예규판례 — TaxHub 조세법령

제목: 분양받은 아파트의 발코니 초과면적이 아파트 전용면적에 합산된다는 사실을 수 분양자가 알수 없었던 것이 가산세 면제의 정당한 사유에 해당되는지 여부
요지: 분양받은 아파트의 발코니 초과면적이 전용면적에 합산된다는 사실을 분양자가 알기에는 무리가 있어 가산세는 취소되어야 함.

판결문

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고 및 부대상고를 각 기각한다.

상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.

【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2015. 8. 20. 선고 2014누69169 판결】

【주 문】 처분청일부승소

1. 원고들과 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고들은 2008. 3. 28. 주식회사 00건설(이하 ‘00건설’이라고만 한다)로부터 서울 00구 00대로 59길 25 00노빌 602호 복층아파트(전유부분 면적 6층 187.51㎡, 7층 78.31㎡ 합계 265.82㎡, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수한 후, 2009. 2. 6. 계약서를 첨부하여 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제112조 제1항에 따른 취득세율과 제131조 제1항 제3호 (2)에 따른 등록세율에 각 제273조의2에 따른 감면규정을 적용하여 각 취득세와 등록세를 신고납부한 후 원고 노0순은 47/58, 원고 조0월은 11/58 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 피고는 이 사건 아파트 중 복층의 상층부(7층) 전후면 베란다(과세예고통지에서는 ‘발코니’로 표현하고 있다.) 연면적 34.94㎡(이하 ‘이 사건 확장부분’이라 한다)가 무단으로 증축된 후 주거용으로 사용되고 있음을 이유로 2013. 11. 14. 이 사건 확장부분을 이 사건 아파트의 전용면적에 산입하여 총 전용면적 300.76㎡(265.82㎡ + 34.94㎡)로 계산한 후, 이 사건 아파트가「지방세법」제112조제2항 제3호 및 구 지방세법 시행령(2009. 5. 6. 대통령령 제21480호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법 시행령’이라 한다) 제84조의3 제3항 제4호에서 규정하고 있는 고급주택에 해당됨을 이유로 중과세율을 적용한 취득세등 합계 1,004,020,719원의 과세예고 통지를 하였다.

다. 원고들은 2013. 12. 12. 과세전적부심을 청구하였으나, 서울특별시장은 2014. 1. 23. 비과세관행이 있다거나, 가산세에 관한 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 기각하였다.

라. 피고는 2014. 2. 3. 다음 표와 같이 합계 1,028,886,910원의 과세처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 모두 포함), 갑 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 피고는 원고들에게 이 사건 확장부분이 위법하다고 하여 철거를 명하고, 또 이 면적을 전용면적에 포함하여 이 사건 아파트가 고급주택에 해당한다고 하여 중과세율이 적용된 이 사건 처분을 하였는바 이 두 처분은 모순되는 처분으로서 위법하다. 또한 이 사건 확장부분은 무허가 증축부분으로서 곧 철거될 예정이어서 원고들이 취득하였다고 볼 수 없다.

나. 원고들은 이 사건 아파트를 고급주택으로 사용할 의사가 없었고, 이 사건 확장부분으로 인하여 고급주택에 해당할 수도 있다는 사실을 알게 되자 위 확장부분의 철거를 준비하고 있었는데, 이러한 경우까지 원고들이 고급주택을 취득한 것으로 보아 중과세율에 따른 이 사건 처분을 하는 것은 위법하다.

다. 공동주택에 있어서 발코니는 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간으로 전용면적에 포함되지 않고, 이 때문에 조세와 관련된 각종 신고를 할 때에도 발코니 면적을 제외한 공부상의 전용면적을 기준으로 하는 것이 일반적이다. 이에 따라 조세행정에서도 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 과세관행이 성립되어 있고, 이 사건 확장부분 역시 발코니 부분임에도 이 부분을 전용면적에 포함하여 이 사건 아파트를 고급주택에 해당한다고 보고 중과세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

라. 피고는 건축주인 00건설의 베란다 확장공사가 종료된 이후 사용승인 처분을 하였고, 이를 바탕으로 건축물대장을 작성하였는바, 이는 피고가 이 사건 아파트의 베란다 확장부분이 위법하지 않고 이 부분이 전용면적에 포함되지 않으며, 이에 따라 작성된 건축물대장 등 공부를 신뢰하여도 좋다는 공적 견해를 표명한 경우에 해당한다. 원고들은 이와 같은 피고의 공적 견해표명이 정당하다고 신뢰하여 이 사건 아파트를 취득하고 관련 제세를 신고 납부하였음에도, 피고는 몇 년이 지난 후에야 당초의 사용승인에도 불구하고 그에 반하여 이 사건 확장부분을 전용면적에 포함하여 이 사건 아파트가 고급주택에 해당함을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 원고들의 신뢰를 침해한 것으로서 신의성실의 원칙에 어긋난다.

마. 가사 중과세율을 적용하는 것이 타당하다 하더라도, 피고는 원고들이 소유권을 취득한 직후인 2009. 3. 6. 위와 같은 사실을 인지하였음에도 불구하고 무려 4년에 가까운 시간 동안 중과세율을 기준으로 한 과세처분을 하지 않았는바, 원고들은 발코니를 전용면적에 포함하지 않는 기존의 과세관행을 신뢰하여 지방세를 자진 납부하였고, 과세관청인 피고도 4년 6개월이 넘도록 이의나 시정지시 없이 이를 받아들였던 점을 고려하면, 원고들이 중과세율을 알지 못한 데에는 정당한 이유가 있다.

3. 관계 법령

별지와 같다.

4. 판단

가. 인정사실

⑴ 이 사건 아파트는 6, 7층 복층으로 되어 아파트의 최상층에 위치한 1세대의 주택이다.

⑵ 이 사건 아파트에 관하여 00건설은 분양면적 557.82㎡(전용면적 265.82㎡, 공용면적 291.66㎡), 토지 53.2㎡로 하여 2008. 6. 24. 사용승인을 받은 후, 2008. 8. 22. 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 경료하였다. 건축물대장 및 부동산등기부에는 이 사건 아파트의 전유부분 면적이 6층 187.51㎡, 7층 78.31㎡ 합계 265.82㎡로 기재되어 있다.

⑶ 00건설은 이 사건 아파트 중 복층의 상층부(7층) 전후면 베란다 연면적 34.94㎡부분을 확장하여 원고들에게 인도하였고, 원고들은 2009. 2. 6. 이 사건 아파트에 관한 각 지분이전등기를 경료하였다.

