광주고등법원-2018-누-4396 (2018.11.01)

사 건

2018누4396 부가가치세등부과처분취소

원 고

AAA

피 고

aa세무서장

변 론 종 결

2018. 10. 11.

판 결 선 고

2018. 11. 1.

주 문

1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소한다.

2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 원고의 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2016. 6. 1. 원고에게 한 별지1 ‘이 사건 처분 내역’ 목록 기재 각 부가가치세

(가산세 포함) 및 법인세(가산세 포함) 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2016. 6. 1. 원고에게 한 별지1 ‘이

사건 처분 내역’ 목록 기재 법인세(가산세 포함) 부과처분을 취소한다.

나. 피고

주문 제1, 2항 기재와 같다.

이 유

1. 처분의 경위, 2. 원고의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 이 사건 부가가치세 부과처분의 위법 여부에 관한 판단

1) 이 사건 용역의 공급이 부가가치세 면세대상에 해당하는지 여부

가) 구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것) 및 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호, 조세특례제한법 시행령 제106조 제4항 제1호, 제51조의2 제3항, 구 주택법(2015. 1. 6. 법률 제12989호 및 2016. 1. 19. 법률 제13782호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호는 부가가치세 면세대상의 하나로 주거전용면적 1세대당 85㎡ 이하인 국민주택을 들고 있다.

한편, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제4항은 ‘주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.’고 규정하고 있고, 제12조 제3항은 ‘면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.’고 규정하고 있으며, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호는 부가가치세법 제1조 제4항의 규정에 의하여 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 보는 재화 또는 용역의 하나로 “거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역”을 들고 있다. 부가가치세법 제14조 제1항 제2호는 ‘주된 재화 또는 용역의 공급에 부수되어 공급되는 것으로서 거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.’고 규정하고 있고, 제26조 제2항은 ‘면세되는 재화 또는 용역의 공급에 통상적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 그 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.’고 규정하고 있다. 어떤 거래가 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 것에 해당하는지 여부는 구 부가가치세법 제1조 제4항 및 같은 법 시행령 제3조, 부가가치세법 제14조 제1항에 주의적으로 규정된 구체적 재화나 용역의 유형을 참고하되, 궁극적으로는 구체적 사실관계에 따라 거래내용, 생산과정 등을 종합적으로 고려하여 판단할 문제라 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다29895 판결).

그리고 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하며, 합리적 이유 없이 확장․유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008두11594 판결 등 참조).

나) 위 법령의 규정내용과 법리를 토대로 갑 제5 내지 9호증, 을 제7, 12, 13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 용역이 거래의 관행으로 보아 이 사건 국민주택의 공급에 통상적으로 부수하여 공급되는 것이라거나 필수적으로 부수되는 것에 해당된다고 보기 어렵고, 이 사건 국민주택의 공급과 독립된 별개의 거래로서 부가가치세 과세대상에 해당된다고 할 것이며, 원고가 아파트 전 세대를 발코니 확장형으로 사업을 진행한 이 사건 시행사들로부터 아파트 신축공사와 발코니 확장공사를 하나의 도급계약에 의하여 도급받았고 공사대금을 일괄하여 정하여 지급받았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

(1) 이 사건 국민주택은 발코니와 구조적으로 구분되어 있고, 부가가치세 면세대상인 국민주택은 이 사건 국민주택에 한정된다.

① 발코니는 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간을 말한다[구 건축법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것) 및 건축법 제2조 제14호]. 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 건축법 시행령이 개정되어 제2조 제1항 제15호가 신설되면서 발코니 구조변경이 합법화되었는데(2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정되면서 조문 위치가 제2조 제14호로 이동하였다), 이는 입주자의 편의와 주거의 질적 향상을 위하여 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간인 발코니를 필요에 따라 거실․침실․창고 등 다양한 용도로 사용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 국민주택 공급 시 발코니를 확장하여야 하는 것은 아니고 국민주택 공급 후에도 발코니 확장이 별개의 용역으로 공급될 수 있으므로, 발코니 확장은 국민주택의 공급에 필수적인 사항이 아니다.

