대법원 2011도5329 (2013.11.28)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 법무법인 우송 외 11인

【원심판결】 서울고법 2011. 4. 12. 선고 2010노3364 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 증거인멸의 점에 대하여

증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 등 참조). 한편 증거인멸죄에 있어서 타인의 형사사건 또는 징계사건이란 인멸행위 시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결 등 참조).

원심은 이 사건 증거인멸의 범행 당시 ○○○○○○○실 기획총괄과장인 피고인 1이 ○○○○○○○실 1팀이 행한 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 업무처리로 인하여 징계절차에 회부될 가능성은 지극히 낮았고 위 불법 내사 사건의 공범으로 처벌을 받을 여지도 없었으므로, 피고인 1의 위 증거인멸 행위는 자신의 형사사건 또는 징계사건에 대한 증거를 인멸한 것이 아니라고 판단하였다.

그러나 기록에 의하면 피고인 1은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’ 사건과 관련하여 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 상피고인 3 등과 함께 공소외 1을 협박하여 공소외 7 주식회사 대표이사직을 사직하게 함과 아울러 공소외 1이 보유한 공소외 7 주식회사의 주식을 타인에게 양도하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하는 한편, 위 회사 사무실을 수색하고 위력으로 그 임직원들의 회사 운영 업무를 방해하였다는 이유로 강요죄, 방실수색죄 및 업무방해죄로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 사실, 피고인 1이 삭제하여 인멸한 컴퓨터 파일 자료들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거인 사실 등을 알 수 있다.

그렇다면 피고인 1은 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 스스로의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸한 것이므로 비록 피고인 1의 증거인멸 행위가 동시에 다른 공범자의 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 증거인멸죄로 처벌할 수는 없다.

따라서 원심이 피고인 1의 증거인멸의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 위법하므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 증거인멸죄 부분은 그대로 유지될 수 없다.

나. 공용물건손상의 점에 대하여

1) 공모에 관한 법리오해의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1이 상피고인 2와 공모하여 공무소에서 사용하는 물건인 하드디스크 4개를 손상시켰다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 공모에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2) 공용물건손상의 고의에 관한 법리오해의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1에게 공용물건손상에 대한 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3) 정당행위에 관한 법리오해의 점에 대하여

형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).

원심이 피고인 1의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 파기의 범위

따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 증거인멸죄 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심이 이 부분과 공용물건손상죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계 및 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

가. 증거인멸죄에 있어서 인멸의 대상이 되는 ‘증거’에 관한 법리오해의 점 등에 대하여

증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 피고인 2는 상피고인 1의 지시에 따라 2010. 7. 5. 07:52경부터 09:19경까지 공소외 4의 내부망 컴퓨터, 피고인 3의 외부망 컴퓨터, 공소외 8의 내부망 컴퓨터에 데이터 삭제 프로그램인 ‘East-Tec Eraser 2010’을 설치·구동하여, 공소외 8의 내부망 컴퓨터 하드디스크에 저장되어 있던 「확인필요사항(공소외 7 주식회사).hwp」 파일 등 다수의 파일을 삭제한 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 컴퓨터들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’를 주도한 ○○○○○○○실 1팀에서 사용하던 것으로서 공소외 1 및 공소외 7 주식회사 내사 관련 자료들이 다수 보관되어 있을 개연성이 매우 높은 점, 삭제된 위 「확인필요사항(공소외 7 주식회사).hwp」 파일은 공소외 3, 4, 5 등이 공소외 1 및 공소외 7 주식회사에 대하여 내사를 추진한 사실과 관련 있는 자료인 점, 위 파일 삭제 등을 통한 증거인멸 행위가 검찰 수사 착수 직전에 전격적으로 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 삭제하여 인멸한 위 파일 자료들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거라고 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이 위 컴퓨터들에 타인의 형사사건에 관한 증거자료들이 저장되어 있다고 보고 이를 인멸한 행위에 대해 증거인멸죄를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거인멸죄에 있어서 인멸의 대상이 되는 ‘증거’에 관한 법리를 오해하거나 또는 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

나. 공모에 관한 법리오해의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2가 상피고인 1과 함께 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 증거를 인멸하고 공무소에서 사용하는 물건인 하드디스크 4개를 손상시켰다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 공모에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

다. 증거인멸 및 공용물건손상의 범의에 관한 법리오해의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2에게 증거인멸 및 공용물건손상의 점에 대한 범의가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

라. 공용물건손상죄에 있어서 공용물건에 관한 법리오해의 점에 대하여

이 사건 손상된 하드디스크들이 공용물건에 해당하지 않는다는 주장은 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 하드디스크들은 형법 제141조 제1항에서 말하는 ‘공무소에서 사용하는 물건’에 해당하므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

마. 기대가능성에 관한 법리오해의 점에 대하여

공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 위와 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 등 참조).

기록에 의하면, 상피고인 1이 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거자료를 인멸하라고 지시한 것은 직무상의 지시명령이라고 할 수 없으므로 피고인 2가 이에 따라야 할 의무가 없음에도 증거인멸 및 공용물손상 행위에 적극적으로 가담한 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인 2의 지위 및 경력 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다.

같은 취지에서 피고인 2의 이 부분 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

바. 공소권남용에 관한 법리오해의 점에 대하여

검사의 피고인 2에 대한 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 주장은 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 공소제기를 공소권의 남용으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

사. 양형부당 주장에 대하여

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단

가. 업무방해 및 방실수색의 점에 관한 상고이유에 대하여

원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 3이 공소외 4, 5와 함께 적극적인 행위를 하지는 않았다고 하더라도, 정보 공유 등을 통해 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 이전의 상황을 충분히 인식하고 있는 상태에서, 공소외 7 주식회사 사무실에서의 조사 및 수색에 가담한 이상, 피고인 3이 공동정범으로서 업무방해 및 방실수색죄의 죄책을 부담한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

나. 공용서류은닉의 점에 관한 상고이유에 대하여

형법 제141조 제1항의 ‘공무소에서 사용하는 서류’란 공무소에서 사용 또는 보관 중인 서류이면 족하고, 그 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 충분하며 반드시 그에 관한 계획적인 의도나 적극적인 희망이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98도360 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결 등 참조).

원심은, 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, ‘공소외 1에 대한 불법 내사’의 수사 대상자이었던 ○○○○○○○실 1팀장 공소외 4는 수사기관에 입수될 경우 유죄 입증의 증거가 될 문건들을 추려서, 당시까지 수사선상에 올라 있지 않던 피고인 3에게 보관하게 하였고, 피고인 3도 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 서류 등을 ○○○○○○○실 밖으로 반출하였음을 인정할 수 있으므로 피고인 3에게 공용서류은닉의 범의가 있다고 판단하였다.

원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

그 밖에 이 사건 서류가 이미 효용을 상실하여 공용서류은닉죄의 객체가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다. 또한 검사의 이 부분 공소제기는 차별적 공소제기로서 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장 역시 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 공소제기를 공소권의 남용으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다.

4. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 직권남용권리행사방해의 점에 관한 상고이유에 대하여

직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하는 것으로서, 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결 등 참조).

원심은, 피고인 3 등이 공소외 9, 10을 조사한 행위가 공무원이나 공공기관 종사자들의 비위 등과 관련된 사항에 대한 조사의 일환으로 행해진 것으로 볼 수 없으므로 ○○○○○○○실의 일반적인 직무권한에 속하지 않는다고 보아 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 공용물건은닉의 점에 관한 상고이유에 대하여

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

원심은 이 사건 공용물건은닉의 점에 관한 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 공용물건인 컴퓨터를 은닉한 것으로 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석