서울고등법원 2015누35675 (2015.11.12)

【원고, 피항소인】 원고

【피고, 항소인】 보건복지부장관

【제1심판결】 서울행정법원 2015. 1. 22. 선고 2014구합10431 판결

【변론종결】2015. 10. 8.

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2014. 3. 11. 원고에게 한 원고 운영의 어린이집에 대한 평가인증 취소처분을 취소한다.

【이 유】1. 인정사실

가. 원고의 기본보육료(보조금) 부당 수령

1) 원고는 2004. 2.경 오산시 (주소 생략)에 있는 ○○주공아파트 단지 내에서 「영유아보육법」 제10조 제7호의 민간어린이집인 「△△어린이집」(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 설치하여 그때부터 이 사건 변론종결일 현재까지 운영하고 있다.

2) 오산시는 2011년도에 구 「영유아보육법」(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되어 2012. 2. 5. 시행되기 전의 것) 제36조, 구 「영유아보육법 시행령」(2012. 2. 3. 대통령령 제23618호로 개정되기 전의 것) 제24조, 피고의 「2011년도 보육사업 비용지원 지침」에 따른 보조금으로 관할구역 내 민간어린이집 등의 설치·운영자에게 당해 어린이집에 다니고 있는 3세 미만의 아동 1인당 일정 금액의 기본보육료를 지급하였다.

◆ 구 「영유아보육법」(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되어 2012. 2. 5. 시행되기 전의 것)○ 제36조(비용의 보조 등)국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.◆ 구 「영유아보육법 시행령」(2012. 2. 3. 대통령령 제23618호로 개정되기 전의 것)○ 제24조(비용의 보조)① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.1. 어린이집의 설치, 증축·개축 및 개수·보수 비용2. 보육교사 인건비3. 교재·교구비4. 보육정보센터의 설치·운영비5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용② 제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다.◆ 보건복지부장관의 「2011년도 보육사업 비용지원 지침」7. 기본보육료 지원가. 지원 대상 및 지원 근거1) 지원 대상○ 정부지원시설을 제외한 민간·가정·직장·부모협동 보육시설 중 만 0~2세 아동 또는 장애아를 보육하는 시설나. 지원 금액○ 1인당 지원기준단가연령0세1세2세기본보육료361,000원174,000원115,000원○ 출석일수 구간별 지원하고 입·퇴소월은 일할계산으로 지원 · 출석일수가 11일 이상 : 기본보육료 지원단가의 100% 지원 · 출석일수가 6-10일 : 기본보육료 지원단가의 50% 지원 · 출석일수가 1-5일 : 기본보육료 지원단가의 25% 지원 · 출석일수가 0일인 경우 : 기본보육료 미지원

3) 원고는 2세 어린이인 소외 2가 2011년 7월, 8월, 9월에 이 사건 어린이집에 등원하지 않았음에도 등원한 것처럼 하여 기본보육료의 지급을 신청하는 방법으로 오산시로부터 소외 2에 대한 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 합계 345,000원(=월 기본보육료 115,000원×3개월)을 지급받았다.

나. 원고의 보육료 부당 수령

원고는 2세 어린이인 소외 2가 2011년 7월에 이 사건 어린이집에 등원하지 않았음에도 소외 2의 부모가 맡겨 놓은 「영유아보육법」 제34조의3의 보육서비스 이용권(아이사랑카드, 이하 같다)으로 2011년 7월분 보육료 286,000원을 결제하여 이를 지급받았다.

