서울고법-92-구-2044 (1993.07.30)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

다툼 없는 사실과 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 7, 갑 제6 내지 10호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 자신이 경영하던 ㅇㅇ냉동을 법인으로 전환하기 위하여 위 ㅇㅇ냉동의 사업용자산인 별지목록 기재 토지 8필지 1,701.5평방미터 및 건물 1,704.72평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 포함한 위 ㅇㅇ냉동의 영업재산을 1989. 7. 10. 새로이 설립되는 법인인 소외 ㅇㅇ냉동주식회사(이하 이 사건 신설법인이라 한다)에 현물출자한 후 1990. 5. 경 피고에 대하여 위와 같은 이 사건 부동산의 현물출자로 인하여 발생한 소득이 조세감면규제법 제45조 소정의 양도소득세 면제대상에 해당한다고 주장하면서 같은 법시행령 제39조 제3항 에 의하여 양도소득세 면제신청을 한 사실, 그러나 피고는 1991. 6. 17. 원고에 대하여 위와 같은 이 사건 부동산의 현물출자로 인하여 발생한 소득이 조세감면규제법 제45조 소정의 양도소득세 면제대상에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 부동산의 양도가액 및 취득가액을 기준시가에 의하여 각 산정한 다음 청구취지 기재의 양도소득세 및 방위세를 부과, 고지(이하 이 사건 부과처분이라 한다)한 사실이 각 인정된다.

2. 부과처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

원고는, 첫째, 이 사건 부동산은 원고가 경영하던 ㅇㅇ냉동의 공장 및 그 부지로서 1년 이상 그 사업용의 자산으로 사용되어 왔는데, 원고가 위 ㅇㅇ냉동을 법인으로 전환하기 위하여 1989. 7. 10. 이 사건 신설법인에 이 사건 부동산을 포함한 위 ㅇㅇ냉동의 영업재산을 현물출자하였고, 한편 위 신설법인의 자본금이 위 ㅇㅇ냉동의 1년간 평균 순자산가액 이상이므로 위와 같은 이 사건 부동산의 현물출자로 인하여 발생한 소득은 조세감면규제법 제45조 소정의 양도소득세 면제대상에 해당함에도 피고가 이와 달리 위 신설법인의 자본금이 위 ㅇㅇ냉동의 1년간 평균 순자산가액에 미달한다고 보고 행한 이 사건 부과처분은 위법하며, 둘째, 현물출자는 소득세법 제4조 제1항 제3호 소정의 '자산의 양도'로 볼 수 없고, 또한 원고가 위 신설법인에 이 사건 부동산을 현물출자함으로써 어떠한 소득을 얻은 바도 없음에도 피고가 이와 달리 보고 행한 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 그러므로 먼저 원고의 첫번째 주장에 관하여 살핀다.

조세감면규제법 제45조 는 법인전환에 대한 조세특례에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서 "제조업, 광업, 건설업, 운수업 또는 수산업을 영위하는 거주자가 사업장 별로 대통령령이 정하는 사업용의 자산을 현물출자하거나 대통령령이 정하는 사업양수도 방법에 의하여 법인으로 전환하는 경우에 당해자산의 현물출자 또는 사업양수도에 따라 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다"고 규정하고, 그 제2항에서 "제1항의 규정은 새로이 설립되는 법인의 자본금이 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우에 한하여 이를 적용한다"고 규정하고 있으며, 이에 같은 법시행령 제39조 는 같은 법 제45조 에서 위임받은 사항에 관하여 규정하면서, 그 제1항 본문 및 그 제1호에서 같은 법 제45조 제1항 에서 규정한 '대통령령이 정하는 사업령의 자산'의 하나로 당해사업에 1년 이상 사용한 사업용자산을 규정하고 있고, 그 제2항에서 " 법 제45조 제2항 에서 '대통령령이 정하는 금액'이라 함은 사업용자산을 현물출자 또는 사업양수도하여 법인으로 전환하는 사업장의 1년간 평균 순자산가액을 말한다"고 규정하고 있는바, 이러한 법인전환에 따른 양도소득세의 면제에 관한 관련법규정들을 종합하여 보면, 거주자가 양도소득세 과세대상이 되는 자산을 현물출자에 의하여 법인으로 전환하는 경우에 그 자산의 현물출자로 인하여 발생한 소득에 대한 양도소득세를 면제받기 위하여는 제조업을 영위하는 거주자이어야 하며, 그 자산은 1년 이상 사용한 사업용자산이어야 하고, 새로이 설립되는 법인의 자본금이 법인으로 전환하는 사업장의 1년간 평균 순자산가액 이상이어야 한다고 할 것이다.