② 발코니는 공동주택 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 주거전용면적에 포함되지 않는데[구 주택법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18733호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, 구 주택법 시행규칙(2005. 3. 9. 국토교통부령 제427호 및 2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 개정되기 전의 것) 제2조], 확장된 발코니 부분의 면적까지 고려할 경우 주택법상 국민주택으로 인정되는 면적을 초과하게 될 가능성이 있어 오히려 조세특례제한법에서 서민의 주거안정을 위해 국민주택 내지 그 건설용역을 부가가치세 면제 대상으로 규정한 취지에 반한다.

③ 구 건축법 시행령 및 건축법 시행령 제2조, 제46조 제4항의 위임에 따른 발코니 등의 구조변경절차 및 설치기준(2005. 12. 8. 건설교통부고시 제2005-400호로 제정된 것) 제9조에 의하면 건축물대장을 작성함에 있어 발코니 구조변경으로 인한 주거전용면적은 주택법령에 따라 당초 외벽의 내부선을 기준으로 산정한 면적으로 하도록 규정하고 있다. 이는 발코니 구조변경이 있더라도 당초 국민주택규모 부분에 대한 세제 혜택 등이 변함없이 적용될 수 있도록 하기 위한 것으로 보인다.

④ 국민주택의 공급을 부가가치세 면제대상으로 규정한 구 조세특례제한법 및 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호는 건축법 시행령이 발코니 구조변경을 합법화하는 내용으로 개정되기 이전부터 존재하였던 규정이므로, 위 규정이 이 사건 국민주택의 공급을 넘어 발코니 확장공사의 공급까지 면제대상으로 하려는 취지라고 보기 어렵다.

(2) 수분양자의 분양가격에는 이 사건 국민주택의 분양가격과 발코니 확장비용을 구분하게 되어 있다.

위 건축법 시행령의 개정에 따라 관련 규정들도 제정 또는 개정되었는데, ① 발코니 등의 구조변경절차 및 설치기준 제7조는 사업주체가 발코니 등 구조변경을 하는 경우 주택공급 승인 신청을 함에 있어 분양가와 별도로 발코니 등 구조변경에 따른 비용을 제출하도록 하고, 주택의 공급을 위한 모집공고를 함에 있어서 위 각 비용 일체를 공개하도록 규정하였고, ② 구 주택법(2014. 12. 31. 법률 제12959호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제3호 및 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토해양부령 제268호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조, 제7조에서도 ‘분양가격에 포함되지 아니하는 품목’으로서 사업주체가 입주자모집공고에 제시하여 입주자에게 추가로 선택할 수 있도록 하는 품목으로 ‘발코니 확장’을 규정하면서, 사업주체가 발코니 확장을 추가선택품목으로 하는 경우 입주자모집공고에서 그에 따른 비용을 해당 주택의 분양가격과 구분하여 표시하도록 규정하였으며, ③ 공동주택의 발코니 설계 및 구조변경 업무처리 지침(2005. 12. 8. 건설교통부고시 제2005-400호)에서는 발코니 구조변경은 입주예정자의 선택사항으로서 사업주체로 하여금 입주예정자와 사이에 주택 공급계약과 별도로 발코니 구조변경공사계약을 체결하도록 규정하였다.

(3) 이 사건 시행사들의 수분양자에 대한 발코니 확장 공급은 이 사건 국민주택의 공급에 통상적 또는 필수적으로 부수된다고 볼 수 없으므로, 면세재화인 이 사건 국민주택의 공급과 별개로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두48617 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014두40036 판결 등 참조).

① 이 사건 시행사들은 수분양자에게 이 사건 국민주택 전체 세대를 발코니 확장형으로 정하여 공급함에 있어 이 사건 국민주택에 관한 분양계약서를 작성하는 것과는 별도로 발코니 확장 계약서를 따로 작성하고 분양대금과 별도의 용역대금을 산정하여 수령하였다.

② 수분양자는 발코니 확장형으로 분양되는 이 사건 국민주택을 선택하여 분양계약을 체결하였고, 발코니 확장형을 원하지 않았다면 분양계약을 체결하지 않았을 것이다.

③ 만약 이 사건 시행사들이 특정 사업지구의 아파트 전체 세대를 발코니 확장형으로 만 공급하는 경우에는 발코니 확장의 공급이 부가가치세 면세대상에 해당되는 반면, 발코니 확장형과 발코니 비확장형으로 구분하여 공급하는 경우에는 발코니 확장의 공급이 부가가치세 면세대상에 해당되지 않는다고 한다면, 발코니 확장의 부가가치세 면세대상 해당 여부를 이 사건 시행사들의 의사나 선택에 좌우되도록 하는 부당한 결과가 초래된다.

