서울고등법원-2017-누-38128 (2019.04.10)

사 건

2018가소441091 손해배상(국)

원 고

김○○ 외 1명

피 고

대한민국

변 론 종 결

2018. 11. 19.

판 결 선 고

2019. 1. 14.

주 문

1. 당심에서 추가 및 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 세무조사결정 무효확인을 구하는 부분과 11,689,770원을 초과하는

부분에 대하여 2014. 7. 16.자 종합소득세 부과처분의 취소를 구하는 부분을 모

두 각하한다.

나. 피고가 2014. 7. 16. 원고에 대하여 한 2012년 종합소득세 11,689,770원의 부과

처분을 취소한다.

2. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2014. 4. 7. 원고에 대하여 한 세무조사결정은 무효임을

확인한다. 피고가 2014. 7. 16. 원고에 대하여 한 2012년 종합소득세 12,332,070원의

부과처분을 취소한다(원고는 제1심에서는 2014. 7. 16.자 종합소득세 11,689,770원의

부과처분의 무효확인을 구하였다가, 당심에 이르러 위 무효확인청구를 위와 같이 취소

청구로 교환적으로 변경하는 한편, 2014. 4. 7.자 세무조사결정의 무효확인을 구하는

청구를 추가하였다).

이 유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결이유 중 일부를 아래와 같이 고

쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조

제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

○ 제1심판결문 제2면 4행의 “대상자로 선정하여 2014. 4. 7.부터” 부분을 “대상자로

선정한 다음, 2014. 4. 7. 원고에 대한 세무조사를 실시한다는 취지의 통지(이하

‘이 사건 세무조사결정’이라 한다)를 하고 그 때부터”로 고친다.

○ 제1심판결문 제2면 15행의 “2014. 7. 15.”을 “2014. 7. 17.”로 고친다.

○ 제1심판결문 제2면 17행의 “결정·고지하였다.” 부분을 “결정·고지하였다(이하 위

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12,332,070원의 종합소득세 부과처분을 ‘이 사건 변경전 처분’이라 한다).”로 고친

다.

○ 제1심판결문 제3면 2행부터 4행까지를 삭제한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단

가. 피고의 본안전 항변 및 이에 대한 판단

1) 피고의 본안전 항변

가) 세무조사결정에 따른 조사가 종료된 후 과세처분까지 내려진 경우에는 당해

과세처분을 항고소송의 대상으로 삼아 세무조사결정의 위법을 주장하면 되고, 이와 별

도로 세무조사결정에 대한 항고소송을 제기하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.

원고는 이 사건 세무조사결정에 따른 조사가 종료된 후 2012년 종합소득세 부과처분

을 받은 바 있으므로, 이 사건 소 중 이 사건 세무조사결정에 대하여 무효확인을 구하

는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.

나) 조세심판원은 2015. 2. 23. 원고의 심판청구를 일부 인용하는 결정을 하였

고, 위 결정은 그 무렵 원고에게 송달되어 그 효력이 발생하였다. 따라서 위 결정의 송

달일로부터 90일이 지난 이후에 제기된 이 사건 변경전 처분에 대한 취소청구는 제소

기간이 도과된 이후에 제기된 것으로서 부적법하다.

2) 판단

가) 세무조사결정에 따른 조사가 종료된 후 그 세무조사결과를 토대로 부과처분

이 이루어졌고 그 부과처분에 대한 항고소송이 제기되었다면, 위법한 세무조사결정에

따라 이루어진 세무조사결과를 토대로 동일한 또는 새로운 부과처분이 다시 이루어질

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수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부과처분에 대한 항고소송에서 세무조사결정의

위법성을 다투는 것으로 충분하고, 세무조사결정에 대하여 별도로 그 무효확인을 구할

소의 이익은 없다고 봄이 상당하다.

