대구고등법원-2011-누-1277 (2011.10.14)

사 건

2011누1277 부가가치세및종합소득세부과처분취소

원고, 항소인

윤AA

피고, 피항소인

남대구세무서장

제1심 판 결

대구지방법원 2011. 5. 11. 선고 2010구합2888 판결

변 론 종 결

2011. 8. 26.

판 결 선 고

2011. 10. 14.

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한, 2009. 9. 1.자 2004년 제1기분 부가가치세 55，611，320원,2004년 제2기분 부가가치세 38，107，870원의 각 부과처분 및 2010. 2. 1.자 2004년 귀속 종합소득세 24，837，730원의 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2004년 부가가치세 과세기간(제1기 : 2004. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지, 제2기 : 같은 해 7. 1.부터 같은 해 12. 31.까지) 동안 사업자등록을 하지 아니한 채 아이템○○ 등 게임아이템 중개업체의 인터넷사이트를 통하여 온라인 게임인 ’리니지’에 필요한 사이버 화폐인 게임머니를 게임제공업체나 다른 게임이용자로부터 매수한 다음, 이를 또 다른 게임이용자에게 수백 번에 걸쳐 매도하고, 그 게임이용자로부터 2004년 제l기에 397,250,920원,2004년 제2기에 269,950,600원 상당의 대금을 중개업 체를 경유하여 현금으로 지급받았다.

나. 피고는, 원고가 구 부가가치세법(2008.12.26.법률 제9268호로 개정되기 전의 것 이하 ‘구 부가가치세법’이라고 한다)의 납세의무자인 사업자(업태 : 소매업, 종목 : 전자상거래)로서 위 기간 동안 게임아이템을 판매하면서도 이에 대한 매출신고를 누락하였다는 이유로, 원고의 주소지를 사업장으로 직권 등록한 다음, 아래와 같이 세액을 산출하여 2009. 9. 1. 원고에게 청구취지 기재와 같이 2004년 제1기분 및 제2기분 부가가치세를 부과 · 고지하였다(이하 ‘부가가치세 부과처분’이라고 한다).

다. 피고는 원고의 위와 같은 거래에서 발생한 소득을 사업소득에 해당한다고 보아 ‘업종을 전자상거래업(업종코드 : 525101), 기준경비율을 13.1%’로 하여 종합소득금액을 73,996,945원으로 산정한 다음, 아래와 같이 세액을 산출하여 2010. 2. 1. 원고에게 청구취지 기재와 같이 2004년 귀속 종합소득세를 부과 · 고지하였다(이하 ‘종합소득세 부과처분’이라고 하고, 위 부가가치세 부과처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다).

라. 원고는 이 사건 각 처분 중 부가가치세 부과처분에 대하여 2009. 11. 27. 이의신청을 하였으나, 같은 해 12. 24. 대구지방국세청장으로부터 이의신청기각 결정을 받았고(2010.1. 11. 송달),다시 이 사건 각 처분에 대하여 2010. 4. 5. 심판청구를 하였으나, 같은 해 7. 2. 조세심판원으로부터 심판청구기각 결정을 받았다(2010.8.3.송달).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1,2,3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 각 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 부가가치세 부과처분 부분

(가) 게임머니는 온라임 게임 내에서만 사용될 수 있는 정보장치코드에 불과하여 재산적 가치가 없으므로 부가가치세법상 ‘재화’에 해당하지 않는다.

(나) 설사 게임머니를 재화로 본다고 하더라도, 이는 게임제공업체의 소유이고, 게임이용자 간에 게임머니에 금전을 덧붙여 거래하였다 하더라도 소유권의 변동이 일어나지 아니하므로, 원고가 게임머니를 제공한 행위를 재화의 ‘공급’으로 볼 수는 없다.

(다) 부가가치세법 시행령 제1조 제3호 재화를 공급하는 사업구분에 통계청이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류 기준에 게임머니를 주고받는 것을 업으로 하는 거래가 포함된 사실이 없으므로, 원고는 부가가치세 납세의무자인 ‘사업자’에 해당하지 아니한다.

(2) 종합소득세 부과처분 부분

당해 과세기간 개시일 현재의 사업소득에는 게임머니를 주고받는 것을 업으로 하여 발생한 소득이 포함되지 아니하므로, 이러한 소득을 사업소득으로 보아 종합소득세를 부과할 수는 없다.

(3) 조세법률주의 위반 등

원고가 게임머니를 거래할 당시에는 이를 부가가치세나 종합소득세의 과세대상으로 삼을 수 있다는 법령이나 해석이 없음에도 불구하고, 그 이후에 이전에 이루어진 거래에 대하여 소급하여 부과된 이 사건 각 처분은 조세법률주의, 실질과세원칙, 소급과세원칙에 위반되고, 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제23조에 위반될 뿐만 아니라, 오히려 이러한 거래 흑은 소득에 대하여는 과세하지 않겠다는 과세관청의 관행이 성립 되었다고 할 것이므로, 이에 대한 원고의 신뢰는 보호되어야 함에도 이에 반하여 부과 된 이 사건 각 처분은 신뢰보호원칙에 반한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 부가가치세 부과처분에 관한 주장

(가) ‘재화’에 해당하는지 여부

1) 구 부가가치세법은 재화나 용역의 공급을 과세대상으로서 규정하면서, ‘재화’란 ‘재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물’을 의미하는데, 무체물에는 ‘동력 · 열과 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 것’을 포함한다고 규정하고 있다(법 제1조 제1항 제1호, 제2항, 같은 법 시행령 제1조 제1,2항). 한편 ‘관리할 수 있다’는 의미는 사람이 이를 지배할 수 있다는 의미로서, 이러한 배타적 지배가능성 및 관리가능성은 시대에 따라 변천하는 상대적인 것이다.

