대법원-2009-두-15265 (2010.09.09)

원고, 피상고인 이○○

피고, 상고인 강남세무서장

주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

구 조세특례제한법(2002. 12. 11 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제1항 제1호는 ‘신축주택취득기간 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 주택건설사업자로부터 취득하는 신축주택을 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하되, 그 신축주택이 소득세법 제89조 제3호의 규정에 의하여 양도소득세의 비과세대상에서 제외되는 고급주택에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고, 구 소득세법(2002. 12. 18 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호는 비과세양도소득의 하나로 1대통령령이 정하는 일세대 일주택(거주용건물의 연면적 ․ 가액 및 시설 등이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득1을 규정하고 있으며, 구 소득세법 시행령(2002. 10. 1 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제2호는 1공동 주택으로서 주택의 전용면적(주거전용으로 사용되는 지하실 부분의 면적을 포함한다) 이 165제곱미터 이상이고 양도 당시의 실지거래가액이 6억 원을 초과하는 것’을 비과세양도소득의 대상에서 제외되는 고급주택으로 규정하고 있다.

한편 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 이 규정하고 있는 비과세의 관행이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고 (대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두19294 판결 등 참조), 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사설이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요하는데(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7855 판결 등 참조), 위와 같은 공적 견해의 표시는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향의 표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008두15350 판결 등 참조)

