서울고등법원-95-구-31753 (1996.11.26)

임차인이 토지의 지목과 달리 양계장을 설치·운영하다가 행정구역 변경에 따른 행정명령으로 이를 폐쇄한 경우, 법령의 규정에 의한 사용금지·제한에 해당되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

임차인이 임차목적물인 대지를 당해 지목의 용도와는 다른 양계장 부지로 일시 사용하다가 당해 대지가 도시계획구역에 편입됨에 따라 행정관청의 양계장 폐쇄명령에 의하여 더 이상 임차인이 양계장을 할 수 없게 되었다고 하더라도, 이를 당해 대지에 가하여진 법령의 규정에 의한 새로운 사용금지·제한에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

토지초과이득세법 제8조 제3항 , 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호

【원심판결】

광주고법 1995. 11. 10. 선고 94구2038 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

원고들소송대리인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 과세기간의 개시일(1990. 1. 1.) 이전인 1989. 11.경 이 사건 토지(행정구역 변경 전 ㅇㅇ도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 7의 1 대 9,260㎡) 상에 설치되었던 양계장이 폐쇄되고 계사만이 방치되어 있다가 과세기간 종료일(1992. 12. 31.) 이후인 1994.경 계사가 철거되고 콘크리트 포장이 되어 카센터 등이 들어 서 있다는 것이므로, 원심이 이 사건 토지 전부를 나지로 판단한 것은 정당하고, 이와 달리 이 사건 토지의 일부분이 카센터 등으로 사용되고 있어 그 부분은 유휴토지에 해당하지 아니함에도 원심이 이를 오해하였다는 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심은, 원고가 1977. 11. 10.경 이 사건 토지를 취득하였고 국방부장관은 그 취득 이전인 1976. 7. 28. 군사시설보호구역 법령이 정한 바에 따라 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 지역을 군사시설보호구역으로 설정한 사실을 인정한 다음, 원고는 군사시설보호구역 편입 자체가 군사기밀사항으로 대외적으로 공표되지 아니한 까닭에 이 사건 토지가 군사시설보호구역으로 설정된지를 모르고 취득하였으므로 이러한 경우는 토지초과이득세법 제8조 제3항이 정하는 토지 취득 후 법령에 의한 사용이 금지·제한된 경우에 해당한다고 보아야 할 것이라는 주장에 대하여, 당시의 군사시설보호법령의 규정(구 군사시설보호법 제4조 및 그 시행령 제3조 등)이나 당시의 부동산 거래 관행 등에 비추어 위 주장을 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 판단은 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 것과 같은 위법이 없다.

제3점에 대하여

논지는, 원고들이 이 사건 토지를 취득한 후 그 지상에 양계시설을 하여 양계장 부지로 사용하였으나 행정구역의 변경으로 이 사건 토지가 도시계획구역에 편입됨에 따라 행정관청의 양계장 폐쇄명령으로 인하여 더 이상 그 부지로 사용하지 못하게 되었으므로 이는 법령의 규정에 의한 사용금지·제한에 해당한다는 것이나, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외인들이 1979.경 원고들로부터 이 사건 토지를 임차하여 그 지상에 양계시설을 갖추고 양계사업을 영위하여 오다가 이 사건 토지가 ㅇㅇ광역시에 편입됨에 따라 1989. 11.경 원고들의 요구에 따라 양계사업을 그만두고 이를 반환하였다는 것이므로, 이와 같이 임차인이 임차목적물인 대지를 당해 지목의 용도와는 다른 양계장 부지로 일시 사용하다가 위와 같은 사정으로 행정관청의 명령에 의하여 더 이상 임차인이 양계장을 할 수 없게 되었다고 하더라도 이를

작성하지 않았읍니다.

【판결요지】

작성하지 않았습니다.

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 처분의 경위

아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1,3,4,5,20호증, 을 제1,2,3,6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 이를 인정할 수 있다.