⑷ 한편, 피고는 이 사건 아파트의 복층의 상층부(7층) 전후면 베란다 부분에 대한 무단증축 사실을 적발한 후, 외벽으로부터 1.5m를 넘는 34.94㎡(이 사건 확장부분)를 무단 증축부분으로 확정하여 원고들에게 이 부분을 시정할 것을 다음 표와 같이 통지하고, 2010. 5. 28. 5,101,000원, 2011. 6. 24. 4,978,000원의 이행강제금을 각 부과하였다.

⑸ 이 사건 아파트의 평면도는 다음과 같고, 원고들은 이 사건 확장부분을 침실 및 거실 등 주택내실로 사용하고 있다.

【인정근거】앞서 채택한 증거들, 갑 제6 내지 9호증, 을 제1호증의 각 기재

나. 본세 부분에 관한 판단

⑴ 고급주택 해당여부

㈎ 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9576호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제2항은 고급주택을 취득하는 경우의 취득세율을 일반 취득세율 1,000분의 20에 100분의 500으로 하도록 규정하고 있는데, 이 때 고급주택이라 함은 "주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하거나 당해 건축물에 67제곱미터 이상의 풀장등 대통령령이 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지"라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2009. 5. 6. 대통령령 제21480호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의3 제3항은 "공동주택의 연면적(공용면적을 제외한다)이 245제곱미터(복층형의 경우에는 274제곱미터로 하되, 1개 층의 면적이 245제곱미터를 초과하는 것을 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지"라고 규정하고 있다.

㈏ 구「지방세법」제112조제2항의 위임에 의하여 취득세 중과대상이 되는 고급주택의 범위를 정하고 있는 구「지방세법 시행령」제84조조의3 제3항 제4호 소정의 주거용 공동주택의 경우에 건물의 연면적에 대한 구체적인 산정기준에 대하여는 지방세법령상 아무런 정함이 없으나, 이 경우는 지방세의 현황부과 원칙에 관한 같은 법 시행령 제77조의 규정에 따라 당해 공동주택의 취득 당시의 현황이 경제적 용법에 따라 실제로 주거용으로 쓰일 구조를 갖추었는지의 여부에 의하여 합목적적으로 판단하면 족하고, 설사 건축관계 법령에서 건축물의 연면적 산정에 관한 규정을 두었다고 하더라도 지방세법령에서 그 적용에 관한 명문을 두고 있지 아니하는 이상 지방세법령에 의하여 독자적인 기준에 따라 판단할 것이지, 건축관계 법령을 바로 그대로 적용하여 고급주택에 해당하는지의 여부를 판단하는 것은 조세법률주의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다28901 판결 참조).

㈐ 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들이 이 사건 아파트를 취득할 당시인 2009. 2. 6. 이 사건 아파트의 복층의 상층부(7층) 전후면 베란다 부분 연면적 34.94㎡(이 사건 확장부분)는 이미 지붕 및 벽체를 갖추고 침실 및 거실 등 주거시설로 완성되어 있음을 알 수 있으므로 위 면적을 공부상의 면적 265.82㎡에 포함시키면 합계 300.76㎡(265.82㎡ + 34.94㎡)가 되어 구「지방세법 시행령」제84조조의3 제3항 제4호 소정의 고급주택에 해당함이 분명하다.

⑵ 원고의 주장에 관한 판단

㈎ 모순되는 처분이라는 주장

앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 아파트의 확장부분이 불법건축물임을 이유로 시정명령과 그 불이행에 따른 이행강제금을 계속적으로 부과하고 있고, 나아가 이 사건 확장부분을 원고가 취득하였음을 이유로 그 면적을 전용면적에 포함하여 이 사건 처분을 하고 있음은 인정되나, 이 사건 처분은 원고가 취득한 이 사건 아파트의 확장부분이 고급주택의 판정에 관한 건물연면적에 포함된다고 보아 구 지방세법에 따라 이루어진 것으로 그 확장부분이 건축법상 허용되는 증, 개축인지 여부는 문제되지 않는 반면, 건축법에 따른 이행강제금이나 시정명령은 이 사건 확장부분이 건축법상 허용되지 않는 위법건축물임을 전제로 하는 것이어서 위 두 처분이 서로 모순된다거나 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 원고들의 주장은 이유 없다.

또한 이 사건 확장부분은 물리적 구조나 용도와 기능의 면에서 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 부분이라고 보이지는 않고 이 부분 취득 여부는 건축 허가를 받았는지 여부와는 무관하므로, 이 사건 확장부분은 이 사건 아파트에 부합하여 00건설이 원시적으로 취득하였고, 원고들이 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 이상 이 사건 확장부분 역시 취득하였다고 봄이 상당하다. 원고들의 이 점에 관한 주장 역시 이유 없다.

㈏ 고급주택으로 사용할 의사가 없었다는 주장

구 지방세법상의 취득세의 중과규정은 고급주택을 취득하였다는 객관적 사실관계에 기초하여 이루어지는 것일 뿐 당사자가 고급주택임을 알지 못하였다든지 고급주택으로 사용할 의사가 없었다는 등의 취득자의 주관적인 인식이나 사정은 이를 고려할 것이 아니다. 다만, 구「지방세법」제112조제2항은 제3호 단서에서 고급주택을 취득하였더라도, 취득한 날부터 30일 이내에 주거용이 아닌 용도로 사용하거나 고급주택이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사에 착공하는 경우에는 고급주택으로 보지 않도록 규정하고 있는바, 원고들의 경우 철거를 준비하고 있을 뿐이라는 것이어서 위 단서 규정에 해당한다고 볼 수도 없다.

원고들이 주장하는 대법원 판결(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두23938 판결)은 고급오락장의 취득과 관련한 사건으로서 고급오락장의 취득과 관련하여 고급주택의 취득과 관련한 구「지방세법」제112조제2항 제3호 단서의 규정과 유사한 내용의 규정[ 2007. 12. 31. 법률 제8835로 개정된「지방세법」제112조제2항 제4호 단서(다만, 고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우를 제외한다)로 규정되었다.]이 없을 때의 판결이어서 이 사건에서 원용할 것이 아니다.

㈐ 비과세 관행이 있다는 주장

1) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항이 규정하고 있는 비과세의 관행이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두19294 판결 등 참조), 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요하는데(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7855 판결 등 참조), 위와 같은 공적 견해의 표시는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향의 표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008두15350 판결 등 참조).