그러므로 나아가 이 사건 부동산의 현물출자로 인하여 발생한 소득이 조세감면 규제법 제45조 소정 의 위와 같은 양도소득세 면제요건에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1내지 7, 갑 제6 내지 10호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2, 3, 4호증, 을 제6호증의 1 내지 4의 각 일부기재, 증인 김ㅇㅇ의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989. 5. 경 자신이 경영하던 식용얼음 제조업체인 ㅇㅇ냉동을 법인으로 전환하기 위하여 소외 이ㅇㅇ 등 6명과 함께 발기설립의 방법으로 주식회사를 설립하기로 함에 있어, 원고는 1년 이상 위 ㅇㅇ냉동의 공장 및 그 부지로 사용하여 온 이 사건 부동산을 포함한 위 ㅇㅇ냉동의 영업재산 대부분(이하 이사건 현물출자자산이라 한다)을 현물출자하고, 위 이ㅇㅇ 등 6명은 금전으로 출자하기로 한 사실, 그 후 원고는 이 사건 부동산의 시가를 한국감정원 수원지부로 하여금 감정하게 하는 한편 이 사건 현물 출자자산의 순자산가액을 ㅇㅇ합동회계사무소 소속 공인회계사인 소외 오ㅇㅇ로 하여금 감정하게 한 결과, 같은 해 5. 31. 현재 이 사건 부동산의 시가는 금451,401,000원(토지 금203,190,000원+건물 금248,211,500원)으로, 이 사건 현물출자자산의 순자산가액은 금74,002,832원으로 각 평가된 사실, 이에 원고를 포함한 발기인 7명은 같은 해 7. 8. 이 사건 신설법인의 정관(갑 제4호증)을 작성하면서, 회사의 사업목적을 위 ㅇㅇ냉동과 마찬가지로 얼음제조업 등으로, 회사가 발행할 주식의 총수를 60,400주로, 1주의 금액을 금5,000원으로, 설립시 발행하는 주식총수를 15,100주(보통주식)로, 자본금을 75,500,000원으로 각 하며, 위 감정결과에 따라 이 사건 현물출자자산을 금74,000,000원으로 평가하여 원고에게 보통주식 14,800주를 부여하기로 한 사실, 그 후 위 정관에 따라 같은 해 7. 10. 원고는 이사건 부동산을 포함한 이 사건 현물출자자산을 현물출자하고 보통주식 14,800주를 인수하였고, 위 이ㅇㅇ 등은 각 금250,000원씩 금전출자하고 보통주식 50주씩 인수한 후 관할법원으로부터 선임된 검사인의 검사를 받은 다음 같은 해 8. 4. 이 사건 신설법인의 설립등기를 경료한 사실이 각 인정되므로 위에서 본 조세감면규제법 제45조 소정의 양도소득세 면제요건중 원고가 제조업을 영위하는 거주자이어야 하며, 이 사건 부동산이 1년 이상 사용한 사업용자산이어야 하는 요건에는 해당된다고 할 것이다.

