대법원 94도2048 (1994.10.21)

가. 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례

나. 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 강행법규인 국유재산법 제14조의 적용을 회피하기 위하여 타인의 명의로 국유재산을 취득한 탈법행위의 효력 및 그 취득이 무효인 경우 국가가 국유재산을 전득한 제3자에 대하여도 그 무효로써 대항할 수 있는지 여부

다. 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단기준

라. 부동산매매에 있어서 매도인의 불고지가 기망에 해당하고 그 기망행위와 매수인의 매수행위 사이에 인과관계가 있다고 본 사례

마. 피해자에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하여야 사기죄가 성립되는지 여부

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 양영태 외 3인

【원심판결】 광주고등법원 1994. 7. 1. 선고 94노228 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들과 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다).

1. 검사는 형사소송법 제246조, 제247조에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 있는 것인바, 기록에 나타난 이 사건의 소추경위와 공소사실 및 원심이 인정한 범죄사실의 각 내용 등에 비추어 볼 때, 소론이 들고 있는 바와 같은 여러 사정을 감안한다 하더라도, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 것으로서 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심판결에 공소권남용에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 1971.11.20.경부터 1974.11.경까지 ○○세무서와 △△세무서에서 세무공무원으로 근무하는 동안 국유재산의 매각업무를 전담하면서, 국유재산법상 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 당해 관리청의 허가 없이 그 처리하는 국유재산을 취득할 수 없도록 규정되어 있음에도 매형인 공소외 1을 비롯한 가족과 친척 등 35명의 명의를 차용하거나 도용하는 방법으로 국유지 22,000여 필지 총 2,900여 만 평을 취득하여 처분, 관리하여 오던 중, 1986.8.28. 타인 명의를 도용하여 취득한 국유지를 처분하고 이에 따른 소유권이전등기절차를 밟기 위하여 그 타인 명의의 서류를 위조, 행사한 죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 이를 계기로 광주지방국세청은 위 피고인이 타인 명의로 매수한 것으로 의심되는 국유지에 대하여 매수인 명의변경을 금지시켰으므로, 위 피고인은 취득한 국유지를 제3자에게 매도하더라도 관계서류를 위조하거나 기망적인 민사소송 등의 비정상적인 방법에 의하지 아니하고는 소유권이전등기를 경료해 주기 어렵다는 것을 잘 알고 있었고, 피고인 2는 위 피고인의 아들로서 위 피고인과 함께 위 매수한 국유지를 관리, 처분하여 왔으므로 역시 위와 같은 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 1987.1.경부터 1993.3.경까지 사이의 원심 판시 각 일시에 39회에 걸쳐 피고인 1이 타인의 명의로 매수한 위 국유지를 그 사실을 숨긴 채 원심 판시 각 피해자에게 매도하는 매매계액을 체결하고 매매대금조로 함계 금 116,363,000원을 교부받고, 또한 피고인 1은 1987.1.경부터 1992.12.경까지 사이의 원심 판시 각 일시에 365회에 걸쳐 같은 방법으로 위 같은 국유지를 원심 판시 각 피해자에게 매도하여 합계 금 1,992,808,550원을 교부받은 사실을 인정하고, 피고인들의 판시 소위를 상습사기죄로 처단하고 있다.

나. 국유재산법 제14조 제1항은 “국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유재산을 취득하거나 자기의 소유재산과 교환하지 못한다. 다만, 당해 관리청의 허가를 받은 때에는 그러하지 아니하다”, 같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 위반한 행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있는바, 국유재산법은 국유재산을 보호하고 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정을 기함을 목적으로 하고 있고(같은 법 제1조), 이에 따라 위 각 조항은 국유재산 처분사무의 공정성을 도모하기 위하여 관련사무에 종사하는 직원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장 현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 위 국유재산법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이고, 나아가 국유재산법이 거래안전의 보호 등을 위하여 위 무효를 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상 위 무효는 원칙적으로 누구에 대하여서나 주장할 수 있다 할 것이므로, 위 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 취득하는 행위 또한 당연무효라고 해석하여야 할 것이다.