갑 1, 19호증, 을 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 세무

조사결정에 따른 세무조사는 모두 종료된 사실, 피고는 위 세무조사결과를 토대로

2014. 7. 16.자로 이 사건 변경전 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 한편 이 사건 세

무조사결정의 위법을 이유로 이 사건 변경전 처분이 취소될 경우에 피고가 그와 같은

세무조사결정에 따라 이루어진 세무조사결과를 토대로 동일한 또는 새로운 부과처분을

다시 할 것이라고 보이지는 않는다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 변경전 처분에 대한

항고소송과 별도로 이 사건 세무조사결정에 대한 무효확인을 구하는 것은 그 소의 이

익이 없어 부적법하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

나) 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의

취소를 구하는 소로 청구취지변경신청을 하고 법원이 이를 허가한 경우에는 그 취소소

송은 무효확인의 소를 제기한 때에 제기된 것으로 간주된다(행정소송법 제37조, 제21

조 제4항, 제14조 제4항).

을 3, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 변경전 처분에

관한 납세고지서는 2014. 7. 25. 원고에게 송달되었는데, 원고는 그로부터 90일 이내인

2014. 10. 14. 이 사건 변경전 처분에 대하여 조세심판원에 심판청구를 제기한 사실,

조세심판원은 2015. 2. 23. “피고가 2014. 7. 25. 원고에게 한 2012년 귀속 종합소득세

12,332,070원의 부과처분은 총수입금액에서 2,750,000원을 차감하여 그 과세표준 및

세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.”는 내용의 결정을 한 사실, 원고

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는 위 조세심판원의 결정이 있기 이전인 2014. 12. 29. 이 사건 변경전 처분의 무효확

인을 구하는 소를 제기하였다가 2017. 4. 14.자 청구취지변경신청을 통하여 이 사건 변

경전 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경한 사실을 인정할 수

있다.

위 인정사실에 의하면, 원고의 2017. 4. 14.자 청구취지변경신청은 이를 허가함이 상

당한 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 변경전 처분의 취소를 구하는

부분은 그에 대한 무효확인의 소가 제기된 때인 2014. 12. 29. 제기된 것으로 간주되므

로 제소기간 내에 제기된 것이라고 보아야 한다. 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수

없다.

나. 이 사건 변경전 처분 중 감액경정된 부분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에

대한 직권판단

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하

지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원

2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

을 3, 4, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 위 조세심판원

의 결정 취지에 따라 2015. 3. 12. 이 사건 변경전 처분 중 11,689,770원을 초과하는

부분을 직권으로 취소하는 내용의 감액경정결정을 한 사실(이하 2014. 7. 16.자 부과처

분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다), 원고는 2015. 5. 28.

위와 같이 감액된 종합소득세 11,689,770원과 그에 대한 가산금 1,613,120원을 합한

13,302,890원을 납부한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고의 2015. 3. 12.자 감액경정결정이 원고에게 통지된 것으

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로 보이므로, 이 사건 변경전 처분 중 위 11,689,770원을 초과하는 부분은 적법하게 취

소되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 소 중 위와 같이 직권취소된 부분에 대하

여 취소를 구하는 부분은 이미 취소되어 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으

로서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 세무조사 대상자 선정이 위법한지 여부

1) 원고의 주장

피고는 국세기본법 제81조의6 제3항의 규정에 따라 원고를 세무조사대상자로

선정하였으나, 원고는 국세기본법 제81조의6 제3항 제1호부터 제5호까지의 어디에도

해당하지 않는다. 이와 같이 이 사건 세무조사결정은 세무조사대상자에 해당하지 않는

원고를 세무조사대상자로 선정한 것으로서 위법하므로, 이에 근거하여 이루어진 이 사

건 처분도 위법하다.

2) 판단

구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국

세기본법’이라 한다) 제81조의6 제3항 제1호는 ‘납세자가 세법에서 정하는 신고 등의

납세협력의무를 이행하지 아니한 경우’에 세무조사를 할 수 있도록 규정하고 있다.