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채용 증거들을 종합하여, 우리나라의 공동주택, 특히 아파트에 있어서 발코니는 일반적으로 방이나 거실, 부엌, 욕실 등의 주거공간(이하 ‘본체’라고 한다)과는 분리되어 공동주택의 앞이나 뒤쪽에 부가 되어 있는 공간으로, 본체와는 일부 벽체 및 문, 창호 등으로 분리되어 있고, 본체와는 달리 난방시설이 되어 있지 않고 수도가 설치되어 있으며, 바닥은 물을 사용할 수 있도록 타일 등의 재료로, 벽체는 페인트로 각 마감 처리되고, 흔히 물건을 보관하는 창고가 붙어 있는 공간을 말하는 것으로, 아파트를 건축하여 공급하는 건설회사들의 경우 단독주택에서 마당이라는 공간을 대신할 수 있는 위와 같은 발코니를 이른바 ‘서비스 면적’이라 하여 분양대금의 증가 없이 제공하였고, 수요자인 공동주택 거주자의 입장에서는 단독주택에 있어서의 마당과 같이 빨래를 건조하거나, 물을 사용하는 일을 하거나, 실내에 보관하기 부적당한 물건들을 보관하는 필수적인 공간으로 자리 잡게 된 사실, 이에 발코니의 크기도 점차로 확대되어 외벽에 돌출된 구조로는 더 이상 설치하기가 곤란해지면서 본체와 같은 구조로 설치되기 시작하였고, 발코니가 건물의 외벽에 부가되어 설치되는 것이 아니라, 발코니 좌우측 또는 그 중간에도 본체와 일체로 기둥 겸 내력벽 역할을 하는 철근콘크리트 벽체를 설치하고 그 외곽으로도 상당한 높이와 면적으로 철근콘크리트 또는 조적 벽체를 세우는 한편, 발코니에 유입되는 먼지와 찬 공기 등을 차단하기 위하여 나머지 개방된 공간에도 창호를 설치하는 것이 일반화되어 발코니는 점차 본체와 유사한 내부공간으로 성격이 변모한 사실, 아파트를 공급하는 건설회사들의 경우 계약면적으로 전용면적과 공급면적(전용면적 + 공용면적)이라는 개념을 사용하면서 발코니의 면적을 ‘서비스 면적’으로 처리하여 이를 계약면적이나 공급면적에 포함시키지 아니하여 공급하여 왔고, 이에 수분양자들이나 일반 국민들도 이를 거래함에 있어서 주로 공부상의 전용면적을 기준으로 대금을 결정할 뿐 발코니 면적에 대하여는 이를 당연히 제공되는 서비스 면적으로 인식하고, 조세와 관련한 각종 신고를 함에 있어서도 발코니 면적을 제외한 공부상의 전용면적을 기준으로 하는 것이 관행화된 사실, 한편 건축행정 등의 측면에서도 허가권자나 승인권자가 건축허가 내지 주택건설사업계획 승인 시에 발코니의 면적을 건축연면적에서 제외한 채 허가나 승인 여부를 결정하여 왔고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 집합건축물대장에 구분소유권의 목적인 ‘전유부분의 면적을 등록하도록 규정하고 있음에도, 그동안 집합 건축물대장상 전유부분의 면적에는 발코니 면적이 제외되어 왔고, 부동산등기부의 ’전유부분의 건물표시란’에도 마찬가지로 발코니 면적이 제외된 전용면적이 표시되어 온 사실, 또한 조세행정의 측면에서도 과세관청이 조세를 부과함에 있어서 전용면적이 기준이 되는 경우에는 공부상 등재된 전유부분의 면적(전용면적)을 과세자료로 삼아 일반 아파트의 경우에는 발코니 면적을 제외한 공부상 전유면적을 기준으로 고급주택의 여부를 판단하여 과세특례규정을 적용하여 왔고, 또한 부가가치세가 면제되는 전용면적 85㎡ 이하인 국민주택에의 해당 여부를 판단함에 있어서도 발코니 면적이 제외된 집합건축물대장 등 공부상의 전용면적을 기준으로 해당 여부를 판단하여 부가가치세를 변제하여 온 사실, 일반적으로 ‘커튼월’이라 함은 건물의 하중을 받는 내력벽과는 달리 건물의 하중은 받지 아니한 채 단지 건물 내 ․ 외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 말하는 것으로 커튼월 공법’이란 주로 비계를 설치하기 어려운 고층건물을 건축함에 있어서 공장 등에서 마리 제작한 패널을 갖다 붙이는 식으로 외벽을 설치하는 건축공법을 말하는 사실, 이러한 공법에 의하여 시공된 커튼월은 건물의 제일 바깥에서 건물 내 ․ 외부를 차단하는 역할을 한다는 점에서 구조적으로는 주택 또는 건축 관련 법령에 규정된 ‘외벽에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 일반 아파트의 경우에도 일반적으로 구조상 발코니가 단순히 외벽에 부가하여 설치되는 것이 아니라, 발코니 좌우측 또는 그 중간에도 본체와 일체로 기둥 겸 내력벽 역할을 하는 철근콘크리트 벽체를 설치하고 그 외곽으로도 상당한 높이와 면적으로 철근콘크리트 벽체를 세우는 한편, 나아가 발코니에 유입되는 먼지와 찬 공기 등을 차단하기 위하여 나머지 개방된 공간에 창호를 설치하는 것이 일반화되어 있는 사실, 이와 같은 점에서 일반 아파트 발코니의 외부벽체 및 창호와 주상복합건물의 커튼월 외벽 사이에 질적 차이가 있다고 보기는 어렵고? 차이가 있다면 커튼월의 경우에는 마리 공장에서 조립하여 이를 건물 외부에 붙이는 식으로 설치된다는 점에 불과한 사실 등을 인정한 다음, 공동주택의 전용면적에 발코니의 면적은 포함하지 아니하는 것이 주택 내지 건축 등의 행정상 관행으로 되었고, 그동안 조세행정에서도 이를 그대로 받아들여 공부상의 전용면적을 과세 자료로 삼는 실무관행이 정립되었으며, 그에 따라 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 것으로 보이는 점, 이 사건 주택이 비록 커튼월 공법에 의해 건축되었다 하더라도 주택법의 적용을 받는 아파트이고, 또한 커튼월 공법이란 주로 고층건물을 건축함에 있어서 건물 외부에 건물 내 ․ 외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 설치하는 건축공법을 말할 뿐인데, 이러한 건축공법이나 기술상의 차이로 인하여 그동안 일반인들에게 확립된 발코니의 용도나 개념이 변경되어 일반 아파트와 커튼월 공법으로 시공된 아파트와 사이에 질적인 차이가 있다고 보가 어려운 점 등에 비추어 보면, 과세관청이 오랜 기간 동안 고급주택 등의 기준이 되는 공동주택의 전용 면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외함으로써 과세행정에 있어서 발코니 부분의 면적은 공동주택의 전용면적에 포함시키지 않는다는 의사를 대외에 묵시적으로 표시한 것으로 볼 수 있고, 원고뿐만 아니라 일반 납세자에게도 과세행정에서 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 것이 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이르렀다고 할 수 있으므로 공동주택의 전용면적을 산정함에 있어 발코니 부분의 면적을 제외하는 과세관행이 성립되었다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장 하는 바와 같은 전용면적 및 비과세관행 등에 관한 법리오해나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.