① 주택건축 분양업자인 원고(원래의 상호는 ㅇㅇㅇㅇ 주식회사였다가 1991. 2. 28. 현재의 상호로 변경되었다)는 주택을 건축하여 공급할 목적으로 ㅇㅇ도 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동에 있는 별지 목록 기재 부동산을 1986. 6. 13.과 1988. 2. 12. 및 같은 해 3. 2.의 3차례에 걸쳐 각 취득하였다.

② 그러나 당국으로부터 주택건설 사업승인을 받지 못하여 주택건축을 지체하다가 1990. 9. 7.에 이르러서야 별지 목록의 '사업승인 받은 토지'란에 기재된 토지들에 대해서만 사업승인을 얻어 공사를 착공하여 1992. 2.경 3동 246세대의 아파트를 건축하였고, 나머지 토지들 중 별지 목록의 '도로편입된 토지'란 기재의 토지들은 모두 도로에 편입되고 나머지 '협의양도한 토지'란에 기재된 토지들은 1991. 4. 25. 택지개발 사업지구로 지정고시 되면서 1992. 8. 24.과 같은 해 10. 21. 두차례에 걸쳐 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 ㅇㅇ시에 협의양도 하였다.

③ 그런데 피고는, 원고가 1990, 1991년의 각 사업연도 법인세 신고시 위 토지들에 관련된 관리비용과 지급이자를 손금산입하고, 1992 사업연도 법인세 신고시 토지 협의양도로 발생한 양도소득에 대한 특별부가세액 712,492,707원은 조세감면규제법에 따라 감면되는 것으로 신고한 것에 대해서 아무런 문제를 삼지 않다가, 감사원으로부터 수용된 토지들 중 1986. 3. 17.에 취득한 토지를 제외한 나머지 토지들(이하 본건 토지라 한다)은 취득 후 2년이 지나도록 주택공사에 착공하지 않다가 수용된 것이어서 이를 비업무용 부동산으로 보아야 한다는 지적을 받고 뒤늦게 법인세 경정작업에 들어갔다.

④ 그리하여 1990 사업연도분 법인세를 산출함에 있어 취득 후 2년이 지난 때부터의 기간(1988. 2. 12. 취득한 부동산에 대해서는 1990. 2. 12.부터 같은 해 12. 31.까지 1988. 3. 2. 취득한 부동산에 대해서는 1990. 3. 2.부터 같은 해 12. 31.까지 기간) 내의 본건 토지에 대한 관리비용 7,210,241원, 차입금 지급이자 260,602,970원을 손금 불산입하여 세액 561,518,732원을 산출하고, 1991 사업연도분 법인세에 대해서는 택지개발 사업지구로 지정고시된 1991. 4. 24.까지 기간 내의 본건 토지에 대한 관리비용 10,192,570원, 차입금 지급이자 118,859,646원을 손금 불산입하여 세액 538,398,804원을 산출하였으며, 1992 사업연도분 법인세에 대해서는 특별부가세액 감면을 배제하고 가산세 포함하여 세액 1,119,277,281원을 산출하여, 이에 따라 1995. 1. 7. 원고가 이미 신고 . 납부한 금액을 공제하고 청구취지 기재와 같이 법인세를 부과하면서 아울러 1990 사업연도분에 대해서는 당해 법인세에 따른 방위세 24,104,650원을 부과(이하 이 사건 처분이라 한다)하였다.

2. 당사자의 주장

가. 원 고

원고는 주택을 신축하기 위하여 위와같이 토지를 취득하였는데, 취득 후인 1988. 5. 13. ㅇㅇ도지사가 도시계획변경을 수반하는 일체의 사업시행을 금지하는 '승인기준 강화방침'을 공포하고, ㅇㅇ시장도 1989. 2. 28. 이에 따른 '소형공동주택 건축지침'을 공포하여 승인기준을 강화하는 바람에 사업승인을 얻지 못하다가 1990. 9. 7.에서야 1986. 6. 17. 취득한 토지를 주축으로 한 1차 사업부지에 대해서 사업승인을 얻어 건축을 하였다. 그리고 본건 토지를 주축으로 한 2차 사업부지에 대해서도 사업승인 신청을 하였으나 이에 대해서는 택지개발 사업지구로 지정될 예정이라는 이유로 신청이 반려되었고, 그 후 원고는 본건 토지를 ㅇㅇ시에 협의양도하였다.