2) 대법원은 2010. 9. 9. 선고 2009두12303 판결에서 ‘공동주택의 전용면적에 발코니의 면적은 포함하지 아니하는 것이 주택 내지 건축 등의 행정상 관행으로 되었고, 그동안 조세행정에서도 이를 그대로 받아들여 공부상의 전용면적을 과세자료로 삼는 실무관행이 정립되었으며, 그에 따라 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 과세관청이 오랜 기간 동안 고급주택 등의 기준이 되는 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외함으로써 과세행정에 있어서 발코니 부분의 면적은 공동주택의 전용면적에 포함시키지 않는다는 의사를 대외에 묵시적으로 표시한 것으로 볼 수 있고, 일반 납세자에게도 과세행정에서 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 것이 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르렀다고 할 수 있으므로 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되었다’는 취지로 판시하였음은 당원에 현저하다.

3) 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 확장부분 역시 이 사건 아파트의 연면적(내지 전용면적)을 산정함에 있어 이를 제외하는 국세행정의 관행이 성립되었다고 볼 수 없다.

① 공동주택에 있어서 ‘베란다’ 또는 ‘발코니’라는 개념은 건축현장에서는 구분되어 사용되어 왔으나, 관계법령에서는 그동안 ‘발코니’에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 않다가, 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 건축법 시행령이 개정되면서 제2조 제1항 제14호에서 발코니를 ‘건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간’이라고 정의하고 있다. 한편 건축법령은 노대라는 개념을 사용하고 있고 일반적으로 노대란 건축물의 외벽에 부착되어 돌출된 것 또는 건축물의 일부로서 개방형 구조로 된 ‘바닥형태의 구조물’의 의미로 사용되는데, 구 건축법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행령’이라 한다) 제119조 제1항 제3호 나목은 노대의 개념에 발코니를 포함시키고 있다. 반면, 베란다는 일반적으로 건축물의 일부로서 보통 아래층과 위층의 면적차이로 생긴 아래층의 지붕부분을 위층에서 지붕외의 용도로 활용하기 위하여 평평하게 조성한 공간 부분을 말하는 것으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간인 발코니 또는 노대와는 개념적으로 구분된다.

② 이 사건 아파트의 7층 부분의 건축물현황도에 의하면, 건물의 외벽으로부터 안쪽으로 1.5m에 해당하는 면적부분을 발코니 부분으로 표시하고 있고(엄밀하게는 위 1.5m에 해당하는 면적 부분은 건축법령상 건축물의 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간으로서의 발코니라고 볼 수 없다), 그 바깥 부분을 베란다로 표시하고 있음을 알 수 있는바, 이 사건 확장부분은 위 도면상 베란다로 표시된 부분일 뿐만 아니라 위 베란다부분을 발코니의 개념에 포섭한다고 하더라도 이 부분은 노대등이 접한 외벽으로부터 1.5m를 초과하는 부분이다.

③ 건축물의 면적 등의 산정방법에 관한 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 나목은 "주택의 발코니 등 건축물의 노대나 그 밖에 이와 비슷한 것(이하 "노대등"이라 한다)의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5m를 곱한 값을 뺀 면적을 바닥면적에 산입한다."고 규정하고 있으므로, 건축법령상 "노대등"의 경우 ‘노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5m를 곱한 값(이하 ’1.5m 면적‘이라 한다)’을 초과하는 면적은 당연히 바닥면적에 산입된다(따라서 이를 기초로 허가받은 건축물 설계도서에 의하여 건축물대장 및 부동산등기부에 등록됨에 따라 그 면적은 공부상에도 기재된다.).

④ 앞에서 본 대법원 판결은 ‘공동주택의 발코니가 그 크기와 구조 등이 변화되어 본체와 유사한 내부공간으로 변모됨에 따라 더 이상 건축법령상 외부에 노출된 바닥형태의 구조물을 의미하는 ‘노대’의 범주에 포섭될 수 없게 되었으므로 건축법령상 바닥면적에서 제외될 수 없게 되었음에도 과세행정에 있어서 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 과세관행이 성립되었다‘는 것으로서, 발코니 면적의 ’1.5m 면적'을 초과하는 부분은 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 나목에 따라 당초부터 당연히 바닥면적에 포함되는 것이므로 그 제외여부에 관한 과세관행의 성립여부를 논할 여지가 없다.

㈑ 신의성실의 원칙에 위배된다는 주장

1) 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두9103 판결 참조), 이러한 신의성실의 원칙이나 국세기본법 제18조 제3항에서 규정하는 조세관행 존중의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1253 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두12144 판결 등 참조).

2) 원고는, 피고가 건축주인 00건설의 베란다 확장공사가 종료된 이후 사용승인 처분을 하였고, 이를 바탕으로 건축물대장을 작성하였는바, 이는 피고가 이 사건 아파트의 베란다 확장부분이 위법하지 않고 이 부분이 전용면적에 포함되지 않으며, 이에 따라 작성된 건축물대장 등 공부를 신뢰하여도 좋다는 공적 견해를 표명한 경우에 해당한다는 것이나, 원고가 제출한 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17 내지 18호증의 각 기재만으로는 이 사건 아파트에 대한 피고의 사용승인처분이 이루어지기 이전에 이 사건 베란다 확장공사가 이미 완료되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 사용승인시 제출된 건축물현황도(을 제2호증)의 기재에 의하면, 이 사건 확장부분에 해당하는 베란다 부분은 여전히 외벽 바깥에 위치한 것으로 표시되어 있음을 알 수 있을 뿐이다.

더욱이 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 원고들은 2008. 3. 28. 00건설로부터 건축 중인 이 사건 아파트를 분양받았는데, 분양계약서상 이 사건 아파트의 전유면적은 265.82㎡로 기재되어 있고, 최종 분양대금의 지급일이 2008. 8. 경으로 예정되어 있으며, 이 사건 아파트에 대한 사용승인과 건축물대장의 작성은 2008. 6. 24.경 이루어졌음을 알 수 있는 바, 원고들은 2008. 3. 28. 이 사건 아파트를 매수함에 있어 분양권자인 00건설의 설명에 따른 전유면적을 신뢰한 것일 뿐, 아직 작성되지 않은 건축물대장 등 공부상의 전유부분면적을 신뢰하였다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 처분이 신의성실의 원칙에 위배된다는 원고들의 주장은 이유 없다.

다. 가산세 부분에 관한 판단

⑴ 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 않는 반면, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당화할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013두1829 판결, 대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두13632 판결 등 참조).