(4) 원고의 이 사건 시행사들에 대한 발코니 확장용역이 이 사건 국민주택 건설용역과 별개로 과세대상에 해당하는지 여부는 이 사건 시행사들의 수분양자에 대한 발코니 확장 공급이 이 사건 국민주택 공급과 별개로 과세대상에 해당하는지 여부와 마찬가지로 취급하는 것이 타당하다.

① 구 조세특례제한법 및 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제106조 제4항 제1, 2호는 부가가치세 면세대상의 하나로 ‘국민주택 및 당해 주택의 건설용역’을 나란히 열거하면서 동일하게 취급하고 있다. 국민주택과 그 건설용역은 서민층의 주택복지 향상을 위하여 국민주택(재화) 그 자체뿐만 아니라 그를 건설하는 용역까지 면세하는 방법으로 주택가격을 저렴하게 하고자 하는 데 그 취지가 있다.

원고와 이 사건 시행사들 사이의 이 사건 도급계약은 이 사건 시행사들이 수분양자와 체결한 이 사건 국민주택 공급계약 및 발코니 확장 공급계약의 이행을 위하여 체결되었는데, 각 거래단계 모두 이 사건 국민주택과 확장된 발코니를 대상으로 하는 점은 동일하다. 위 규정은 각 거래단계별로 발생하는 이 사건 국민주택(의 공급)과 이 사건 국민주택의 건설용역만을 면세대상으로 취급하고 있을 뿐이다.

② 이 사건 국민주택 건설용역과 발코니 확장 건설용역은 별개의 용역으로 구분된다. 원고는 이 사건 국민주택의 건설원가와 이 사건 발코니 확장의 건설원가를 각각 산출해 낸 다음 이 사건 시행사들과 도급계약을 체결함에 있어 이 사건 국민주택 공사금액과 이 사건 발코니 확장 공사금액을 구분하여 공사대금을 정할 수 있었다. 시공사가 시행사와 국민주택 건설공사와 발코니 확장 공사에 관하여 별개의 계약을 체결하는 방법, 하나의 도급계약을 체결하더라도 각각의 계약금액을 구분하는 방법, 하나의 도급계약을 체결하고 단일한 계약금액을 정하더라도 전체 공사대금에서 발코니 확장 공사비를 정산하여 계산하는 방법으로 각각의 공급가액을 구분 산정하는 것은 충분히 가능하다. 이 사건 발코니 확장 건설용역이 이 사건 국민주택의 건설용역에 필수적으로 부수되는 것으로서 이 사건 발코니 확장 건설용역공급과 이 사건 국민주택 건설용역공급이 물리적으로 분리 불가능한 하나의 건설용역공급이라고 보기 어렵다. 원고와 이 사건 시행사들이 이 사건 발코니 확장 공사와 이 사건 국민주택 건설 공사를 하나의 도급계약으로 체결하면서 각각의 공사대금을 구분하지 않고 일괄적으로 공사대금을 정하였고, 원고가 이 사건 시행사들로부터 각각의 기성 공사대금을 구분하지 않고 일괄적으로 수령하였다는 사정만으로 달리 볼 수 없다.

③ 원고는 수분양자가 발코니 확장형 아파트를 분양받기로 선택한 것을 전제로 하여 이 사건 시행사들로부터 이 사건 국민주택 건설 공사와 발코니 확장 공사를 일괄 도급 받아 시행하였으므로, 발코니 확장 공사도 수분양자의 선택에 따른 결과로 볼 수 있다. 이 사건 국민주택 전체 세대가 발코니 확장형으로 공급된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 공급한 발코니 확장용역(이 사건 용역)의 성격이 달라진다고 보기 어렵다.

④ 만약 원고가 이 사건 시행사들로부터 이 사건 국민주택 건설 공사와 발코니 확장 공사를 도급받으면서 각각의 공사대금을 구분하지 않고 일괄로 공사대금을 정하는 경우에는 발코니 확장의 건설용역이 부가가치세 면세대상에 해당되고, 각각의 공사대금을 구분하여 정하는 경우에는 발코니 확장의 건설용역이 부가가치세 면세대상에 해당되지 않는다고 한다면, 발코니 확장의 건설용역이 부가가치세 면세대상에 해당하는지 여부를 원고의 의사나 선택에 좌우되도록 하는 부당한 결과가 초래된다.