그러나 나아가 위 신설법인의 자본금인 금75,500,000원이 위 ㅇㅇ냉동의 1년간 평균 순자산가액 이상인지에 관하여 보건대, 조세감면규제법시행령 제38조 제2항 제2호 는 위 '1년간 평균 순자산가액'이라 함은 소득세법시행령 제104조 의 규정에 의하여 계산한 금액을 말한다고 규정하고 있고, 소득세법시행령 제104조 는 출자금액 등의 계산에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서 " 법 제49조 제1항 제2호 및 법 제50조 제1항 제2호 의 출자금액은 매월말일 현재의 사업용자산의 합계액에서 부채(충담금을 포함한다)의 합계액을 공제한 금액으로 한다"고 규정하며, 그 제2항에서 "제1항에 규정하는 월수는 달력에 따라 계산하되, 당해과세기간 개시일이 속하는 달이 1월 미만인 경우에는 1월로 하고 당해과세기간 종료일이 속하는 달이 1월 미만인 경우에는 이를 산입하지 아니한다"고 규정하고 있고, 한편 상법 제172조 는 "회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다"고 규정하고 있는바, 이러한 관련법규정들을 종합하여 보면, 조세감면규제법시행령 제39조 제2항 소정 의 '법인으로 전환된 사업장의 1년간 평균 순자산평가액'이라 함은 법인으로 전환된 사업장이 법인으로 전환된 날, 즉 법인 설립등기가 된 날을 기준으로 하여 그 사업장의 1년간 매월말일 현재의 사업용자산의 합계액에서 부채(충당금을 포함한다)의 합계액을 공제한 순자산가액의 연평균 금액을 말한다고 할 것이다.

따라서 위에서 인정된 사실에 위와 같은 관련법규정들의 해석을 종합하여 보면, 이 사건 부동산의 위 현물출자로 인하여 발생한 소득이 위 요건에 해당하기 위하여는 위 ㅇㅇ냉동의 1988. 8. 1. 부터 1989. 7. 31. 까지 1년간 매월말일 현재의 순자산가액의 연평균 금액이 위 신설법인의 자본금인 금75,500,000원에 미달하여야 할 것인데, 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증에 첨부되어 있는 공인회계사인 위 오ㅇㅇ가 작성한 "현물출자가액산정을 위한 감정보고서"는 1989. 5. 31. 현재 위 ㅇㅇ냉동의 순자산가액의 금74,002,831원이라는 것이나 이는 위 오ㅇㅇ가 작성한 같은 날 현재의 위 ㅇㅇ냉동의 대차대조표에 의하여 산출된 금액으로서, 그 대차대조표의 기재내용은 피고소속 세무공무원인 소외 김ㅇㅇ, 노ㅇㅇ 이 1992. 7. 15. 위 ㅇㅇ냉동의 자산계정 과목별 원장(을 제14호증의 1 내지 12)을 기초로 하여 작성한 1989. 5. 31. 현재 위 ㅇㅇ냉동의 수정대차대조표(을 제12, 13호증)의 기재내용과 비교하여 볼 때 고정자산 및 부채계정은 일치하나, 유동자산계정에서 위 대차대조표 상에는 금44,287,786원인데 비하여 위 수정대차대조표 상에는 금133,928,557원으로 기재되어 있어 결과적으로 그 순자산가액이 위 대차대조표에 의하면 금74,002,831원으로 산출되는데 비하여 위 수정대차대조표에 의하면 금163,891,483원으로 산출되는 점에 비추어 믿기 어려우므로(더구나 위 김ㅇㅇ 등이 작성한 위 수정대차대조표는 위 ㅇㅇ냉동의 자산계장 과목별 원장에 기하여 작성된 것으로서 위 오ㅇㅇ가 작성한 위 대차대조표 보다 신빙성이 더 높다고 할 것이다) 위 "현물출자가액산정을 위한 감정보고서"의 기재도 믿기 어려우며, 따라서 이에 기하여 작성되었거나 진술된 갑 제4, 6, 7, 9호증, 갑 제12호증의 1, 13호증의 1 내지 4, 갑 제17호증의 1, 2의 각 기재부분 및 증인 서ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 각 증언부분도 믿기 어렵고, 또한 위 ㅇㅇ냉동의 재무제표인 갑 제11호증의 1, 2, 3, 갑 제12호증의 2 내지 13, 갑 제13호증의 5 내지 13의 각 기재는 이 사건 부동산중 토지를 금10,494,000원으로, 건물을 금248,211,500원으로 평가하고 있음에 비하여, 한국감정원 수원지부가 적성한 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(갑 제4호증에 첨부되어 있다) 및 이 사건 신설법인의 1989. 8. 4. 자 개시대차대조표(을 제6호증의 4) 상에는 1989. 5. 31. 또는 같은 해 8. 4. 현재 이 사건 부동산중 토지의 시가를 금303,190,000원으로, 건물의 시가를 금248,211,500원으로 각 평가하고 있으며, 위 각 재무제표 작성당시의 한국감정원 수원지부가 이 사건 부동산을 감정한 1989. 5. 31. 또는 이 사건 신설법인이 위 개시대차대조표를 작성한 같은 해 8. 4. 사이에 이 사건 부동산의 시가가 특별히 상승하였다고 볼 만한 사정이 없는 이 사건 있어서 이 사건 부동산의 시가를 한국감정원 수원지부 및 이 사건 신설법인이 평가한 것보다 현저하게 낮게 평가하여 기재하여 놓은 위 ㅇㅇ냉동의 재무제표의 각 기재도 이를 믿기 어렵고, 그 밖에 원고가 제출한 증거들 만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 위에 나온 증거들과 을 제6호증의 4의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 ㅇㅇ냉동의 영업재산을 현물출자하여 위 신설법인으로 전환함에 있어서 위 ㅇㅇ냉동의 영업재산중 유동자산 일부를 누락시킨 사실이 인정되므로 결국 이 사건 신설법인의 자본금이 위 ㅇㅇ냉동의 1년간 평균 순자산가액 이상임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다.