⑵ 이러한 법리에 따라 앞서 인정한 사실과 이 사건 변론에 나타난 아래의 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 원고들이 이 사건 확장부분을 전용면적에 포함시켜 취득세 및 등록세 등을 납부할 것을 기대하는 것은 무리가 있고, 원고들이 그 의무를 지체한 데에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분 중 가산세 부분은 모두 위법하므로 취소되어야 한다.

㈎ 00건설은 이 사건 아파트의 베란다부분을 무단 확장한 후 원고들에게 이 사건 아파트를 인도하였는바, 원고들로는 이 사건 베란다부분이 무단으로 확장되었다는 사정이나, 공부상 전용면적에 포함되어야 한다는 사정을 알 수는 없었다고 보인다.

㈏ 원고들은 이 사건 아파트의 전유면적이 265.82㎡로 알고 분양받았고, 건축물대장이나 등기부상 전유부분의 면적이 265.82㎡로 등재된 이상, 원고들로서는 이 사건 아파트의 내부면적을 실측하지 않는 한 외벽을 기준으로 1.5m를 초과하는 이 사건 확장부분의 면적이 위 전유부분 면적에 포함된 것인지 여부를 알 수는 없었다고 보이고, 설사 이 사건 확장부분의 면적이 건축물대장이나 등기부등본상의 전유부분의 면적에 포함되지 않았다는 사정을 알았다고 하더라도, 건축물대장이나 등기부등본의 기재와 달리 이 부분 면적을 전용면적에 포함하여 고급주택여부를 판단해야 하고, 그러한 경우 이 사건 아파트가 고급주택에 해당하게 되어 취득세가 중과된다는 사실을 알기는 어려웠다고 보이고, 피고 역시 2009. 3. 26. 무단증축 사실을 적발한 이후 5년이 경과한 2014. 2. 3.에 이르러서야 이 사건 처분에 이르렀다.

㈐ 앞서 본 바와 같이 고급주택의 기준이 되는 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어서 건축법상 외벽으로부터 1.5m 이내에 해당하는 발코니 면적에 관하여는 판례에 의하여 전용면적에 포함하지 않는 내용의 과세관행이 인정되고 있고, 베란다와 발코니의 개념에 관하여 원고들로서는 이를 명확히 구별하기 힘들다고 보인다.

5. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 가산세 부분에 한하여 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들과 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2014. 10. 17. 선고 2014구합7435 판결】

【주 문】 처분청일부승소

1. 피고가 2014. 2. 3. 원고들에 대하여 한 취득세에 대한 가산세 368,361,720원, 농어촌특별세에 대한 가산세 20,464,540원, 등록세에 대한 가산세 40,929,080원, 지방교육세에 대한 가산세 7,079,170원을 각 취소한다.

2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고들은 2009. 2. 6. 서울 00구 00대로 59길 25 00노빌 602호 복층아파트(전유부분 면적 6층 187.51㎡, 7층 78.31㎡ 합계 265.82㎡, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수한 후, 같은 날 계약서를 첨부하여 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9576호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제112조 제1항에 따른 취득세율과 제131조 제1항 제3호 (2)에 따른 등록세율에 각 제273조의2에 따른 감면규정을 적용하여 각 취득세와 등록세를 신고납부한 후 원고 노0순은 47/58, 원고 조0원은 11/58 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 피고는 이 사건 아파트 중 복층의 상층부(7층) 전후면 발코니 34.94㎡(이하 ‘이 사건 확장부분’이라 한다)가 무단으로 증축된 후 주거용으로 사용되고 있음을 이유로 2013. 11. 14. 이 사건 확장부분을 이 사건 아파트의 전용면적에 산입하여 총 전용면적 300.76㎡(265.82㎡ + 34.94㎡)로 계산한 후, 이 사건 아파트가「지방세법」제112조제2항 제3호 및 구 지방세법 시행령(2009. 5. 6. 대통령령 제21480호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법 시행령’이라 한다) 제84조의3 제3항 제4호에서 규정하고 있는 고급주택에 해당됨을 이유로 중과세율을 적용한 취득세등 합계 1,004,020,719원의 과세예고 통지를 하였다.

라. 피고는 2014. 2. 3. 다음 표와 같이 합계 1,028,886,910원의 과세처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 발코니는 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간으로 전용면적에 포함되지 않고, 이 때문에 조세와 관련된 각종 신고를 할 때에도 발코니 면적을 제외한 공부상의 전용면적을 기준으로 하는 것이 일반적이다. 따라서 발코니 면적을 전용면적에 포함하여 이 사건 아파트를 고급주택에 포섭하고, 이에 따라 중과세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 가사 중과세율을 적용하는 것이 타당하다 하더라도, 피고는 원고들이 소유권을 취득한 직후인 2009. 3. 6. 위와 같은 사실을 인지하였음에도 불구하고 무려 4년에 가까운 시간 동안 중과세율을 기준으로 한 과세처분을 하지 않았는바, 원고들은 발코니를 전용면적에 포함하지 않는 기존의 과세관행을 신뢰하여 지방세를 자진 납부하였고, 과세관청인 피고도 4년 6개월이 넘도록 이의나 시정지시 없이 이를 받아들였던 점을 고려하면, 원고들이 중과세율을 알지 못한 데에는 정당한 이유가 있다.

3. 관계 법령

별지와 같다.

4. 판단

가. 인정사실

1) 이 사건 아파트는 6, 7층 복층으로 되어 아파트의 최상층에 위치한 1세대의 주택이다.

2) 이 사건 아파트에 관하여 주식회사 00건설은 분양면적 557.82㎡(전용면적 265.82㎡, 공용면적 291.66㎡), 토지 53.2㎡로 하여 2008. 6. 24. 사용승인을 받은 후, 2009. 2. 6. 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 경료하였다. 건축물 대장 및 부동산등기부에는 이 사건 아파트의 전용면적에 관하여 6층 187.51㎡, 7층 78.31㎡ 합계 265.82㎡로 기재되어 있다.

3) 주식회사 00건설은 이 사건 아파트 중 7층 발코니 부분을 2008. 8.경 무단으로 증축·확장한 후 원고들에게 분양하였고, 원고들은 2009. 2. 6. 이 사건 아파트에 관한 각 지분이전등기를 경료하였다.

