대법원 2007도7042 (2009.08.20)

[1] 상고이유로 삼지 않은 유죄 부분에 대한 판단을 따로 하지 않은 채 원심판결 전부를 파기·환송한 경우, 환송받은 원심이 그 부분을 다시 심리·판단하여 무죄를 선고할 수 있는지 여부(적극)

[2] 표현물의 이적성 유무의 판단 방법

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 검사

【환송판결】 대법원 2007. 3. 30. 선고 2003도8165 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 환송 전 원심판결은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실, 즉 그 판시와 같은 이적단체 구성의 점과 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 점을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 위 각 죄에 대하여 하나의 형을 선고한 사실, 그런데 피고인들은 환송 전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 중 이적단체 구성의 점에 대하여만 상고이유를 제출하였을 뿐 나머지 범죄사실에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니한 사실, 이에 환송판결은 이적단체 구성의 점에 대한 상고이유의 주장을 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 않은 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 점에 대하여는 그 상고가 이유 없다고 하여 이를 배척하는 판단을 하지는 않은 사실, 환송후 원심은 피고인 1에 대한 일부 이적표현물 제작·반포의 점만을 유죄로 인정하고 나머지 범죄사실에 대하여는 모두 무죄를 선고한 사실을 알 수 있다.

이와 같이 종전 상고심이 피고인들의 상고이유를 받아들여 환송 전 원심판결을 전부 파기·환송하면서 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 부분에 대한 상고가 이유 없다는 판단을 따로 한 바 없다면 그 환송판결의 선고로써 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니므로, 이를 환송받은 원심이 그 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 그 중 일부를 무죄로 선고하였다고 하여 환송판결과 배치되는 판단을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 환송판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조).

원심은, 피고인들에 대한 이적표현물 제작·반포·취득·소지의 범죄사실 중 피고인 1이 판시 ‘보건의료의 전망(2000년 2호)’과 ‘시민운동, 개량주의운동 비판’의 이적표현물을 제작·반포하였다는 점을 제외한 나머지 부분에 대하여 그 판시와 같은 여러 사유를 들어 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 표현물의 이적성에 대한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 원심이 무죄를 선고한 이적단체 구성의 범죄사실에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성