◆ 「영유아보육법」○ 제38조(보육료 등의 수납)제12조부터 제14조까지의 규정에 따라 어린이집을 설치·운영하는 자는 그 어린이집의 소재지를 관할하는 시·도지사가 정하는 범위에서 그 어린이집을 이용하는 자로부터 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받을 수 있다. (단서 생략)○ 제34조의3(보육서비스 이용권)① 국가와 지방자치단체는 제34조 및 제34조의2에 따른 비용 지원을 위하여 보육서비스 이용권(이하 "이용권"이라 한다)을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있다.③ 이용권의 지급 및 이용 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.◆ 「영유아보육법 시행규칙」○ 제35조의3(보육서비스 이용권의 신청 및 발급)② 영유아의 보호자는 법 제34조 제1항에 따른 비용을 지원받으려면 보육서비스 이용권을 어린이집에 제시하여야 한다. 이 경우 어린이집의 원장은 보육서비스 이용권이 이용자 본인에 의하여 정당하게 사용되고 있는지를 확인하여야 한다.③ 국가와 지방자치단체는 영유아의 보호자가 제2항에 따라 보육서비스 이용권을 사용한 경우 그 사용한 금액에 해당하는 비용을 해당 어린이집에 지급하여야 한다.○ 제35조의4(보육서비스 이용권의 전자적 관리)① 보건복지부장관은 보육서비스 이용권을 전자적으로 발급·관리한다. (단서 생략)

다. 피고의 평가인증

피고는 2012. 1. 1. 「영유아보육법」 제30조 제1항에 따라 이 사건 어린이집에 대해서 유효기간을 2012. 1. 1.부터 2014. 8. 31.까지로 하여 평가인증을 하였다(이하 ‘이 사건 평가인증’이라 한다).

◆「영유아보육법」○ 제30조(어린이집 평가인증)① 보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 어린이집 설치·운영자의 신청에 따라 어린이집의 보육환경, 보육과정 운영 및 보육인력의 전문성 등을 평가하여 해당 어린이집에 대한 평가인증을 실시할 수 있다.

라. 오산시장의 보조금 반환명령·과징금 부과·어린이집 원장 자격정지

1) 오산시장은 2012. 4. 13. 「원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금에 해당하는 소외 2의 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 합계 345,000원을 교부받았다」는 이유로 「영유아보육법」제40조 제3호에 따라 원고에게 보조금 345,000원의 반환을 명하였다(이하 ‘이 사건 보조금 345,000원 반환명령’이라 한다).

원고가 이 사건 보조금 345,000원 반환명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 수원지방법원은 2013. 8. 22. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(수원지방법원 2012구합12052), 서울고등법원도 2014. 10. 17. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2013누26172), 위 판결이 그 무렵 확정되었다.

◆「영유아보육법」○ 제40조(비용 및 보조금의 반환명령)국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우

2) 오산시장은 2012. 4. 13. 「원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금에 해당하는 소외 2의 2011년 7월분 보육료 286,000원을 교부받았다」는 이유로 「영유아보육법」 제40조 제3호에 따라 원고에게 보조금 286,000원의 반환을 명하였다(이하 ‘이 사건 보조금 286,000원 반환명령’이라 한다).

원고가 이 사건 보조금 286,000원 반환명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 수원지방법원은 2013. 8. 22. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(수원지방법원 2012구합12052), 원고는 항소심(서울고등법원 2013누26172)에서 이 부분 소를 취하하였다.

3) 오산시장은 2012. 4. 13. 「원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금에 해당하는 소외 2의 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 345,000원과 2011년 7월분 보육료 286,000원 합계 631,000원을 교부받았다」는 이유로 「영유아보육법」 제45조 제1항 제1호, 제45조의2 제1항에 따라 원고에게 이 사건 어린이집 운영정지 3개월에 갈음하여 과징금 6,300,000원을 부과하였다.

원고가 위 과징금 6,300,000원 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 수원지방법원은 2013. 8. 22. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(수원지방법원 2012구합12052), 서울고등법원은 2014. 10. 17. 「소외 2의 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 345,000원은 보조금에 해당하지만 2011년 7월분 보육료 286,000원은 보조금에 해당하지 않으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금 345,000원을 교부받았음을 전제로 하여 과징금을 다시 산정하여야 한다.」는 이유로 위 과징금 6,300,000원 부과처분 전부를 취소하는 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2013누26172), 위 판결이 그 무렵 확정되었다.

◆「영유아보육법」○ 제45조(어린이집의 폐쇄 등)① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. (후문 생략)1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우○ 제45조의2(과징금 처분)① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.