4) 한편, 피고는 이 사건 아파트에 대한 무단증축 사실을 적발한 후, 외벽으로부터 1.5m를 넘는 34.94㎡(이 사건 확장부분)를 무단 증축부분으로 확정한 후 원고들에게 이 부분을 시정할 것을 다음 표와 같이 통지하였고, 2010. 5. 28. 5,101,000원, 2011. 6. 24. 4,978,000원의 이행강제금을 각 부과하였다.

5) 이 사건 아파트의 평면도는 다음과 같고, 원고들은 이 사건 확장부분을 침실 및 거실 등 주택내실로 사용하고 있다.

【인정근거】앞서 채택한 증거들, 갑 제6 내지 9호증, 을 제1호증의 각 기재

나. 본세에 관한 판단

1) 관련 규정

가) 지방세법 관련규정

「지방세법」제112조제2항은 고급주택을 취득하는 경우의 취득세율을 일반 취득세율 1,000분의 20에 100분의 500으로 하도록 규정하고 있는데, 이 때 고급주택이라 함은 "주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하거나 당해 건축물에 67제곱미터이상의 풀장등 대통령령이 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지"라고 규정하고 있고, 그 위임에 따른「지방세법 시행령」제84조조의3 제3항은 "공동주택의 연면적(공용면적을 제외한다)이 245제곱미터(복층형의 경우에는 274제곱미터로 하되, 1개 층의 면적이 245제곱미터를 초과하는 것을 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지"라고 규정하고 있다.

나) 고급주택의 연면적(공용면적은 제외) 산정에 관한 관련규정

(1) 건축법상 연면적 및 바닥면적

구 건축법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법 시행령’이라 한다) 제2조 제14호는 "발코니란 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간이고, 이 경우 주택에 설치되는 발코니로서 국토해양부장관이 정하는 기준에 적합한 발코니는 필요에 따라 거실·침실·창고 등의 용도로 사용할 수 있다"라고 규정하고, 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호는 바닥면적을 건축물의 벽·기둥 기타 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 규정하면서, 나목에서 "주택의 발코니 등 건축물의 노대나 그 밖에 이와 비슷한 것(이하 "노대등"이라 한다)의 바닥은 난간 등의 설치여부에 관계없이 노대 등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대 등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대 등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 공제한 면적을 바닥면적에 산입한다"고 규정하고 있다. 한편, 건축법 시행령 제119조 제4호는 연면적을 "하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 한다"고 규정하고 있다. 다만, 건축법 및 그 시행령은 공동주택의 전용면적 또는 공용면적에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

(2) 주택법상 공동주택에서의 주거전용면적

주택법 제2조 제2호는 "공동주택이란 건축물의 벽·복도·계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 의미한다"고, 주택법 시행규칙 제2조는 "공동주택의 경우 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적에서 복도·계단·현관, 지하층·관리사무소 등 그 밖의 공용면적을 제외한 면적을 주거 전용면적으로 산정한다"고 규정하고 있다.

(3) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 전용부분 및 공용부분

한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조는 ‘전유부분’이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말하고, ‘공용부분’이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다고 규정하고 있다.

(4) 위와 같은 관련규정을 종합하여 보면,「지방세법」제111조제2항의 고급주택에 해당하기 위한 ‘연면적(공용면적 제외)’은 이 사건 아파트의 공용부분 면적을 제외한 전유부분 면적 또는 주거전용면적이라 할 것이고, 주택법상의 주거전용면적과 집합건물법의 전유부분의 면적은 개념상으로는 크게 차이가 없으나, 공부상 전유부분의 면적은 주택법상 주거전용면적을 기준으로 등재하고 있다. 주거전용면적은 건축법 시행령과 주택법 시행규칙에서 정한 건축법상 바닥면적으로 하고 있기 때문에 원칙적으로 건축법상 바닥면적에서 제외된 부분은 다른 특별한 규정이 없는 한 주거전용면적에서도 제외된다고 할 것이다.

2) 발코니의 개념 및 실태

공동주택에 있어서 ‘베란다’ 또는 ‘발코니’라는 개념은 오랫동안 사용되어 왔으나, 관계법령에서는 그동안 ‘발코니’에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 않다가, 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 건축법 시행령이 개정되면서 제2조 제1항 제14호에서 발코니를 ‘건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간’이라고 정의하고 아울러 제119조 제1항 제3호 나목에서는 발코니를 노대의 일종으로 보아 바닥면적의 산정에 있어서 노대와 같이 취급하되, 주택의 발코니 등 건축물의 노대 그 밖의 이와 유사한 것(이하 "노대등"이라 한다)의 바닥은 난간등의 설치여부에 관계 없이 노대등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 공제한 면적을 바닥면적에 산입한다고 규정하고 있다. 따라서 건축법상 발코니에 해당하게 되면 외벽으로부터 1.5m를 넘지 않는 한 용적률의 기초가 되는 건축물의 바닥면적에서 제외되고, 이를 기초로 허가받은 건축물 설계도서에 의하여 건축물 대장 및 부동산등기부에 등록됨에 따라 그 면적은 공부상에서 제외되나, 1.5m를 넘는 면적은 건축법상 바닥면적에 포함됨과 동시에 공부상에도 기재되게 된다.

3) 발코니와 베란다의 구분

건축법령은 노대라는 개념을 사용하여 왔고, 일반적으로 노대는 건축물의 일부로 돌출된 것 또는 건축물의 일부로서 개방형 구조로 된 ‘바닥형태의 구조물’의 의미로 사용되는데, 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 나목은 노대의 개념에 발코니를 포함시키고 있다. 반면, 베란다는 일반적으로 건축물의 일부로서 보통 1, 2층의 면적차로 생긴 바닥 중의 일부, 또는 1층 정원에 면한 지붕과 난간이 붙은 바닥 부분을 말하는데, 베란다에 대한 정의는 관련규정에 명시적으로 규정되어 있지 않고, 오히려 법 제119조 제1항 제3호는 발코니를 ‘건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간’으로 규정하고 있어, 발코니 또는 노대와의 개념 구분이 명확하지는 않다.

4) 이 사건에 관한 판단

앞서 인정한 사실들에 의하면, 이 사건 확장부분은 원칙적으로 ‘건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분’에 해당하여 건축법상 바닥면적에 해당한다. 또한, 이 부분은 6층과 7층의 면적 차이로 생기는 베란다에 해당될 뿐만 아니라, 건축법상 외벽을 기준으로 1.5m를 넘는 면적 부분에 해당되어 적어도 건축법상 바닥면적에 제외되는 발코니에는 해당하지 않게 된다. 따라서 이 사건 확장부분은 건축법상 바닥면적에 포함되고, 공부상 전용면적으로 기재되어야 하는 부분이다.