그렇다면 이는 비업무용 부동산에 대한 예외사유를 규정하고 있는 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호 및 제1호의 2 에서의 부동산 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산으로서 국가 또는 지방차지단체가 직접 사용하기로 계획된 부동산에 해당한다고 할 것이므로 이를 비업무용 부동산으로 보고 법인세와 방위세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 피 고

원고가 본건 토지를 취득하기 이전인 1986. 9. 11.부터 ㅇㅇ군수는 50세대 이상의 다세대 주택에 대해서 사업승인을 보류하는 공고를 하고 있었고, 또한 본건 토지상에는 1978년에 이미 여러 갈래의 계획도로가 입안되어 있어 본건 토지를 취득하기 이전부터 주택을 건축할 수가 없었으므로 본건 토지는 위 시행규칙 제18조 제4항 제1호 및 제1호의 2 의 예외사유에 해당하지 않으므로 본건 토지를 비업무용 부동산으로 보고 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 처분의 적법여부

가. 관계법령

(1) 비업무용 부동산에 관한 법인세법 규정

법인세법(1990. 12. 31. 법 제4282호로 개정되기 이전의 것) 제18조의 3 제1항 은, "다음 각호의 1에 해당하는 자산을 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 다음 각호의 자산 합계액의 한도 내에서 대통령령이 정하는 금액은 각 사업연도의 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다."고 규정하면서, 그 제3호에 "당해 법인의 업무에 직접 관련이 없는 부동산"을 규정하고 있고,

같은 법시행령(1990. 12. 31. 영 제13195호로 개정되기 이전의 것) 제43조의 2 제1항 제1호 는, "부동산 취득 후 일정한 기간이 경과할 때까지 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산"을 비업무용 부동산으로 보도록 규정하고 있으며, 같은 조 제5항 에는, " 법 제18조의 3 제1항 제3호 에서 '당해 법인의 업무에 직접 관련이 없는 부동산'이라 함은 당해 부동산 취득 후 경과한 기간, 당해 부동산으로부터 발생하는 수입금액, 건물 등의 면적, 당해 법인의 업무와의 관련정도 등을 감안하여 재무부령이 정하는 부동산을 말한다."고 규정되어 있고,

같은 법시행규칙(1990. 4. 4. 재무부령 제1818호로 개정되기 이전의 것) 제18조 제3항 은 제1호에서 "취득 후 6월(건축물 또는 시설물이 없는 토지는 2년)이 경과한 부동산으로서 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산"을, 위 재무부령으로 추가된 제12호에서는 "매매용 부동산. 다만 부동산매매업을 주업으로 하거나 주택신축판매업을 하는 법인이 취득한 매매용부동산(주택신축판매업의 경우에는 주택신축용 토지에 한한다)으로서 취득 후 2년이 경과되지 아니한 것(주택등 건물의 신축판매업용 부동산의 경우에는 토지를 취득한 후 2년 이내에 착공한 것으로서 공사진행 중에 있는 것)을 제외한다."고 규정하고 있는 것을 비롯하여 20개의 항목에 해당하는 부동산들을 비업무용 부동산으로 보도록 규정하고 있으며,

같은 조(1995. 3. 30. 총리령 제492호로 개정되기 전의 것) 제4항은 제1호 에서 "당해 부동산의 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산으로서 그 사용이 금지 또는 제한된 날부터 3년이 경과되지 아니하거나..... 경과되지 아니한 부동산"을, 제1호의 2에서 "당해 부동산의 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산으로서 국가 또는 지방자치단체가 직접 사용하기로 계획된 부동산(도시계획확인원등 공부에 의하여 확인되는 것에 한한다)과....."를 규정한 것을 비롯하여 17호에 이르기까지 위 제3항의 규정에도 불구하고 비업무용으로 보지 아니하는 부동산들을 열거하고 있다.