2) 이 사건의 경우, 원고는 다른 게임이용자 등으로부터 대가를 지급하고 매수한 게임머니를 지배 · 관리하면서, 또 다른 게임이용자에게 보다 높은 가격에 게임머니를 판매함으로써 이윤을 남기고 매도한 이상, 위 게임머니는 재산적 가치가 있는 거래의 객체로서 온라인 게임서비스 상의 게임 등을 이용할 수 있는 권리 내지 기타 재산적 가치가 있는 무체물로서 구 부가가치세법상 재화에 해당한다고 할 것이다.

(나) 재화의 ’공급’에 해당하는지 여부

부가가치세의 과세거래인 재화의 ’공급’은 ’계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것’을 의미하는데(법 제6조 제1항),이 사건의 경우, 원고가 다른 게임이용자 등으로부터 매수한 게임머니를 관리하면서, 또 다른 게임이용 자에게 온라인상 계정으로 그 게임머니를 이전하는 방법으로 매도하면, 이전 받은 게임이용자는 이를 온라인 게임서비스 상의 게임에서 이용할 수 있으므로, 원고의 게임 머니 매도거래는 재화의 ’공급’에 해당한다고 할 것이다.

(다) 사업자에 해당하는지 여부

1) 구 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사람을 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사람’이란 ‘부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사람’을 의미한다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결 참조). 나아가 부가가치세를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태 인지 여부를 판단함에 있어서는 거래의 목적물, 규모, 회수, 대금의 다과 등을 고려하여야 한다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7388 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94누11712 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우, 앞서 본 처분의 경위에서 알 수 있는 사정, 즉 ① 원고가 게임이용자에게 게임머니를 매도한 횟수는 수백 번을 초과하므로, 원고는 게임머니를 계속적이고 반복적인 의사로 매도한 것으로 보이는 점, ② 2004년 동안 매도한 금액이 무려 제1기에는 397,250,920원, 제2기에는 269,950,600원에 이르는 점 등을 고려하면, 원고는 부가가치세를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화인 게임머니를 게임이용자에게 공급하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 사업자에 해당한다{한편 당시 시행되던 한국표준산업분류기준표(통계청 고시 제2000-1 호, 제8차 개정)에는 통신판매업(코드 : G5281),전자상거래업(코드 : G52811),기타 통 신판매업(코드 : G52812)을 규정하고 있다(이후 위 고시는 2007. 12. 28. 제9차 개정되어 2008. 2. 1.부터 시행되었다)}.

(라) 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장들은 모두 이유 없다.

(3) 종합소득세 부과처분에 관한 주장

(가) 소득세법에서 열거하고 있는 소득으로서 과세대상인 ‘사업소득’은 ‘영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속적 · 반복적으로 행하는 활동을 통하여 발생한 소득’을 의미하는데(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 참조),우리나라 소득세법은 열거주의방식에 따라 과세대상이 되는 소득을 열거하고 있으므로, 열거하고 있는 종류 이외의 소득은 소득과세로부터 자유로우며 당연히 과세대상에서 제외된다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86누331 판결 참조).

(나) 이 사건의 경우, 피고는 원고에 대하여 원고가 2004년 동안 ‘게임아이템 통신판매업’을 영위하면서 발생한 소득을 2004년도 귀속 종합소득세의 사업소득으로 계산하면서, 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같이 업종을 ‘전자상거래’에 해당하는 것으로 판단하여 소득금액을 계산하였는데, 이러한 계산방식에 어떠한 위법사항이 있다고는 보이지 아니하므로, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

(4) 조세법률주의 등에 위반된다는 주장

(가) 우선 원고의 거래행위가 구 부가가치세법상 재화의 공급에 해당하는지 여부 는 법률해석의 문제로서 원고의 납세의무 성립 당시에도 이 사건 각 처분의 근거법령은 이미 존재하고 있었고 새로운 세법의 제정에 의하여 이 사건 각 처분이 가능해진 것이 아니므로, 조세법률주의나 소급입법에 의한 소급과세금지원칙의 위반여부는 문제되지 아니한다.

(나) 다음으로 원고의 게임머니 거래 당시 과세하지 않겠다는 비과세의 관행이 성립되어 있었는지 본다. 신의성실의 원칙이나 구 국세기본법(2010.1. 1. 법률 제9911 호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항이 정하는 소급과세금지의 원칙은 합법성의 원칙 을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별 한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이고,그 조항에서의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 해석 또는 관 행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아 들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해의 표명이 있었다는 사실만으로 그러한 해석 또는 관행이 있다고 볼 수는 없는 것이며, 그러한 해석 또 는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858 판결 등 참조). 나아가 위 규정에 의하여 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7855 판결 참조).

(다) 이 사건의 경우, 기록을 살펴보아도 원고의 게임머니의 거래 당시에 이러한 거래에 대하여 과세하지 않겠다는 공적 견해의 표명이 있었다거나 비과세의 관행이 성립되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다{오히려 2004. 9. 23.자 국세청의 서면인터 넷방문상담3팀의 회신 내용에 의하면, 이러한 거래에 대하여 부가가치세가 과세된다고 회신하였다(기록 제56면)}.

(라) 따라서 이에 반하는 원고의 이 부분 주장들 역시 모두 이유 없다.

3. 결 론

원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.