대법원 89도1083 (1990.03.27)

가. 횡령사실에 대하여 배임죄로 의율한 경우와 상고이유

나. 피고인이 피해자에게 부동산의 1/2 지분에 대하여 소유권이전등기를 이행할 의무에 위배하여 제3자에게 그 부동산 전부에 대하여 근저당권을 설정해 준 경우 피해자의 손해액

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김용철 외 1인

【원심판결】수원지방법원 1989.5.11. 선고 88노806 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인들의 상고이유 제1점을 본다.

소론 각 증거에 의하면, 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산 중 1/2지분을 피해자가 피고인 앞으로 명의신탁을 한 것으로 볼 수 있고 그와 같이 본다면 피고인이 위 부동산을 제3자에 대한 채무담보로 제공하여 근저당권을 설정한 행위는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성함은 소론지적과 같으나,배임죄와 횡령죄는 동일 법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당한 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1957.6.7. 선고 4290형상102 판결;1975.4.22. 선고 75도123 판결 각 참조). 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심판시와 같이 피고인이 피해자와 공동 매수하기로 한 이 사건 부동산에 대하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 그 1/2지분에 관한 한 피해자를 위한 명의신탁이라고 볼 수 있음은 위에서 본 바와 같으므로 위와 같이 피고인의 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 행위를 가리켜 배임행위라고 말할 수는 없다고 할 것이다. 위 소유권이전등기를 한 행위가 배임행위를 구성함을 전제로 한 논지는 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3점을 본다.

원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면1심은 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 1/2지분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 부동산에 대하여 주식회사 혜림을 채무자, 오비씨그램주식회사를 근저당권자로 하여 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 주식회사 혜림에게 동액 상당의 이득을 취하게 하는 동시에 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판시하고 있다.

그러나 위 판시 자체에 의하더라도 피해자가 위 부동산에 대하여 갖는 권리는 1/2의 지분에 국한되므로 위 부동산가액이 위 채권최고액보다 저렴하다는 등 특단의 사정이 없는 한 피해자가 위와 같은 물상보증채무부담으로 입게 될 손해는 위 채권최고액 중 위 지분에 상응하는 3,000만원에 한정된다고 보아야할 것이다.

원심이 이 점을 간과하여 위 채권최고액 전액을 피해자에게 발생한 손해액으로 판단한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

4. 같은 상고이유 제4점을 본다.

원심판결이 유지한 1심판결 채용증거를 기록에 의하여 면밀히 검토해 보면 1심판시 사실 중 손해액 부분을 제외한 나머지 인정사실이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

5. 그러므로 원심판결을 위 상고이유 제3점에서 설시한 이유로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한