갑 9, 19호증, 갑 20호증의 1, 2, 을 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하

여 보면, 원고는 2011. 1. 1.부터 2012. 4. 30.까지 대영관리 주식회사(이하 ‘대영관리’

라 한다) 소속 경비원으로 근무한 사실, 대영관리는 원고에게 지급한 급여에 대하여 근

로소득세를 원천징수한 사실, 원고는 위와 같은 급여 이외에 다른 소득이 없음을 전제

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로 2012년 종합소득과세표준 확정신고를 하지 아니한 사실, 피고는 2014. 4. 7. 원고에

게 이 사건 세무조사결정을 통지하면서 세무조사통지서를 교부하였는데, 그 세무조사

통지서에는 “귀하의 신고내용을 검토한 결과 수입금액 누락 등이 있는 것으로 분석되

어, 신고의 적정성을 검증하기 위하여 조사대상자로 선정되었습니다.”라는 내용이 기재

되어 있는 사실, 원고는 2011. 11.경부터 2012. 9.경까지 사이에 수백 회에 걸쳐 일정

액의 이자를 지급받기로 하고 이aa에게 돈을 빌려주었던 사실을 인정할 수 있고, 원

고와 이aa 사이의 대여금 거래에 따라 발생한 원고의 소득이 이자소득에 해당함은

아래에서 보는 바와 같다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 위 이자소득과 근로소득을 합한 소득에 대하여 구 소

득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다)

제70조의 규정에 따라 종합소득과세표준 확정신고를 하였어야 한다. 그럼에도 불구하

고 원고는 위 종합소득과세표준 확정신고를 하지 아니하였으므로, 구 국세기본법 제81

조의6 제3항 제1호에 따라 원고를 세무조사대상자로 선정한 이 사건 세무조사결정이

위법하다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 세무조사 사전통지에 관한 절차를 위반하였는지 여부

1) 원고의 주장

원고에게는 증거인멸 등과 같은 세무조사 사전통지 제외사유가 없었음에 불구하

고, 피고는 국세기본법 제81조의7 제1항에 따른 사전통지를 하지 아니한 채 2014. 4.

7. 세무조사를 실시하였다. 이와 같이 원고에 대한 세무조사는 세무조사 사전통지에 관

한 절차를 위반하여 이루어진 것으로서 위법하므로, 이에 근거하여 이루어진 이 사건

처분도 위법하다.

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2) 판단

가) 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에

국한되지 아니하고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되는 것이므로(헌법재판소 1998.

5. 28. 선고 96헌바4 전원재판부 결정 참조), 세무공무원이 세무조사권 등을 행사하는

경우에도 이러한 적법절차의 원칙은 마찬가지로 준수되어야 한다(대법원 2014. 6. 26.

선고 2012두911 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015두52326 판결 참조).

구 국세기본법 제81조의7 제1항은 “세무공무원은 세무조사(조세범 처벌절차법에 따

른 조세범칙조사는 제외한다)를 하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사를 시작하

기 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사

항을 통지하여야 한다. 다만, 사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수

없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

이와 같이 세무조사에 앞서 사전통지를 하도록 규정한 것은, 납세자의 자발적인 협

력을 받아 세무조사를 원활하게 수행함으로써 세무조사의 효율성을 도모하는 한편, 납

세자가 조사대상 세목과 조사사유 등을 미리 파악한 다음 충분한 시간을 갖고 준비함

으로써 세무조사과정에서 방어권을 적절하게 행사할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지

가 있다. 이와 같이 세무조사 사전통지가 단순히 세무조사의 효율성을 도모하는 데에

그치는 것이 아니라 보다 근본적으로는 납세자의 권익보호를 위하여 마련된 제도라는

점에다가 세무조사 사전통지를 통해 외부로 표시된 세무조사결정은 항고소송의 대상이

되는 처분에 해당하는 것으로서1) 세무조사 사전통지를 받은 납세자로서는 세무조사결

정 자체에 대하여 심판청구 등을 제기하는 방법으로 이를 다툴 수 있는 점2) 및 세무

1) 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617,23624 판결 참조

2) 이와 같은 절차를 통해 과세관청이 위법·부당한 세무조사를 행할 가능성을 줄일 수 있고 납세자도 위

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조사 사전통지를 받은 납세자는 세무조사를 받기 곤란한 일정한 사유가 있는 경우에는

세무조사 연기신청 등을 할 수 있도록 규정하고 있는 점3) 등을 모두 종합하여 보면,

세무조사 사전통지 제외사유가 없음에도 불구하고 세무조사 사전통지를 하지 아니한

채 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙에 어긋나

는 것이라고 보아야 하고, 나아가 이와 같은 위반행위는 과세처분에 별다른 영향을 미

치지 않는 사소한 절차위반이라고 볼 수는 없고 오히려 납세자의 절차적 권리를 침해

한 것으로서 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차상

의 하자에 해당하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 세무조사 사전통지 제외사유가

없음에도 불구하고 세무조사 사전통지를 하지 아니한 채 세무조사를 실시하여 과세자

료를 수집한 경우, 그와 같은 세무조사에 터 잡아 이루어진 과세처분은 특별한 사정이

없는 한 위법한 것이라고 보아야 한다.