(2) 조세감면규제법상의 특별부가세 감면에 관한 규정

조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 에서는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법이 적용되는 공공사업에 필요한 토지 등을 당해 공공사업의 시행자에게 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세의 50%에 상당하는 세액을 감면한다고 정하고 있고, 다만 부칙 제19조 제2항 에서 1992. 12. 31. 이전에 토지수용법 기타 법률에 의하여 사업인정 고시된 사업지역 안에 있는 토지 등의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여는 제57조 제1항 의 규정에 불구하고 특별부가세를 면제한다고 규정하고 있으며,

조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제66조 는 "법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산 중 대통령령이 정하는 것에 대하여는 이 법 또는 다른 법률 중 특별부가세의 비과세 및 감면에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다."고 하고, 동 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 는 "1981년 1월 1일이후 취득한 부동산으로서 재무부령이 정하는 법인의 업무와 관련이 없는 부동산 판정기준에 해당하는 것을 말한다."고 하며, 동 시행규칙(1994. 4. 13. 재무부령 제1970호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조의 2 는 제1호에서 "양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 것(매매사업용 부동산을 포함한다)"을 제2호에서 " 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제2호 내지 19호 에 해당하는 것"을 법인의 업무와 관련이 없는 부동산으로 정하고 있다.

(3) 방위세에 대한 규정

방위세법 제2조 제1항 제3호 에 의하여 법인세 납세의무자는 방위세 납부의무가 있고, 제4조 제1항 별표 3번 에 의하여 사업연도의 소득금액이 5억원을 초과하는 경우 25%의 세율을 적용하되 다만 조세감면규제법에 의하여 법인세가 감면되는 경우에 그 감면되는 세액에 대하여는 당해 세율에 그 50%를 가산하도록 되어 있다. (방위세법은 1990. 12. 31.까지 효력을 가지는 한시법이기 때문에 1990 사업연도분에 대해서만 방위세가 부과되었다.)

나. 사실관계

앞서든 증거들 및 갑 제6 내지 19호증, 갑 제21 내지 24호증, 을 제3호증의 각 기재와 증인 이ㅇㅇ의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 어긋나는 을 제3,4,6호증의 각 기재와 을 제8호증의 2,5의 각 기재부분은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

① 원고는 1986. 6. 13. 도시기반시설이 미비한 지역 내의 별지목록 기재의 3필지 토지를 취득한 직후인 같은 해 7. 22.경 세대당 건평 43.2m2 도합 96세대의 아파트 건설계획을 수립하여 ㅇㅇ군수(1988. 12. 31. 법률 제4050호 ㅇㅇ시등 12개시 및 ㅇㅇ군의 설치와 군의 명칭변경에 관한 법률에 의하여 ㅇㅇ군이 폐지되고 ㅇㅇ시장이 그 업무를 승계하였다)에게 주택건설촉진법 제33조 에 의한 주택건설 사업계획 승인신청을 하였으나 ㅇㅇ군수는 위 토지가 도시기반시설이 미비한 지역이라는 등의 이유로 위 사업신청을 반려하였다.

② 이에 원고는 같은 해 8. 8. 사업계획을 보완하여 다시 사업계획 승인신청을 하였으나 ㅇㅇ군수는 도시계획도로, 상수도 또는 지하수에 의한 급수시설 및 하수에 의한 신천천 오염방지대책 등 도시기반시설에 대한 조치계획이 미비하다는 이유로 위 승인 신청을 반려하였다.

