도 청소구역 및 용량조정, 신규 정화조청소업 허가제한 등을 위한 청탁을 가리켜 피고인 1 자신의 사무라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지에서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 변호사법 제90조 제1호 소정의 '타인의 사무'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

다. 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정되고( 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결 등 참조), 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조).

이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 피고인 1은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 자신에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 공소외 1과의 대질 부분을 제외하고는 그 성립 및 임의성을 인정하고, 검사 작성의 처인 공소외 2에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 데 대하여 피고인 1 및 변호인이 모두 별 의견 없다고 진술한 것으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 나타난 피고인 1의 체포 경위, 그 이후 검찰에서의 신문 등 수사과정 및 그 과정에서의 피고인의 각 진술내용, 피고인의 경력, 환경, 성격 기타 기록에 나타난 제반 사정을 면밀히 검토해 보면 피고인이 검찰에서 한 진술이 긴급체포로 격앙되거나 외포된 상태에서 임의로 한 것이 아니라고 의심할 만한 사정을 발견할 수 없고, 증거조사가 완료되기 전까지 공소외 2에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수도 없으므로, 원심이 위 각 피의자신문조서와 진술조서를 증거로 채용한 데에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고에 대하여

원심은, 피고인들에 대한 뇌물공여 및 뇌물수수의 공소사실에 부합하는 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술과 공소외 1과 피고인 1의 대화내용이 녹음된 녹음테이프, 뇌물로 제공된 수표의 추적결과에 대하여, ① 공소외 1은 검찰 및 제1심 및 원심 법정에서 일관하여 '1998. 3.경 10만 원권 자기앞수표 30매, 같은 해 4.경 자기앞수표 10만 원권 20매, 현금 200만 원을 피고인 1에게 주어 피고인 2에게 전달했다'라고 진술하고 있으나, 공소외 1이 검찰에서 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 전달한 수표들을 적어놓았다면서 제출한 봉투에 적힌 수표들의 발행 및 지급제시 시기가 뇌물을 전달한 시기와 상이하여 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없고, ② 녹음테이프에 녹음된 공소외 1과 피고인 1의 대화내용은, 녹음된 부분의 앞뒤가 생략되어 있거나 피고인 2에게 700만 원을 전달하였다는 답변을 지속적으로 유도하는 것일 뿐만 아니라, 뇌물 전달의 시기와 액수, 목적 등을 특정할 수도 없어 공소사실을 인정하는 증거로 삼기에 부족하며, ③ 공소외 1이 피고인 2에 대한 뇌물 명목으로 피고인 1에게 전달하였다는 농협 발행의 10만 원권 자기앞수표 10매(수표번호 가마 97000000-00000002)가 1998. 3. 2. 에게 전달하였다는 농협 발행의 10만 원권 자기앞수표 10매(수표번호 가마 97450973-97450982)가 1998. 3. 2. 공소외 3의 계좌에 입금되었으나, 통장사본의 기재와 공소외 3의 원심 법정에서의 진술에 비추어 공소외 3의 통장에 1998. 3. 2. 입금된 100만 원은 공소외 4가 변제한 것이 아니라 공소외 8이 변제한 돈일 가능성이 큰 점, 공소외 3이 위 농협수표 10매를 건네받은 사람으로 지목한 공소외 4의 검찰에서의 진술은 수표 수수 및 전달 경위에 관한 진술이 일관되지 않고, 피고인 2로부터 1998. 2.경 또는 같은 해 3.경 위 농협수표 10매를 받았다는 공소외 5의 검찰에서의 진술은 원심 법정에서 이를 번복하여 각 그 진술의 신빙성이 떨어지는 점, 피고인 2가 공소외 5에게 자금세탁을 목적으로 수표 20매를 교부한 것이 사실이라면 교부한 수표 20매 중 공소외 6이 사용한 7매와 공소외 4가 사용한 3매가 검찰의 수표추적에도 불구하고 아무런 문제가 되지 않았다는 점에 대한 설명이 곤란한 점 등에 비추어, 위 농협수표 10매가 피고인 2 및 공소외 5, 공소외 7, 공소외 4(공소외 6), 공소외 3의 순으로 유통된 사실을 인정할 수 없으므로 수표추적결과도 공소사실을 인정하는 증거가 되지 못한다는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여 및 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)