4) 오산시장은 2012. 4. 13. 「이 사건 어린이집의 원장 소외 1(대판: 소외인)이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금에 해당하는 소외 2의 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 345,000원과 2011년 7월분 보육료 286,000원 합계 631,000원을 교부받았다」는 이유로 「영유아보육법」 제46조 제4호, 제51조에 따라 소외 1의 어린이집 원장자격을 3개월 동안 정지시켰다(이하 ‘이 사건 원장자격 3개월 정지처분’이라 한다).

소외 1이 이 사건 원장자격 3개월 정지처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 수원지방법원은 2013. 8. 22. 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(수원지방법원 2012구합12052), 서울고등법원은 2014. 10. 17. 「소외 2의 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 345,000원은 보조금에 해당하지만 2011년 7월분 보육료 286,000원은 보조금에 해당하지 않으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금 345,000원을 교부받았음을 전제로 하여 원장자격 정지 기간을 다시 산정하여야 한다.」는 이유로 이 사건 원장자격 3개월 정지처분 전부를 취소하는 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2013누26172), 위 판결이 그 무렵 확정되었다.

◆「영유아보육법」○ 제46조(어린이집의 원장의 자격정지)보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다.4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우○ 제51조(권한의 위임)이 법에 따른 보건복지부장관 또는 시·도지사의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다.

마. 피고의 평가인증 취소

피고는 2014. 3. 11. 『① 원고가 2012. 4. 13. 「영유아보육법」 제40조 제3호에 따라 보조금 345,000원 반환명령을 받았고, ② 원고가 2012. 4. 13. 「영유아보육법」 제40조 제3호에 따라 보조금 286,000원 반환명령을 받았으며, ③ 이 사건 어린이집의 원장 소외 1이 2012. 4. 13. 「영유아보육법」 제46조 제4호에 따라 어린이집 원장자격 3개월 정지처분을 받았다』는 이유로 「영유아보육법」 제30조 제5항 제3호에 따라 이 사건 평가인증을 2012. 4. 13.자로 취소하였다(이하 ‘이 사건 평가인증 취소처분’이라 한다).

◆「영유아보육법」○ 제30조(어린이집 평가인증)⑤ 보건복지부장관은 제1항에 따라 평가인증을 받은 어린이집의 설치·운영자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 평가인증을 취소할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 인증을 취소하여야 한다.3. 제40조 제2호 또는 제3호에 따라 보조금의 반환명령을 받았거나, 제45조 또는 제46조부터 제48조까지의 규정에 따른 행정처분을 받은 경우(시정명령을 받은 경우는 제외한다)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 8, 10, 22, 23, 25, 31 내지 34, 37 내지 46, 50 내지 52호 증(가지번호 포함)·을 제5 내지 8, 10 내지 20호 증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분사유의 존재 여부

가. 원고의 주장

원고는 『이 사건 보조금 345,000원 반환명령, 이 사건 보조금 286,000원 반환명령, 이 사건 원장자격 3개월 정지처분이 위법하므로 이를 이유로 한 이 사건 평가인증 취소처분은 위법하다』고 주장한다.

나. 판단

1) 원고가 소외 2가 2011년 7월, 8월, 9월에 이 사건 어린이집에 등원하지 않았음에도 등원한 것처럼 하여 기본보육료의 지급을 신청하는 방법으로 오산시로부터 소외 2의 2011년 7월, 8월, 9월분 기본보육료 합계 345,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 기본보육료는 오산시가 「영유아보육법」 제36조, 「영유아보육법 시행령」 제24조, 피고의 「2011년도 보육사업 비용지원 지침」에 따라 지급하는 보조금에 해당하므로, 원고는「영유아보육법」 제40조 제3호의 「거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우」에 해당한다.

따라서 이를 이유로 한 이 사건 보조금 345,000원 반환명령은 적법하고(원고가 이 사건 보조금 345,000원 반환명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정되었음은 앞에서 본 바와 같다), 피고는 위 반환명령을 이 사건 평가인증 취소의 사유로 삼을 수 있다.