원심의 판단은 이와 같은 견해에 선 것으로 옳고, 위 규정들은 이른바 상대적 효력규정에 불과하여 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 국유재산을 자신의 명의로 취득하는 것은 무효이나 타인의 명의로 취득하는 것은 유효하고 또한 그 국유재산을 제3자가 전득한 경우 국가는 선의의 제3자에게 그 무효로써 대항할 수 없다는 전제하에 피고인들의 원심 판시 소위가 사기죄를 구성하지 않는다는 소론은 위에서 설시한 법리에 어긋나는 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다. 논지는 이유 없다.

다. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것인바(당원 1990.11.13. 선고 90도1218 판결; 1987.7.7. 선고 85도2662 판결 각 참조), 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인들은 원심판시와 같이 국유지의 전매를 계속하는 기간 중 다른 한편으로는 일부 국유지에 관하여 피고인 1이 광주지방국세청장 명의의 매도증서 등 소유권이전등기소요서류를 위조하여 국가로부터 직접 전득자 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주거나 피고인들이 그 명의를 차용 또는 도용한 형식상의 매수인 또는 전득자들을 원고로 내세워 국가를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하고 위 형식상의 매수명의자들이 마치 실제 매수인인 것처럼 허위의 청구원인을 주장, 입증하여 승소한 다음 그 승소판결에 의하여 전득자 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 국가는 위 민사소송절차 내에서 계쟁 국유지의 실제 매수인은 피고인 1로서 위 피고인이 타인의 명의를 차용하거나 도용하여 국유지를 매수하였으니 이는 무효라는 주장을 하기로 하였으나, 당시에는 아직 피고인들의 이 사건 범행 전모가 드러나기 전이라 그 입증을 충분히 하지 못하여 패소판결을 받기에 이른 사실을 알 수 있고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인들의 경력, 피고인 1의 이 사건 국유지에 대한 매수경위와 그 규모, 피고인들의 피해자들에 대한 위 전매 당시의 상황과 그 매도경위 등을 종합, 고찰하여 보면, 피고인들은 이 사건 국유지에 대한 전매계약의 체결 당시 그 전매행위가 무효로 되어 전득자들이 적법한 소유권을 취득하지 못할지도 모른다고 생각하면서도 전득자들에게 이러한 사정을 고지하지 아니함으로써 매매대금을 편취할 범의가 있었다고 보기에 충분하다 할 것이고, 또 위와 같은 피고인 1의 국유재산법 위반행위로 말미암아 전득자들이 매매목적물인 국유지에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수도 있다는 사정은 전득자들의 입장에서 볼 때 전매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소라 할 것이므로 피고인들은 신의성실의 원칙상 전득자들에게 이를 고지할 의무가 있다 하겠고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 매수인인 전득자들에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다면 이는 바로 사기죄의 구성요건인 기망행위에 해당하는 것이다.

