대법원 2006도6410 (2006.12.08)

[1] 부패방지법 제50조 제1항에 정한 업무상비밀이용죄의 성립시기

[2] 부패방지법 제50조 제1항의 업무상비밀이용죄에서 범인이 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 경우에도 이를 몰수·추징할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 토지를 매수하게 하고 그 대가로 받은 금품이 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되는지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 창원지법 2006. 9. 7. 선고 2005노2061 판결

【주 문】

원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 150시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 부패방지법 위반의 점에 대한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 산청군의회 (직위명 생략)으로 재직하면서 산청군 ○○과 (직위명 생략)공소외 1, (직위명 생략)공소외 2로부터 상습침수지역 유수소통 개선사업에 필요한 예산이 재배정되어 경남 산청군 △△면(상세 지번 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대한 협의취득 및 보상이 실시된다는 사실을 보고받아 알게 된 것을 기화로, 친구인 공소외 3에게 위 사실을 알려주고 피고인의 중개로 공소외 3이 공소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하도록 한 사실을 인정한 다음 이를 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부패방지법 제50조 제1항 위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 직권 판단

부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 제3자로 하여금 그 물건을 낮은 시세로 매수하게 하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득’하게 한 행위로서 제3자가 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.

이 사건에서도 원심이 판시하는 바와 같이, 업무처리 중 산청군에서 상습침수지역 유수소통 개선을 위하여 이 사건 토지를 매수하여 제거하는 사업을 실시한다는 비밀을 알게 된 피고인이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 이용하여 친구인 공소외 3으로 하여금 이 사건 토지를 매수하게 하였다면 그때 이미 위 법조 소정의 제3자로 하여금 ‘재물’을 취득하게 한 범죄가 성립한 것이고, 그 이후 공소외 3이 이 사건 토지를 산청군에 되팔아 85,059,000원 상당의 전매차익을 얻은 때에 비로소 그 전매차익 상당의 ‘재산상의 이익’을 취득한 범죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 원심이 피고인의 판시 행위에 대하여, 제3자로 하여금 이 사건 토지라는 재물을 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법 위반죄가 아닌 그 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법 위반죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이지만, 이는 피고인의 연속된 일련의 행위에서 범죄성립시기를 착오한 것에 불과할 뿐 아니라 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 죄와 재산상 이익을 취득하게 한 죄는 다 같이 부패의 발생을 예방하고 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립하기 위하여 공직자의 직무상 비밀 이용에 의한 부정한 재산취득행위를 처벌하는 범죄로서 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없어, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결을 파기할 사유가 되지는 아니한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결, 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결 등 참조).

3. 추징에 관한 상고이유에 대하여

부패방지법 제50조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 위 범행으로 취득한 당해 재물 또는 재산상 이익을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 이를 몰수·추징할 수는 없다고 할 것이다.

이 사건에 있어서는, 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행 내용이 공소외 3으로 하여금 이 사건 토지의 전매차익 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 데 있는 것이 아니라 재물인 이 사건 토지를 취득하게 하였다는 데 있는 것이므로, 피고인이 공소외 3으로부터 이 사건 범행에 대한 대가로 2,000만 원을 교부받았다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 취득한 당해 재물을 보유한 것에 해당하지 아니하여 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 아니한다.

그럼에도 불구하고, 피고인이 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 하고 그 대가로 받은 재물 또는 재산상 이익도 추징의 대상이 된다고 판단한 원심판결에는 부패방지법 제50조 제3항의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하되 이 부분 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 직접 판결한다.

피고인의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 및 이에 대한 판단은 앞서 부패방지법 위반의 점에 대한 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같고, 다만 제1심판결이 피고인으로부터 20,000,000원을 추징한 데에는 위에서 본 바와 같은 이유로 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 이를 지적한 항소이유는 이유가 있어 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 범죄사실 중 2쪽 8째줄의 ‘2003. 11.경’을 ‘2002. 11.경’으로 고치고, 3쪽 4째줄 이하를 "함으로써 공소외 3으로 하여금 위 (상세 지번 및 면적 생략)을 취득하게 하였다."로 고치는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

판시 행위는 부패방지법 제50조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 깊이 반성하면서 부패행위의 대가로 받은 20,000,000원을 사회에 환원하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하되 이 사건 범행의 죄질에 비추어 충분한 자숙이 필요하다고 보이므로 형법 제62조의2 제1항에 의하여 150시간의 사회봉사도 함께 명한다.

5. 그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환