5) 이 사건 확장부분의 취득 여부

한편, 원고들은 이 사건 확장부분은 무허가 증축부분으로서 곧 철거될 예정이어서 원고들이 취득하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 확장부분을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등 참조), 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 하며, 이는 건축허가를 받았는지 여부와 무관하다(대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조). 이 사건 아파트 중 이 사건 확장부분은 물리적 구조나 용도와 기능의 면에서 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 부분이라고 보이지는 않고 이 부분 취득 여부는 건축 허가를 받았는지 여부와는 무관하므로, 이 사건 확장부분은 이 사건 아파트에 부합하여 주식회사 00건설이 원시적으로 취득하였고, 원고들이 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 이상 이 사건 확장부분 역시 취득하였다고 봄이 상당하므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

6) 비과세관행의 존재 여부

가) 국세기본법 제18조 제3항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다고 규정하고 있는바, ‘새로운 해석이나 관행에 의한 소급과세 금지의 원칙’은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 것으로서, 위 법규정에서 말하는 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석이나 관행’의 존재에 대한 증명책임은 납세자에게 있고 어떠한 국세행정의 관행에 국세기본법 제18조 제3항의 적용대상이 되는 관행으로 성립된다고 하려면 그러한 판결이 있기 전까지는 어떠한 관행에 따른 과세 또는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 지속되어야 하며, 따라서 법원의 최종적인 판결이 있기 전까지는 어떠한 국세행정의 관행이 국세기본법 제18조 제3항의 적용대상이 되는 관행으로 성립되었는지가 명백히 밝혀졌다고 단정할 수 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858, 대법원 2013. 12. 26. 2011다103809 판결 등 참조).

나) 한편, 앞서 든 증거들에 의하면, 대법원은 2010. 9. 9. 선고 2009두15265판결에서 ‘공동주택의 전용면적에 발코니의 면적은 포함하지 아니하는 것이 주택 내지 건축 등의 행정상 관행으로 되었고, 그동안 조세행정에서도 이를 그대로 받아들여 공부상의 전용면적을 과세자료로 삼는 실무관행이 정립되었으며, 그에 따라 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 과세관청이 오랜 기간 동안 고급주택 등의 기준이 되는 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외함으로써 과세행정에 있어서 발코니 부분의 면적은 공동주택의 전용면적에 포함시키지 않는다는 의사를 대외에 묵시적으로 표시한 것으로 볼 수 있고, 일반 납세자에게도 과세행정에서 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 것이 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르렀다고 할 수 있으므로 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되었다’는 취지로 판시한 사실을 인정할 수 있다.

다) 그러나, 위와 같은 사실과 함께 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 공동주택의 전용면적을 산정할 때 1.5m를 넘지 않는 건축법상 발코니 부분의 면적을 제외하는 국세행정의 관행이 성립되어 있었다는 사정만으로는 이 사건 아파트의 전용면적을 산정할 때도 외벽을 기준으로 1.5m를 넘는 이 사건 확장부분 면적을 제외하기로 하는 국세행정의 관행이 성립되었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 과세관청은 조세를 부과함에 있어서 전용면적이 기준이 되는 경우에 공부상 등재된 전용면적을 과세자료로 삼아 왔고, 일반 국민들 사이에서도 조세와 관련한 각종 신고를 함에 있어 공부상 전용면적을 기준으로 신고를 하여 왔는데, 앞서 든 비과세관행에 관한 대법원 판례는 건축법상 바닥면적에서 제외되는 외벽을 기준으로 1.5m 내에 있는 발코니에 관한 사안이고, 이 사건 확장부분은 외벽을 기준으로 1.5m를 초과하는 면적에 해당하는 부분으로, 공부상 당연히 전용면적에 포함되어야 하는 부분이다. 따라서 공부상 전용면적에 포함되어야 하는 이 사건 확장부분에 관하여도 비과세관행이 있었다고는 단정하기 어렵다.

(2) 주식회사 00건설은 이 사건 아파트의 사용승인 이후 허가 없이 증축하여 이 사건 확장부분이 공부상 전용면적에 포함되지 않았는바, 이 사건 확장부분이 사용승인 전에 증축되었거나 허가받아 증축되었다면 당연히 공부상 전용면적에 포함되어 이 사건 아파트는 고급주택에 해당하게 되었을 것이다. 따라서 이러한 경우까지 과세관청의 비과세관행에 관한 납세자의 신뢰가 보호가치 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 부분을 전용면적에서 제외하여 과세하지 않는다면, 적법하게 허가받아 증축부분을 전용면적에 포함하는 경우를 오히려 불리하게 취급하는 불합리가 발생한다.

(3) 또한, 이 사건 확장부분은 6층과 7층의 면적 차이로 생긴 ‘베란다’에 해당하는 부분인바, 건물 외벽 밖으로 돌출되어 부가적으로 설치된 형태의 발코니와 달리 이 부분 면적이 주택의 전용면적에 포함되는지 여부는 법해석상 논란이 있을 수 있는 사안으로, 이 부분에 관하여 비과세관행이 있다고 단정하기 어렵다.

(4) 이 사건 확장부분은 건축물의 일부분으로서 주택의 효용과 편익을 위하여 하나의 주거생활단위로 제공되고 있어, 주거의 전용부분의 기능을 수행하고 있다.

다. 가산세 부분에 관한 판단

1) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 않는 반면, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당화할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013두1829 판결, 2005. 1. 27. 선고 2003두13632 판결 등 참조).

2) 이러한 법리에 따라 앞서 인정한 사실과 이 사건 변론에 나타난 아래의 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 원고들이 이 사건 확장부분을 전용면적에 포함시켜 취득세 및 등록세등의 납부할 것을 기대하는 것은 무리가 있고, 원고들이 그 의무를 지체한 데에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분 중 가산세 부분은 모두 위법하므로 취소되어야 한다.

가) 주식회사 00건설은 이 사건 아파트의 사용승인 후 무단으로 증축한 후 원고들에게 이 사건 아파트를 분양하였는바, 원고들은 이 사건 확장부분이 무단으로 증축되어 공부상 전용면적에서 제외되었다는 사정을 알 수는 없었다고 보인다.