⑤ 이 사건 시행사들의 수분양자에 대한 발코니 확장 공급이 과세대상임에도 원고의 이 사건 시행사들에 대한 발코니 확장 건설용역공급을 면세대상으로 볼 경우 누적효과에 의해 수분양자(최종 소비자)의 부가가치세 부담이 증가하는 결과가 발생할 수 있다. 전체 거래단계 중 중간단계를 면세하고 최종단계를 과세할 경우, 면세사업자로서는 전단계에서 지급한 부가가치세를 공제받지 못하므로 이를 매입원가로 하여 물건 값에 포함시켜 공급하고, 다음 단계의 과세사업자는 매입세액 공제 없이 부가가치세가 포함된 위 공급금액을 매입원가로 하여 물건 값에 그대로 포함시켜 공급하면서 다시 그 전체에 대한 부가가치세를 거래징수하여 납부함으로써 최종소비자의 부가가치세 부담이 증가하는 결과가 되는데, 이와 같이 거래단계 전체적으로 창출된 부가가치보다 더 많은 부가가치세가 과세되는 효과를 누적효과라 한다. 이는 수분양자의 부가가치세 부담을 덜어주기 위하여 국민주택 공급에 대하여 부가가치세를 면제하기로 한 조세특례제한법의 입법취지에 반한다. 원고가 누적효과로 추가적인 이익을 얻는 것이 없고 국세의 일실도 없다는 점은 위 입법취지와 무관하다.

⑥ 피고가 원고가 시행한 임대아파트의 발코니 확장 공사와 관련하여 부가가치세를 부과하지 아니하였으나, 원고는 임대아파트에 관하여 발코니 확장 공사대금을 받지 아니하였고, 피고가 과세표준을 확정할 합리적 기준을 찾지 못하여 부가가치세를 부과하지 않았으므로, 분양대상인 이 사건 국민주택의 발코니 확장 공사에 관한 부가가치세 면세의 근거로 삼기 어렵고 자기책임의 원칙, 형평과세의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 부가가치세 세액산정의 적법 여부

가) 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 재화의 공급가액에 관한 증명책임도 과세관청이 부담함이 원칙이다. 다만 과세관청이 납세의무자가 신고한 재화의 공급가액을 기초로 과세를 한 이상 그 공급가액이 실제와 다르다는 점에 관하여는 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 주장․증명할 필요가 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결 등 참조).

나) 피고는 이 사건 시행사들이 수분양자에게 공급한 아파트 총 공급가액에서 발코니 확장 부분 공급가액이 차지하는 비율(이하 ‘이 사건 공급가액 비율’이라 한다)에 이 사건 국민주택 및 발코니 확장 공사의 총 공급가액을 곱하여 원고가 이 사건 시행사들에게 공급한 발코니 확장 공사용역의 공급가액을 산정하였다.

그런데 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 공사도급계약은 이 사건 국민주택 공사와 발코니 확장 공사를 구분하지 아니하고 일체로 체결되었으므로, 계약서상 금액을 기준으로 각각의 공급가액을 산정하는 것이 불가능한 점, ② 원고가 각각의 공급금액을 나누어 부가가치세 신고와 자료제출을 하지 않은 이상 이 사건 공급가액 비율과 원고가 이 사건 시행사들로부터 도급받은 발코니 확장 공사의 ‘원가율’이 동일하다는 것을 전제로 한 이 사건 부가가치세 부과처분은 그 합리성을 인정할 수 있는 점[피고는 2018. 10. 5.자 준비서면에서 원고가 조사 당시 발코니 확장공사용역이 부가가치세 과세대상이라면 시행사의 가액비율을 적용하는 것이 가장 합리적이(라)며 공급가액 산정을 위한 구체적인 근거자료를 제출하였다고 밝히고 있다], ③ 이 사건 국민주택 공사도급계약과 같이 아파트 공사와 발코니 확장공사를 구분하지 아니하고 공사대금이 정해지고, 납세자가 발코니 확장공사에 대하여 부가가치세 신고를 하거나 자료를 제출하지 않은 경우 발코니 확장 공사의 공급가액을 산정할 수 없는 것으로 보게 되면 사실상 부가가치세의 과세 여부가 도급계약의 방식이나 납세자의 의사에 좌우되는 부당한 결과를 가져올 수 있는 점 등을 고려할 때, 원고가 이 사건 시행사들에게 공급한 발코니 확장 건설용역공급 부분과 이 사건 시행사들이 수분양자에게 공급한 발코니 공급 부분의 원가율이 다르다는 점은 납세의무자가 제출한 자료에 기초하여 산정한 과세금액을 변경해야 하는 특별한 사정으로서 원고가 이를 주장․증명해야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 이 사건 시행사들에게 공급한 부분과 이 사건 시행사들이 수분양자에게 공급한 부분의 원가율이 다르다는 점에 관한 원고의 주장․증명이 없으므로, 근거과세의 원칙에 반하여 이 사건 부가가치세의 세액산정이 잘못되었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