나) 갑 19호증, 갑 20호증의 1, 2, 을 5, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지

를 더하여 보면, ㅇㅇ세무서 소속 조사담당공무원들은 세무조사 사전통지를 하지 아니

한 채 2014. 4. 7.부터 원고에 대한 세무조사를 실시한 사실, 위 세무조사 이전에 ㅇㅇ

세무서 소속 조사담당공무원이 작성한 중복조사 해당여부 및 사전통지 제외사유 검토

조서(이하 ’이 사건 검토조서‘라 한다)에는 조사대상 과세기간이 “2012. 1.기 ~ 2012.

2.기”로, 세목 및 조사유형은 “종합소득세 부분조사”로 각 기재되어 있는 사실, 이 사건

검토조서의 사전통지 제외시 제외사유란에는 “상기 업체는 자료상 혐의 있는 자로 사

전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 판단됨”이라고 기재되어

있는 사실, 그런데 원고는 위 조사대상 과세기간 동안 대영관리 소속 경비원으로 근무

법·부당한 세무조사를 통해 사생활의 자유 등이 침해되는 것을 방지할 수 있게 된다.

3) 구 국세기본법 제81조의7 제2항, 제3항

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하면서 위 회사로부터 급여를 수령하였을 뿐이고 사업자등록을 하거나 세금계산서를

발급하지도 아니하였던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 검토조서에 기재된 사전통지 제외사유는 원고에 대

한 세무조사와 무관한 내용이라고 볼 수밖에 없다. 이러한 점에다가 갑 16호증, 을 5,

6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들,

즉 ① 원고와 이ㅁㅁ간의 대여금 거래는 계좌이체 방식으로 이루어졌으므로 그 거래내

역 자체를 은폐하거나 조작하는 것은 원천적으로 불가능한 것이었던 점, ② 원고는 세

무조사 과정에서 이aa과의 거래내용을 기재한 장부와 차용증 등을 임의로 제출하였

던 점 등을 모두 더하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고에 대한 세무조사가

사전에 통지하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에 해

당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서 이 사건 처분은 세무조사 사전통지 제외사유가 없음에도 불구하고 사전통지

를 하지 아니한 채 이루어진 세무조사에 근거한 것으로서 위법하다. 원고의 이 부분

주장은 이유 있다.

다. 과세전적부심사 청구에 대하여 국세심사위원회의 심사를 거치지 아니한 것 등이

위법한지 여부

1) 원고의 주장

피고는 원고의 과세전적부심사 청구에 대하여 국세심사위원회의 심사를 거쳐 결

정을 하여야 함에도 불구하고 국세심사위원회의 심사를 거치지 아니한 채 불채택결정

을 하였다. 한편 과세전적부심사 청구에 대하여는 30일 이내에 그 결정을 하여야 함에

도 불구하고 피고는 30일이 지난 이후인 2014. 7. 17. 불채택결정을 하였다. 따라서 이

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사건 처분은 과세전적부심사 청구에 관한 절차를 위반하여 이루어진 것으로서 위법하

다.

2) 판단

구 국세기본법 제81조의15 제3항은 “과세전적부심사 청구를 받은 세무서장, 지

방국세청장 또는 국세청장은 각각 국세심사위원회의 심사를 거쳐 결정을 하고 그 결과

를 청구를 받은 날부터 30일 이내에 청구인에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

한편 구 국세기본법 제81조의15 제5항, 제64조 제1항 단서, 구 국세기본법 시행령

(2015. 2. 3. 대통령령 제26066호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법 시행령’이

라 한다) 제53조 제13항 제1호, 구 국세기본법 시행규칙(2019. 3. 20. 기획재정부령 제

715호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법 시행규칙’이라 한다) 제23조의2 제1항

제1호는 ‘심사청구금액이 3천만원 미만으로서 사실판단과 관련된 사항’에 대하여는 국

세심사위원회의 심의절차 없이 과세전적부심사 청구에 대한 결정을 할 수 있도록 규정

하고 있다.