③ 그리고 ㅇㅇ군수는 도시기반시설 미비에 따른 집단민원을 해소한다는 이유로 1986. 9. 11. ㅇㅇ군 공고 제61호로 ㅇㅇ군 전역에 걸쳐 같은 달 13.부터 ㅇㅇ도 통제지침 시달시까지 50세대 이상 공동주택 건설사업계획의 승인을 보류한다는 규제방침을 공고하였다가, 1987. 1. 10.에 공고 제4호로 지하수를 세대당 2.5톤 이상 확보할 수 있는 지역과, 상수도 공급지역의 경우는 세대당 1톤 이상의 상수도를 확보할 수 있는 지역에 대해서는 규제를 완화하였고, 다시 같은 해 6. 5.에는 공고 제39호로 같은 달 10.부터 88광역상수도 3단계사업이 완료되어 ㅇㅇ도의 별도 지침이 시달될 때까지 도시기반시설이 미비한 지역에 대해서 5층 이상 50세대 이상 공동주택 건설사업계획의 승인을 보류한다는 공고를 하기에 이르렀다.

④ 그럼에도 원고는 1988. 2. 12.과 같은 해 3. 2.에 위 토지들에 인접한 토지로 1978. 12. 22.부터 토지 내에 바둑판 모양의 계획도로(소로)가 예정되어 있어 계획도로의 변경이 선행되지 않고서는 건축이 불가능하고 도시기반시설도 미비한 별지목록 기재 9필지의 토지를 추가로 취득하고는, 약 500세대에 이르는 대단위 서민주택 건설계획을 수립하여 ㅇㅇ군수에게 위 사업의 승인을 신청하는 일방 위 광역상수도 사업이 완료되어 상수도 공급이 가능한 시기에 준공하여 입주하는 것을 조건으로 사업계획을 승인하여 줄 것을 건의하였다.

⑤ 그러나 ㅇㅇ군수는 같은 해 3. 5. 위 광역상수도 사업이 완료한다 하여도 위 규제방침을 해제할지는 그 때에 검토하여야 하고, 시내버스 노선연장 문제가 해결되지 아니하였으며, 농업용수로 사용되는 신천천의 오염방지대책이 마련되지 아니하였다는 이유를 들어 원고의 조건부 사업승인건의를 거부하였다.

⑥ 그 후 ㅇㅇ군수의 직근상급기관인 ㅇㅇ도지사가 1988. 5. 18. 소형공동주택의 건립으로 인한 서울시 거주 영세민의 ㅇㅇ도 내 유입을 방지한다는 구실로 관내의 ㅇㅇ군 등 서울 주변지역에 대한 소형공동주택 건설사업계획의 승인을 도시기반시설이 완비된 지역에 한정하는 한편 도시계획시설의 변경이 수반되는 사업계획은 승인하지 아니한다는 등의 승인기준 강화방침을 수립하기에 이르자, ㅇㅇ군수는 같은 해 6. 30. 지하수개발을 완료하였으니 사업계획을 승인하여 줄 것을 요청하는 원고의 재건의마저 앞서와 같은 이유로 거부한데 이어 같은 해 10. 8. 같은 이유로 위 사업승인 신청을 반려하였다.

⑦ 나아가 ㅇㅇ군수를 승계한 ㅇㅇ시장은 1989. 2. 28. ㅇㅇ도지사의 위 방침에 따른 '소형 . 공동주택 사업계획 승인기준'을 마련하였고, 같은 해 3. 21. 원고로부터 위 승인기준강화방침과 관련하여 도시계획도로의 용도폐지가 필요한 원고의 주택건설 사업계획의 타당성 등에 대한 검토요청이 들어오자 같은 달 30. 광역상수도 사업이 완료될 것으로 예상되는 같은 해 9월에도 200세대 이하의 공동주택 건설사업계획만을 승인할 수 있고, 또 도시계획의 변경을 수반하는 사업시행은 불가능하다는 취지로 회시하였다.

⑧ 그런데 ㅇㅇ도지사는 위와같이 승인기준 강화방침을 수립하고 난 이후 1988. 6. 2. 건설부장관으로부터 시정지시를 받았고, 1989. 2. 17. 내무부감사에서도 시정지시를 받았으며, 같은 해 4. 4.에도 원고의 민원을 수리한 건설부장관으로부터 시정지시를 받고도 규제를 계속하다가 뒤늦게 이러한 방침을 완화하였다.