3) 이 사건 용역의 공급이 부가가치세 면제대상에 해당한다고 오인한 데에 정당한 사유가 있는지 여부

가) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의․과실은 고려되지 아니하고, 법령의 부지․착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2008두12986 판결 등 참조).

나) 살피건대, 위 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고가 이 사건 발코니 확장 공사를 부가가치세 면제대상으로 오인한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 주장 이유 없다.

① 주택법, 건축법 시행령, 발코니 등의 구조변경절차 및 설치기준, 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙, 공동주택의 발코니 설계 및 구조변경 업무처리지침 등 관련 법령 및 지침은 발코니 구조변경을 국민주택과 별도로 구분하고 국민주택 및 당해 주택의 건설용역만 면세대상으로 규정하고 있으며, 이에 따라 이 사건 시행사들은 발코니 확장 공급이 국민주택 공급과 별개의 과세대상임을 전제로 수분양자와 이 사건 국민주택에 관한 공급계약과 별도의 발코니 확장 공급계약을 체결하였다.

② 국세청은 질의회신을 통해 시공사가 국민주택 건설용역과 일괄 도급받은 발코니 확장 건설용역에 대하여 부가가치세가 면세되지 않는다는 입장을 밝혀 왔다. 비록 조세심판원에서 시공사의 발코니 확장공사를 면세대상인 국민주택 건설용역에 해당하는 것으로 본 사례가 있었으나, 이는 확정된 판례나 법리가 아닐 뿐만 아니라, 이와 반대되는 국세청 심사청구 결정, 조세심판원 심판 결정이 있다. 세부적인 사실관계를 달리 하기는 하지만 발코니 확장 건설용역이 국민주택 건설용역에 필수적으로 부수되지 아니하여 부가가치세 과세대상이 된다는 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두6155 판결이 원고가 이 사건 국민주택의 공급과 관련하여 최초 부가가치세 신고를 한 2012년도 이 전에 이미 선고되었고, 원고의 부가가치세 과세기간에 시행사가 수분양자에게 공급한 발코니 확장용역 공급이 국민주택 공급과 별개의 과세용역이라는 하급심 판결이 선고 되기도 하였다. 이와 같은 상황이라면 원고로서는 일단 부가가치세를 신고․납부한 후에 그 부과처분의 적법성 여부를 다투어 가산세를 면할 수 있었다.

③ 원고는 이 사건 발코니 확장 공사를 시행한 시공사로서 이 사건 국민주택 건설공사와 구분하여 공사대금을 정할 수 있었고, 이 사건 발코니 확장 공사의 원가를 이 사건 국민주택 건설 공사의 원가와 비교하여 이 사건 발코니 공사 용역의 공급가액을 알수 있었다고 판단된다.

④ 원고가 그 나름의 해석에 근거하여 이 사건 발코니 확장 공사를 부가가치세 면제대상인 이 사건 국민주택 건설용역에 부수한다고 잘못 판단하였더라도 이는 단순한 법령의 부지나 오해에 해당한다. 이 사건은 세법 규정 자체의 해석에 의의(疑意)가 있는 것이 아니라, 세법이 부가가치세 면제요건으로 규정한 부수성의 포섭 판정을 잘못한 것에 불과하다.