갑 3호증의 1, 2, 3, 갑 5호증, 을 1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보

면, 피고는 2014. 4. 30. 원고에게 예상고지세액을 12,332,070원으로 하는 내용의 세무

조사결과통지를 한 사실, 원고는 위와 같은 세무조사결과를 통지받은 이후인 2014. 6.

3. 과세전적부심사를 청구하였는데, 피고는 국세심사위원회의 심의를 거치지 아니한 채

2014. 7. 17. 불채택결정을 한 사실, 위 과세전적부심사에서는 대여원리금 채권의 회수

여부 등이 주로 다투어진 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고의 과세전적부심사 청구는 ‘심사청구금액이 3천만원 미만

으로서 사실판단과 관련된 사항’에 해당하는 것으로 판단된다. 따라서 피고가 구 국세

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기본법 제81조의15 제5항, 제64조 제1항 단서, 구 국세기본법 시행령 제53조 제13항

제1호, 구 국세기본법 시행규칙 제23조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 국세심사위원회

의 심의를 거치지 아니한 채 불채택결정을 한 것이 위법하다고 볼 수는 없다. 한편 구

국세기본법 제81조의15 제3항에서 정한 30일의 기간은 행정청에 대한 직무상의 훈시

규정에 불과한 것이므로, 피고가 원고의 과세전적부심사 청구가 있은 때로부터 30일이

지난 이후에 불채택결정을 하였다고 하더라도 어떠한 위법이 있다고 볼 수는 없다. 원

고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 세무조사과정에서 서류를 임의로 복사한 것이 위법한지 여부

1) 원고의 주장

피고의 조사담당공무원은 2014. 4. 18. 원고의 동의 없이 원고의 장부 등을 복사

하였는바, 이는 국세기본법 제81조의10의 규정에 위반되는 것이라고 보아야 한다. 따

라서 이 사건 처분은 불법으로 수집한 과세자료에 근거하여 이루어진 것으로서 위법하

다.

2) 판단

구 국세기본법 제81조의10 제1항은 “세무공무원은 세무조사의 목적으로 납세자

의 장부 또는 서류 등(이하 이 조에서 "장부등"이라 한다)을 세무관서에 임의로 보관

할 수 없다. 다만, 납세자의 동의가 있는 경우에는 목적에 필요한 최소한의 범위에서

세무조사 기간 동안 일시 보관할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제2항은 “제1항 단

서에 따라 일시 보관하고 있는 장부등에 대하여 납세자가 반환을 요청한 경우에는 조

사에 지장이 없는 한 즉시 반환하여야 한다. 이 경우 세무공무원은 장부등의 사본을

보관할 수 있고, 그 사본이 원본과 다름없다는 사실을 확인하는 납세자의 서명 또는

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날인을 요구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

위와 같은 법령의 내용은, 세무공무원이 납세자의 동의가 있는 경우에 한하여 장부

등의 원본을 보관할 수 있도록 규율하고 있는 것일 뿐이고 그 원본을 복사하거나 복사

한 사본을 보관하는 경우에까지 납세자의 동의를 받도록 규율하고 있는 것은 아니다.

따라서 ㅇㅇ세무서 소속 조사담당공무원이 원고로부터 제출받은 장부 등을 복사하는

과정에서 원고로부터 동의를 받지 아니하였다고 하더라도 어떠한 위법이 있다고 볼 수

는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 과세전적부심사 결정 이전에 부과처분을 한 것인지 여부

1) 원고의 주장

피고는 2014. 7. 17. 과세전적부심사에 대한 결정을 하였음에도 불구하고, 이 사

건 처분에 관한 납세고지서를 2014. 7. 16.자로 작성하였다. 따라서 이 사건 처분에 관

한 납세고지서는 과세전적부심사에 대한 결정 이전에 작성된 것으로서 무효이다.