나) 공부상 전용면적 265.82㎡를 분양받은 원고들로서는 이 사건 아파트를 실측하지 않는 이상 외벽을 기준으로 1.5m를 초과하는 이 사건 확장부분이 건축법상 전용면적에 포함되어야 하고, 그에 따라 이 사건 아파트는 고급주택에 해당하게 되어 취득세가 중과된다는 사실을 알기 어려웠을 뿐만 아니라, 피고 역시 2009. 3. 26. 무단증축 사실을 적발한 이후 5년이 경과한 2014. 2. 3.에 이르러서야 이 사건 처분에 이르렀다.

다) 앞서 본 바와 같이 건축법상 외벽으로부터 1.5m 이내에 해당하는 발코니 면적에 관하여는 판례에 의하여 비과세관행이 인정되고 있고, 베란다와 발코니의 개념이 명확히 구분되지는 않는다.

5. 결 론

원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【관계법령】

■ 구 지방세법(2009. 4. 1. 법률 제9576호로 개정되기 전의 것)

제112조(세율)

① 취득세의 표준세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1,000분의 20으로 한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다. 이 경우 골프장(2010년 12월 31일까지는「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권 안의 골프장으로 한정한다. 이하 이 항 및 제112조의2에서 같다)은 그 시설을 갖추어 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」의 규정에 의하여 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우 뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니한 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.[…]

3. 고급주택 : 주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하거나 당해 건축물에 67제곱미터이상의 풀장등 대통령령이 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지[...]

제112조의2(세율적용)

① 토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해 토지나 건축물이 다음 각호의 1에 해당하게 된 경우에는 당해 각호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다. 다만, 2003년 12월 31일까지 「외국인투자촉진법」에 의한 외국인투자기업의 공장신설용 또는 증설용 부동산(동법에 의한 외국인투자비율에 해당하는 부동산에 한한다)이 된 때에는 그러하지 아니하다.

1. 제112조제2항의 규정에 의한 별장·골프장·고급주택 또는 고급오락장[...]

② 고급주택·별장·골프장 또는 고급오락장용 건축물을 증축·개축 또는 개수한 경우와 일반건축물을 증축·개축 또는 개수하여 고급주택 또는 고급오락장이 된 경우에 그 증가되는 건축물의 가액에 대하여 적용할 취득세의 세율은 제112조제2항의 규정에 의한 세율로 한다.

제131조(부동산등기의 세율)

① 부동산에 관한 등기를 받을 때에는 다음 각호의 표준세율에 의하여 등록세를 납부하여야 한다.

1. 상속으로 인한 소유권의 취득

(1) 농지 부동산가액의 1,000분의 3

(2) 기타 부동산가액의 1,000분의 8

2. 제1호 이외의 무상으로 인한 소유권의 취득 : 부동산가액의 1,000분의 15. 다만, 제127조제1항제1호의 규정에 의한 비영리사업자가 소유권을 취득한 때에는 그 가액의 1,000분의 8로 한다.

3. 제1호 및 제2호 이외의 원인으로 인한 소유권의 취득

(1) 농지 부동산가액의 1,000분의 10

(2) 기타 부동산가액의 1,000분의 20

제273조의2(주택거래에 대한 감면)

유상거래를 원인으로 취득·등기하는 주택에 대한 취득세는 제112조제1항의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액의 100분의 50을 경감하고, 등록세는 제131조 제1항 제3호 (2)목의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액의 100분의 50을 경감한다.

■ 구 지방세법 시행령(2009. 5. 6. 대통령령 제21480호로 개정되기 전의 것)

제84조의3(별장 등의 범위와 적용기준)

[...]

③ 법 제112조제2항제3호에 따라 고급주택으로 보는 "주거용 건축물 또는 그 부속토지의 면적과 가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하거나 당해 건축물에 67제곱미터이상의 풀장 등 대통령령이 정하는 부대시설을 설치한 주거용 건축물과 그 부속토지"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 다만, 제1호·제2호 및 제4호에 따른 주택은 법 제111조제2항제1호에 따른 취득 당시의 시가표준액이 6억원을 초과하는 경우로 한정한다.[...]

4. 1구의 공동주택(여러 가구가 한 건물에 거주할 수 있도록 건축된 다가구용주택을 포함하되, 이 경우 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 1구의 건물로 본다)의 연면적(공용면적을 제외한다)이 245제곱미터(복층형의 경우에는 274제곱미터로 하되, 1개 층의 면적이 245제곱미터를 초과하는 것을 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지

■ 구 건축법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21445호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의)

14. "발코니"란 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간을 말한다. 이 경우 주택에 설치되는 발코니로서 국토교통부장관이 정하는 기준에 적합한 발코니는 필요에 따라 거실ㆍ침실ㆍ창고 등의 용도로 사용할 수 있다.

제119조(면적 등의 산정방법)

① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

1. 대지면적: 대지의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 면적은 제외한다.

가. 법 제46조제1항 단서에 따라 대지에 건축선이 정하여진 경우: 그 건축선과 도로 사이의 대지면적

나. 대지에 도시ㆍ군계획시설인 도로ㆍ공원 등이 있는 경우: 그 도시ㆍ군계획시설에 포함되는 대지(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제47조제7항에 따라 건축물 또는 공작물을 설치하는 도시ㆍ군계획시설의 부지는 제외한다)면적

2. 건축면적: 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 각 목에서 정하는 기준에 따라 산정한다.

가. 처마, 차양, 부연(부연), 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 그 외벽의 중심선으로부터 수평거리 1미터 이상 돌출된 부분이 있는 건축물의 건축면적은 그 돌출된 끝부분으로부터 다음의 구분에 따른 수평거리를 후퇴한 선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 1) 「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」제2조제1호에 따른 전통사찰: 4미터 이하의 범위에서 외벽의 중심선까지의 거리 2) 가축에게 사료 등을 투여하는 부위의 상부에 한쪽 끝은 고정되고 다른 쪽 끝은 지지되지 아니한 구조로 된 돌출차양이 설치된 축사: 3미터 이하의 범위에서 외벽의 중심선까지의 거리 3) 한옥: 2미터 이하의 범위에서 외벽의 중심선까지의 거리 4) 그 밖의 건축물: 1미터

나. 다음의 건축물의 건축면적은 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 산정한다. 1) 태양열을 주된 에너지원으로 이용하는 주택 2) 창고 중 물품을 입출고하는 부위의 상부에 한쪽 끝은 고정되고 다른 쪽 끝은 지지되지 아니한 구조로 설치된 돌출차양 3) 단열재를 구조체의 외기측에 설치하는 단열공법으로 건축된 건축물