2) 원고가 소외 2가 2011년 7월에 이 사건 어린이집에 등원하지 않았음에도 소외 2의 부모가 맡겨 놓은 보육서비스 이용권으로 2011년 7월분 보육료 286,000원을 결제하여 이를 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 소외 2의 부모가 「영유아보육법」 제38조에 따라 지급하는 보육료로서 「영유아보육법」 제36조의 보조금에 해당하지 않으므로(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두28032 판결 등 참조), 원고가 부정한 방법으로 이를 지급받았다고 하여 「영유아보육법」 제40조 제3호의 「거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우」에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이를 이유로 한 이 사건 보조금 286,000원 반환명령은 위법하고, 피고는 위 반환명령을 이 사건 평가인증 취소의 사유로 삼을 수 없다.

3) 원고와 소외 1이 소외 2의 부모로부터 지급받은 보육료 286,000원이 보조금에 해당하지 않으므로 소외 1이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 위 보육료 286,000원을 포함하여 보조금 631,000원(=기본보육료 345,000원+보육료 286,000원)을 교부받았음을 이유로 한 이 사건 원장자격 3개월 정지처분은 위법하다. 뿐만 아니라 소외 1이 이 사건 원장자격 3개월 정지처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 위 처분을 취소하는 판결이 확정되었음은 앞에서 본 바와 같다.

따라서 피고는 이 사건 원장자격 3개월 정지처분을 이 사건 평가인증 취소의 사유로 삼을 수 없다.

3. 평가인증 취소의 효력 소급 여부

가. 원고의 주장

원고는 『피고가 2014. 3. 11. 이 사건 평가인증 취소처분을 하면서 그 취소의 효력 발생일을 2012. 4. 13.로 소급시킨 것은 위법하다』고 주장한다.

나. 판단

행정행위의 취소는 행정행위 성립 당시에 존재하였던 하자로 인하여 당해 행정행위 자체에 위법이 있는 경우 그 행정행위의 효력을 소급하여 소멸시키는 행정처분이고, 행정행위의 철회는 행정행위 성립 이후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 당해 행정행위의 효력을 더 이상 존속시킬 수 없는 경우 그 행정행위의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 행정처분이다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012두11959 판결 등 참조).

「영유아보육법」 제30조 제5항 제3호는 「평가인증을 받은 어린이집의 설치·운영자가 제40조 제3호에 따라 보조금의 반환명령을 받은 경우 평가인증을 취소할 수 있다」고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 평가인증의 취소는 평가인증이 이루어진 당시에 존재하였던 평가인증 자체의 하자가 아니라 그 이후에 발생한 새로운 사정인 보조금 반환명령을 이유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 그 법적 성격은 평가인증의 철회에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 평가인증 취소처분으로 인하여 이 사건 평가인증의 효력이 2014. 3. 11.부터 장래에 향하여 소멸한다고 보아야 하는데, 피고는 이와 달리 2012. 4. 13.부터 이 사건 평가인증의 효력이 소멸하는 것으로 하여 평가인증 취소의 효력을 2012. 4. 13.로 소급시켰는바, 이는 위법하다.

4. 이 사건 평가인증 취소처분의 적법 여부

가. 피고가 이 사건 평가인증 취소의 사유로 삼은 3가지 처분사유 중 이 사건 보조금 345,000원 반환명령만이 처분사유로 인정되고 이 사건 보조금 286,000원 반환명령과 이 사건 원장자격 3개월 정지처분은 처분사유로 인정되지 않는바, 피고가 이 사건 평가인증을 취소하기로 결정한 재량권 행사의 기초가 달라졌으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 평가인증 취소처분을 적법한 것으로 유지할 수 없다고 보아야 한다.

나. 수 개의 처분사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 나머지 처분사유만으로 당해 처분의 타당성을 인정할 수 있는 경우에는 그 처분을 적법한 것으로 유지할 수 있으나(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두11813 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19144 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 처분사유 3개 중 2개가 인정되지 않는 점, 이에 더하여 이 사건 평가인증 취소처분에는 그 취소의 효력을 소급시킨 위법이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 평가인증 취소처분을 그대로 유지하는 것보다는 이를 취소하여 피고로 하여금 인정되는 처분사유를 기초로 이 사건 평가인증의 취소 여부를 다시 결정하도록 함이 타당하다(대법원 2014. 7. 24.자 2014두36273 판결 등 참조).

다. 따라서 이 사건 평가인증 취소처분은 위법하다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 조병현(재판장) 하상혁 김현보