2) 판단

갑 1호증의 기재에 의하면, ㅇㅇ세무서 소속 담당공무원은 2014. 7. 16.자로 이

사건 처분에 관한 납세고지서를 작성한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 원고의 과세전

적부심사 청구에 대하여 2014. 7. 17. 불채택결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그

런데 갑 1호증, 을 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 처분

에 관한 납세고지서는 그 작성일자가 2014. 7. 16.자로 되어 있지만 피고가 실제로 위

납세고지서에 대한 결재를 한 것은 2014. 7. 17.이었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인

정사실에 의하면, 비록 피고가 과세전적부심사청구에 대한 불채택결정과 과세처분을

같은 날에 한 것이 적절한 것이었는지 여부는 별론으로 하더라도 과세전적부심사에 대

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한 결정이 있기 이전에 과세처분을 한 것이라고까지 보기는 어렵다. 원고의 이 부분

주장은 받아들일 수 없다.

바. 납세고지서 작성과정에 하자가 있는지 여부

1) 원고의 주장

피고의 직원은 2014. 7. 16. 이 사건 처분을 위한 납세고지서를 만들었는데, 의

사결정권자인 피고는 2014. 7. 17. 위 납세고지서에 대한 결재를 하였다. 이와 같이 이

사건 처분의 납세고지서는 피고의 결재가 있기도 전에 작성된 것이므로, 이 사건 처분

은 위법하다.

2) 판단

원고가 주장하는 바와 같은 사정만을 들어 납세고지서의 작성과정에 어떠한 하

자가 있는 것이라고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

사. 이자소득으로서 회수불능사유가 있는지 여부

1) 원고의 주장

원고가 이aa에게 금전을 대여하고 이자를 수령한 것은 사업소득이 아닌 비영

업대금의 이익으로서 이자소득에 해당한다. 한편 원고가 이aa으로부터 회수한 금액

은 원금에도 미달하는 것인 점, 이aa의 소재불명으로 인해 원고는 원금회수가 불가

능한 상태인 점 등에 비추어 보면, 원고에게는 이자소득 자체가 없다고 보아야 한다.

2) 이자소득에 해당하는지 여부

가) 금전대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인가, 사업소

득인가의 여부는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는가의 여부에 달려 있

고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 당해 금전거래행위의 영리성, 계속성,

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반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사

회통념에 비추어 결정하여야 할 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두14505 판결

참조). 한편 여기서 고려하여야 할 제반사정에는 구체적인 행위태양으로서의 금전대여

행위의 규모와 거래의 횟수뿐만 아니라 상대방의 범위, 자금의 조달방법, 담보권설정의

유무, 금전대여를 위한 물적 시설 및 인적 조직의 구비여부 등도 모두 포함된다고 보

아야 한다.

나) 갑 4호증의 2, 갑 8, 9, 16호증, 을 3, 6, 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의

취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이aa에게

돈을 빌려주고 이자를 수령한 것은 사업소득이 아니라 이자소득의 일종인 비영업대금

의 이익에 해당하는 것으로 판단된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

􎳔원고는 2011. 1. 1.부터 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 건물

(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 경비원으로 근무하던 중 위 건물에 거주하던 이aa

으로부터 2011. 11.경 사업자금을 빌려달라는 요청을 받고 그 때부터 2012. 9.경까지

이aa과 사이에 대여금 거래를 하였다. 비록 원고가 이aa과 사이에 수백 회에 걸쳐

60억 원이 넘는 대여금 거래를 하였지만, 위와 같은 금액은 대여원리금 중 일부를 변

제받으면 곧바로 다시 돈을 빌려주는 형태에 따라 발생한 합계액에 불과하고, 실제 대

여금의 규모는 2억 원을 넘지 않았던 것으로 보인다.

􎳕원고는 1995. 7.경부터 2003. 3.경까지 대우건설 주식회사의 현장소장으로 근무하

였고, 2011. 1.경부터 2012. 4.경까지 이 사건 건물의 관리를 담당하는 대영관리의 경

비원으로 근무하였다. 이와 같이 원고는 회사로부터 급여를 받는 근로자였을 뿐이고

대금업 등과 같은 사업을 영위한 사실은 없다.