소론 주장은 요컨대, 광주지방국세청장은 원심 판시와 같이 피고인 1이 타인 명의로 매수한 국유지에 관하여 1986.경에 매수인명의변경절차를 일시 유보한 일이 있지만 1988. 하반기부터는 다시 이를 허용하였고, 또 피고인 1이 그 자녀들 명의로 취득한 국유지에 관하여는 관할 세무서장들이 예외 없이 그 자녀들에게 증여세부과처분을 함으로써, 국가는 피고인 1이 원심 판시 국유지를 타인 명의로 매수한 행위나 피고인들이 이를 제3자에게 전매한 행위를 모두 적법, 유효한 것으로 추인하였고, 이에 피고인들은 위 국유지의 매매가 유효한 것으로 믿고서 이를 전매하였을 뿐 전득자들을 기망하여 매매대금을 편취할 고의는 없었다는 것이나, 일건 기록을 살펴보아도 국가가 피고인 1이 원심 판시와 같이 타인의 명의를 차용하거나 도용하여 매수한 모든 국유지에 관하여 그와 같은 탈법사실을 알면서도 위 피고인의 국유지 취득을 유효한 것으로 추인하였다고 볼 만한 자료는 없고, 다만 산림청장과 국세청장이 1988.6.경 관리처분권한이 산림청에 있음에도 불구하고 국세청에서 권한 없이 이미 매각한 국유지에 관하여 행정의 신뢰성과 매수인의 권익보호를 고려하여 매각대금을 완납한 선의의 매수인에 대하여는 소유권이전등기를 경료해 주기로 방침을 정하였고 이에 따라 광주지방국세청장이 위 피고인이 타인의 명의로 취득한 일부 국유지에 관하여도 이를 선의의 제3자가 매수한 것으로 잘못 알고 위 방침에 따라 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 반포세무서장이 피고인 1이 그의 딸인 공소외 2 명의로 매수한 국유지에 관하여 증여세부과처분을 하자 위 공소외 2가 위 피고인으로부터 국유지를 증여받은 것이 아니라 그 매수대금을 증여받았음을 청구원인으로 하여 위 증여세부과처분취소의 행정소송을 제기하였으나, 피고인 1이 위 공소외 2에게 위 국유지의 매수대금을 증여하였다고 볼 만한 증거가 없고 오히려 위 피고인이 임의로 위 공소외 2의 명의를 빌어 매수계약을 체결한 것이거나 아니면 위 국유지를 위 공소외 2에게 증여하기 위하여 위 공소외 2 명의로 매수계약을 체결하여 둔 것으로 보여진다는 이유로 패소판결을 받고 동 판결이 당원에서 확정된 사실이 인정될 뿐인바, 위와 같은 사정만으로는 국가가 피고인 1의 국유재산법 위반행위나 피고인들의 전매행위를 유효한 것으로 추인하였다고 할 수 없음은 물론, 그로 말미암아 피고인들이 자신들의 전매행위가 법률상 유효한 것으로 믿게 되었다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 논지는 이유 없다.

라. 이 사건 피해자인 원심 판시 국유지의 전득자들이 앞서 본 바와 같은 사정 때문에 그 전매행위가 무효로 될지도 모른다는 사실을 사전에 알았더라면 그 전매계약에 임하지 않았으리라는 점은 경험칙상 쉽게 추측할 수 있다 하겠으므로 피고인들의 기망행위와 피해자들의 매수행위 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 또 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없는 것인바(당원 1988.6.28. 선고 88도740 판결; 1987.6.23. 선고 87도1045 판결 참조), 이 사건에서 피해자인 전득자들은 피고인들의 기망에 의하여 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 될지도 모른다는 사정을 알지 못한 채 이를 매수함으로써 이미 재산의 침해가 있었다 할 것이고, 그 이후 피해자들이 매수인 명의변경절차나 국가에 대한 민사소송 등을 통하여 소유권이전등기를 경료받아 재산상의 손해가 없게 되었다 하더라도 이는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이니, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

마. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 이 사건 국유지 중 전남 무안군 (주소 생략) 전 602제곱미터 등 소론 주장의 국유지에 관하여도 그 매수명의인인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등이 실제로 이를 국가로부터 매수한 것이 아니고 다른 국유지와 마찬가지로 피고인 1이 그들의 명의를 차용하거나 도용하여 매수한 것으로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 상습사기의 점에 관한 원심의 인정판단은 모두 옳고, 원심판결에 소론이 들고 있는 이유모순이나 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.

3. 피고인 1은 공문서위조, 동행사, 사문서위조, 동행사의 각 피고사건에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 그 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 이에 대한 상고이유서도 제출하지 아니하였으므로, 이 부분 상고는 이유 없다.

4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)