(2) 다음 원고의 두번째 주장에 관하여 살핀다.

먼저 현물출자는 소득세법 제4조 제1항 제3호 소정의 '자산의 양도'로 볼 수 없다는 원고의 주장부분에 관하여 보건대, 소득세법 제4조 는 소득세의 과세대상이 되는 소득의 구분에 관하여 규정하면서, 그 제1항 제3호에서 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과할 수 있도록 규정하고 있고, 그 제3항 전단에서 "제1항 제3호에서 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다"고 규정하고 있으므로 현물출자도 양도소득세 과세대상이 되는 '자산의 양도'에 해당함은 법문상 명백하며, 따라서 원고의 위 주장부분은 이유없다고 할 것이다.

다음 이 사건 부동산의 양도로 아무런 소득이 없었다는 원고의 주장부분에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 현물출자자산을 이 사건 신설법인에 현물출자함에 있어 이 사건 부동산을 금451,401,500원(토지 금203,190,000원+건물 금248,211,500원)으로 평가받았으나, 다만 이 사건 현물출자자산에 포함된 부채로 인하여 금74,000,000원에 상당하는 위 신설법인의 보통주식 14,800주를 인수받은 사실은 위에서 인정된 바와 같으므로 원고는 이 사건 부동산의 현물출자로 인하여 소득이 전혀 발생하지 아니하였다고 볼 수 없으며, 한편 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 이전의 것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 는 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하여 산정하도록 규정하고 있는데, 피고가 이 사건 부동산의 양도차익을 위 각 법조항에 따라 계산하여 원고에 대하여 이 사건 부과처분을 하였음은 위에서 인정된 바와 같으므로 원고의 위 주장부분도 이유없다고 할 것이다.

결국 피고가 이 사건 부동산을 위 신설법인에 현물출자로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세의 과세대상이 되는 자산을 양도한 것으로서 조세감면규제법 제45조 소정의 양도소득세 면제의 요건에 해당한다고 보지 아니하고 행한 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.