⑨ 그리하여 원고는 1990. 5. 23. ㅇㅇ시장에게 1986. 6. 13. 취득한 토지를 주축으로 하여 1차 사업부지를 확정하고, 동 토지상에 3동 246세대의 주택건설 사업계획 승인신청을 하여 같은 해 9. 7. 드디어 사업승인을 받았다. 그리고 뒤이어 같은 달 11. 본건 토지를 주축으로 한 2차 사업부지를 확정하고 동 토지상에 2동 231세대의 2차 주택건설 사업계획 승인신청을 하였으나, 본건 토지 일대가 택지개발사업 지구로 고시될 예정이라는 이유로 신청이 반려되었고, 그 후 본건 토지는 앞서 본 바와 같이 택지개발 사업지구로 지정고시되고 ㅇㅇ시에 협의양도되었다.

다. 판 단

(1) 법인세법시행규칙 제18조 제3항 의 비업무용 부동산 해당 여부

위 규칙 제18조 제3항 은 지방세법시행령 제84조의 4 제1항, 제3항 의 각 규정에서 정당한 사유 없이 그 법인이 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우를 비업무용 토지로 규정함으로써 "정당한 사유"를 비업무용 토지의 일반적 예외사유로 규정하고 있는 것과는 달리, 법인의 비업무용 부동산을 개별적으로 열거하고, 그 예외사유에 대하여는 제4항에서 이를 열거하여 규정하고 있으므로, 법인의 업무에 직접 사용하는 부동산이라 하더라도 법인세법시행규칙 제18조 제3항 각호의 1 에 해당한다면 제4항의 예외사유가 없는 한 당해 부동산은 비업무용 부동산으로 판정될 수밖에 없고, 정당한 사유의 존재는 법인세법상 비업무용 부동산 해당 여부를 좌우하는 예외사유로 되지 아니하는 바( 대법원 1993. 11. 26. 선고 93누13469호 판결 참조), 원고의 경우 본건 토지를 1988. 2. 12.과 같은 해 3. 2. 취득한 이후 2년이 지나도록 업무에 사용하지 아니하여 위 시행규칙 제18조 제3항 제1호 의 비업무용 부동산에 해당할 뿐만 아니라, 본건 토지를 주택신축용으로 취득하고도 2년이 지나도록 착공하지 않아 1990. 4. 4. 추가된 제12호의 비업무용 부동산에도 해당한다. (1990. 4. 4. 시행규칙 변경시의 부칙 제4조 제1항 에 의하면 동 규칙 시행일전에 취득한 부동산으로서 동 규칙 시행일 현재 취득 후 6월이 경과한 것에 대하여는 동 규칙 시행 후 6월이 되는 날까지는 종전의 제18조 제3항 제1호 의 규정에 의하여 비업무용 부동산에의 해당 여부를 판단하도록 하고 있다.)

(2) 법인세법시행규칙 제18조 제4항 의 예외사유 해당 여부

그러므로 본건 토지가 위 시행규칙 제18조 제4항 각호 의 예외사유에 해당하지 않는 한 본건 토지는 비업무용 부동산이라 할 것인 바, 이 사건에서는 제1호와 제1호의 2에 해당하느냐 여부가 문제된다.

위 1호와 1호의 2에서 말하는 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산'이란 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 아니라고 하더라도 행정청이 그 행정작용의 일환으로 건축허가를 일절 하여 주지않고 있기 때문에 현실적으로 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우도 포함된다고 할 것이다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95누1026호 판결 참조).