다. 다음의 경우에는 건축면적에 산입하지 아니한다. 1) 지표면으로부터 1미터 이하에 있는 부분(창고 중 물품을 입출고하기 위하여 차량을 접안시키는 부분의 경우에는 지표면으로부터 1.5미터 이하에 있는 부분) 2) 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 시행령」제9조에 따라 기존의 다중이용업소(2004년 5월 29일 이전의 것만 해당한다)의 비상구에 연결하여 설치하는 폭 2미터 이하의 옥외 피난계단(기존 건축물에 옥외 피난계단을 설치함으로써 법 제55조에 따른 건폐율의 기준에 적합하지 아니하게 된 경우만 해당한다) 3) 건축물 지상층에 일반인이나 차량이 통행할 수 있도록 설치한 보행통로나 차량통로 4) 지하주차장의 경사로 5) 건축물 지하층의 출입구 상부(출입구 너비에 상당하는 규모의 부분을 말한다) 6) 생활폐기물 보관함(음식물쓰레기, 의류 등의 수거함을 말한다. 이하 같다) 7) 「영유아보육법」제15조에 따른 어린이집(2005년 1월 29일 이전에 설치된 것만 해당한다)의 비상구에 연결하여 설치하는 폭 2미터 이하의 영유아용 대피용 미끄럼대 또는 비상계단(기존 건축물에 영유아용 대피용 미끄럼대 또는 비상계단을 설치함으로써 법 제55조에 따른 건폐율 기준에 적합하지 아니하게 된 경우만 해당한다)

3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다.

가. 벽ㆍ기둥의 구획이 없는 건축물은 그 지붕 끝부분으로부터 수평거리 1미터를 후퇴한 선으로 둘러싸인 수평투영면적으로 한다.

나. 주택의 발코니 등 건축물의 노대나 그 밖에 이와 비슷한 것(이하 "노대등"이라 한다)의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5미터를 곱한 값을 뺀 면적을 바닥면적에 산입한다.

다. 필로티나 그 밖에 이와 비슷한 구조(벽면적의 2분의 1 이상이 그 층의 바닥면에서 위층 바닥 아래면까지 공간으로 된 것만 해당한다)의 부분은 그 부분이 공중의 통행이나 차량의 통행 또는 주차에 전용되는 경우와 공동주택의 경우에는 바닥면적에 산입하지 아니한다.

라. 승강기탑, 계단탑, 장식탑, 다락[층고(층고)가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터) 이하인 것만 해당한다], 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝, 더스트슈트, 설비덕트, 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥상ㆍ옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다.

마. 공동주택으로서 지상층에 설치한 기계실, 전기실, 어린이놀이터, 조경시설 및 생활폐기물 보관함의 면적은 바닥면적에 산입하지 아니한다.

바. 「다중이용업소의 안전관리에 관한 특별법 시행령」제9조에 따라 기존의 다중이용업소(2004년 5월 29일 이전의 것만 해당한다)의 비상구에 연결하여 설치하는 폭 1.5미터 이하의 옥외 피난계단(기존 건축물에 옥외 피난계단을 설치함으로써 법 제56조에 따른 용적률에 적합하지 아니하게 된 경우만 해당한다)은 바닥면적에 산입하지 아니한다.

사. 제6조제1항제6호에 따른 건축물을 리모델링하는 경우로서 미관 향상, 열의 손실 방지 등을 위하여 외벽에 부가하여 마감재 등을 설치하는 부분은 바닥면적에 산입하지 아니한다.

아. 제1항제2호나목3)의 건축물의 경우에는 단열재가 설치된 외벽 중 내측 내력벽의 중심선을 기준으로 산정한 면적을 바닥면적으로 한다.

자. 「영유아보육법」제15조에 따른 어린이집(2005년 1월 29일 이전에 설치된 것만 해당한다)의 비상구에 연결하여 설치하는 폭 2미터 이하의 영유아용 대피용 미끄럼대 또는 비상계단의 면적은 바닥면적(기존 건축물에 영유아용 대피용 미끄럼대 또는 비상계단을 설치함으로써 법 제56조에 따른 용적률 기준에 적합하지 아니하게 된 경우만 해당한다)에 산입하지 아니한다.

4. 연면적: 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 다음 각 목에 해당하는 면적은 제외한다.

가. 지하층의 면적

나. 지상층의 주차용(해당 건축물의 부속용도인 경우만 해당한다)으로 쓰는 면적

마. 제34조제3항 및 제4항에 따라 초고층 건축물과 준초고층 건축물에 설치하는 피난안전구역의 면적

바. 제40조제3항제2호에 따라 건축물의 경사지붕 아래에 설치하는 대피공간의 면적

② 제1항 각 호(제10호는 제외한다)에 따른 기준에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등을 산정할 때 지표면에 고저차가 있는 경우에는 건축물의 주위가 접하는 각 지표면 부분의 높이를 그 지표면 부분의 수평거리에 따라 가중평균한 높이의 수평면을 지표면으로 본다. 이 경우 그 고저차가 3미터를 넘는 경우에는 그 고저차 3미터 이내의 부분마다 그 지표면을 정한다.

③ 제1항제5호다목 또는 제1항제9호에 따른 수평투영면적의 산정은 제1항제2호에 따른 건축면적의 산정방법에 따른다.

■ 주택법

제2조(정의)

2. "공동주택"이란 건축물의 벽ㆍ복도ㆍ계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.

■ 주택법 시행령

제2조(주거전용면적의 산정방법)

② 「주택법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제3호 후단의 규정에 의한 주거전용면적의 산정방법은 다음 각호의 기준에 의한다.

1. 단독주택의 경우에는 그 바닥면적(「건축법 시행령」 제119조제1항제3호의 규정에 의한 바닥면적을 말한다. 이하 같다)에서 지하실(거실로 사용되는 면적을 제외한다), 본 건축물과 분리된 창고·차고 및 화장실의 면적을 제외한 면적

2. 공동주택의 경우에는 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적. 다만, 2세대 이상이 공동으로 사용하는 부분으로서 다음 각목의 1에 해당하는 공용면적을 제외하며, 이 경우 바닥면적에서 주거전용면적을 제외하고 남는 외벽면적은 공용면적에 가산한다.

가. 복도·계단·현관 등 공동주택의 지상층에 있는 공용면적

나. 가목의 공용면적을 제외한 지하층·관리사무소 등 그 밖의 공용면적

■ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제2조(정의)

3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.

4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다