나. 이 사건 법인세 부과처분의 위법성

1) 관련 규정 및 법리

가) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호 및 2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것) 및 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제53조 제2항은 금융기관 등으로부터 돈을 차입한 법인이 특수관계에 있는 자에게 법인의 업무와 관련이 없이 지급한 가지급금 등은 각 사업연도의 소득금액을 계산함에 있어 차입금에 대한 지급이자 중 총차입금에서 ‘업무와 관련이 없는 부동산과 자산 및 가지급금’이 차지하는 비율만큼 지급이자를 손금불산입하도록 규정하고 있다. 또한 구 법인세법 및 법인세법 제34조는 내국법인이 대손충당금을 손금으로 계상한 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위 안에서 손금에 산입하도록 규정하면서(제1항), 다만 그 채권이 업무무관가지급금에 해당하는 등의 경우에는 대손충당금의 손금산입을 허용하지 않고 있다(제3항). 그리고 구 법인세법 및 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호, 제89조 제4, 5항은 법인이 특수관계자에게 금전을 무상 또는 저리로 대여하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 실제로 이자소득이 발생하였는지 여부와 무관하게 금전에 대하여 당좌대출이자율에 해당하는 금액(인정이자)을 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산함에 있어 익금에 산입하도록 하고 있다.

나) 구 법인세법 및 법인세법 제52조가 규정하는 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위 계산을 말하고, 그 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 제반사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두11479 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2006두125 판결 등 참조). 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 공사대금 등의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 공사대금 등이 계약상의 의무이행기한 내에 전부 회수된 후 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 미회수 공사대금 등 상당액은 구 법인세법 및 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목, 제34조 제3항 제2호에서 규정하는 ‘업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등’에 해당하여 그에 상당하는 차입금의 지급이자나 그 채권의 대손에 충당하기 위하여 계상한 대손충당금은 손금에 산입되지 아니한다. 또한 그와 같은 공사대금 등의 회수지연이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여되어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 구 법인세법 및 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호의 규정에 의한 부당행위계산부인에 의하여 그에 대한 인정이자가 익금에 산입된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2003두7651 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2007두5646 판결 등 참조).

2) 원고의 이 사건 미수금 회수 지연이 지급이자 손금불산입 및 인정이자 익금산입의 대상이 되는지 여부

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실과 갑 제19, 23호증, 을 제3, 4, 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고가 정당한 사유 없이 ○○주택과 ○○○농산으로부터 이 사건 미수금의 회수를 지연하였다고 할 것이므로, 이 사건 미수금은 구 법인세법 제28조 제1항 제4호 (나)목에서 규정한 ‘업무와 관련없이 지급한 가지급금’에 해당하고, 또한 이 사건 미수금의 회수 지연은 경제적 합리성이 결여되어 조세 부담을 부당하게 감소시킨 행위로서 ‘부당행위계산’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

① 원고는 ○○○농산 및 ○○주택과 특수관계에 있다. 특히 ○○주택은 원고의 발행주식 100%를 보유하고 있다.

② 원고는 ○○○농산으로부터 농수산물센터 신축공사를 도급받아 200×. 2. 공사를 완료하였으나 201×. 12. 30. 이후로 총 공사대금 000억 0,000만 원 중 0,000,000,000원을 지급받지 못하고 있었다. ○○주택은 이 사건 미수금에 대하여 지급보증을 하였다.

③ ○○주택은 당기순이익으로 201×사업연도에 00,000,000,000원, 201×사업연도에 00,000,000,000원, 201×사업연도에 0,000,000,000원, 201×사업연도에 0,000,000,000원, 201×사업연도에 00,000,000,000원, 201×사업연도에 0,000,000,000원을 신고하였다. ○○주택은 원고에게 이 사건 미수금에 대한 보증채무를 이행할 능력이 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원고는 이 사건 미수금의 회수를 위하여 ○○주택에 대하여 보증채무의 이행을 청구하지 않았다.

④ 원고는 관급공사와 ○○주택 등의 일반 하도급공사로 인한 공사대금을 통상 공사 완료 후 90일에서 155일 사이에 회수하였으나, ○○주택이 지급보증한 ○○○농산에 대한 이 사건 미수금을 201×. 12. 30. 이후부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지 회수하지 않았다.

⑤ ○○○농산은 201×. 11. 28. ○○ ○○군 ○○면 ○○ 산000 등 00필지 토지를 0억 0,000만 원에 매입하였고, 위 각 토지에 대하여는 별도의 담보가 설정되어 있지 않다. 그럼에도 불구하고 원고는 위 각 토지를 가압류하는 등 이 사건 미수금의 회수를 위한 채권확보조치를 취하지 않았다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분(이 사건 부가가치세부과처분 부분)에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.