그런데 이 사건의 경우에는 원고가 본건 토지를 취득한 이후 뿐만 아니라 이전에도 ㅇㅇ군수는 1986. 9. 11. ㅇㅇ군 공고 제61호로 ㅇㅇ군 전역에 걸쳐 같은 달 13. 이후 접수분부터 50세대 이상 공동주택 건설사업계획의 승인을 보류한다는 규제방침을 공고하였다가, 1987. 1. 10.에 공고 제4호로 지하수를 세대당 2.5톤 이상 확보할 수 있는 지역과, 상수도 공급지역의 경우는 세대당 1톤 이상의 상수도를 확보할 수 있는 지역에 대해서는 규제를 완화하였고, 다시 같은 해 6. 5. 공고 제39호로 88광역상수도 3단계사업이 완료되어 ㅇㅇ도의 별도 지침이 시달될 때까지 도시기반시설이 미비한 지역에 대해 5층 이상 50세대 이상 공동주택 건설사업계획의 승인을 보류한다는 공고를 하였으므로, 원고의 경우 본건 토지가 도시기반시설이 미비한 지역이라 위 공고에 따라 사업계획 승인을 받을 수 없었을 뿐만 아니라, 본건 토지상에는 1978. 12. 22.부터 바둑판 모양의 계획도로가 예정되어 있어 계획도로의 변경이 선행되지 않고서는 건축이 불가능하였으므로 행정작용으로 인한 토지 사용의 금지나 제한은 취득 전부터 있었다고 할 것이어서 본건 토지는 위 제1호와 제1호의 2의 예외사유에는 해당하지 않는다.

원고는 ㅇㅇ군수가 1986. 9. 11.과 1987. 1. 10. 및 같은 해 6. 5.의 공고에도 불구하고 실제 50세대 이상의 다세대 주택에 대해 사업계획 승인을 한 예가 있으며, 본건 토지 내의 계획도로도 도로계획을 변경하면 주택건축이 가능하므로 이를 들어서 본건 토지 취득 전의 제한으로 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제20호증의 5의 기재 및 당원의 ㅇㅇ시장에 대한 사실조회 회보결과에 변론의 전취지를 모아보면 위 공고 이후에도 5층 이상 50세대 이상의 공동주택에 대해 사업계획 승인이 몇차례 있었지만 이는 모두 도시기반시설이 갖추어진 지역에 대한 승인인 사실, 도시계획시설(도로)이 존재하는 지역 내에 주택건설촉진법에 의한 사업계획 승인신청이 있을 경우 도시계획 변경이 가능하면 이를 변경하여 사업계획 승인을 하기도 하나, 본건 토지의 경우에는 계획도로 변경시 구획도로율 및 우회 교통거리가 부적합하여 도시계획 변경을 통한 사업계획 승인도 어려운 사실을 인정할 수 있으므로 위와같은 ㅇㅇ군수의 공고와 도시계획도로의 존재가 본건 토지 취득 전의 제한에 해당할 수 없다는 원고의 주장은 이유없다.

(3) 소 결 론

그렇다면 본건 토지는 비업무용 부동산이라 할 것이어서 본건 토지에 대한 관리비용과 차입금 지급이자를 손금 불산입하여 1990과 1991 사업연도분의 법인세를 다시 계산하여 부과하고, 아울러 1990 사업연도에 대해서는 방위세법에 따라 추가되는 법인세에 따른 방위세를 부과하며, 1992 사업연도에 대해서는 협의양도된 토지들의 양도소득에 대해 특별부가세를 감면하지 않고 가산세 포함하여 법인세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. {피고가 특별부가세 감면을 배제한 협의양도된 토지들 중에는 피고가 1990, 1991 사업연도 법인세 계산시 비업무용 토지로 보지 않은 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 279의 13과 같은 동 279의 14 토지(1986. 6. 13. 취득한 같은 동 279의 2 토지에서 분할된 토지)가 들어있으나, 이 토지들도 협의양도시에는 위 시행규칙 제18조 제4항 의 예외사유에 해당하지 않게되어 이에 대해서도 피고가 감면을 배제한 것은 적법하다.}

3. 결 론

따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

사건 토지(대지)에 가하여진 법령의 규정에 의한 새로운 사용금지·제한에 해당한다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.