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􎳖원고는 불특정다수인이 아닌 이aa 1인과 사이에서만 금전거래를 하였고, 이성

옥으로부터 별다른 담보도 취득하지 않았던 것으로 보인다. 한편 원고가 이aa과의

금전거래를 위하여 타인으로부터 자금을 조달하였다고 볼 만한 증거도 없다.

다) 피고의 주장 및 이에 대한 판단

피고는 “원고가 이aa으로부터 수령하였거나 수령할 이자가 사업소득이 아니

라 이자소득에 해당한다고 하더라도, 이자소득을 토대로 산정한 종합소득세의 세액이

사업소득을 토대로 산정한 종합소득세의 세액을 상회하므로 이 사건 처분은 여전히 적

법하다.”는 취지로 주장한다.

살피건대, 과세처분취소소송에서의 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세

표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결

시까지 그 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의

동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있으며, 과세관청이 종합소

득세부과처분의 정당성을 뒷받침하기 위하여 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 그

소득의 원천만을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유

변경에 해당하여 허용된다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2000두2181 판결 참조).

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이aa으로부터 수령하였거나 수령할 이자가

사업소득이 아니라 이자소득임을 이유로 그 처분사유를 변경하는 것은 처분의 동일성

이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경에 해당하므로 허용된다고 보아야 한다. 따

라서 아래에서는 이 사건에서 문제된 소득이 이자소득에 해당함을 전제로 판단하기로

한다.

3) 대여원리금 채권을 회수할 수 없는 사유가 발생하였는지 여부

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가) 구 소득세법 제39조 제1항은 “거주자의 각 과세기간 총수입금액 및 필요경

비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 과세기간으로 한다.”고

규정하고, 구 소득세법 제39조 제6항의 위임에 의한 구 소득세법 시행령(2013. 2. 15.

대통령령 제24356호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법 시행령’이라 한다) 제45조

제9호의2는 비영업대금의 이익의 경우 이자소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기를

“약정에 의한 이자지급일”로 하되, “다만 이자지급일의 약정이 없거나 약정에 의한 이

자지급일 전에 이자를 지급받는 경우 또는 제51조 제7항의 규정에 의하여 총수입금액

계산에서 제외하였던 이자를 지급받는 경우에는 그 이자지급일로 한다.”고 규정하고

있다. 한편 구 소득세법 시행령 제51조 제7항은 “비영업대금의 이익의 총수입금액을

계산할 때 법 제70조에 따른 과세표준확정신고 또는 법 제80조에 따른 과세표준과 세

액의 결정·경정 전에 해당 비영업대금이 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호에 따

른 채권에 해당하여 채무자 또는 제3자로부터 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수

할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감하여 계산한다. 이 경우 회수

한 금액이 원금에 미달하는 때에는 총수입금액은 이를 없는 것으로 한다.”고 규정하고

있으며, 법인세법 시행령 제19조의2 제1항 제8호는 “채무자의 파산, 강제집행, 형의 집

행, 사업의 폐지, 사망, 실종 또는 행방불명으로 회수할 수 없는 채권”을 대통령령으로

정하는 사유로 회수할 수 없는 채권으로 규정하고 있다.

그런데 구 소득세법 시행령 제45조 제9호의2, 제51조 제7항의 입법 취지는, 비영업

대금의 이자를 지급받으면 그 이자소득이 확정된 것으로 보아 이를 소득세의 과세대상

으로 삼는 것이 원칙이지만, 이자를 지급받았다 하더라도 대여원리금 채권이 채무자의

도산 등으로 회수불능이 되어 장래 그 이자소득이 실현될 가능성이 없게 된 것이 객관

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적으로 명백하다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 이를 이자소득세의 과

세대상으로 삼지 않겠다는 데 있다. 이에 구 소득세법 시행령 제51조 제7항은 과세표

준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시 대여원리금 채권이 법인세법 시행

령 제19조의2 제1항 제8호의 규정에 의한 채권에 해당하여 대여원리금의 전부 또는

일부를 회수할 수 없는 경우에 이자소득의 총수입금액을 계산하는 방법을 따로 규정하

고, 제45조 제9호의2 단서는 제51조 제7항의 규정에 의하여 총수입금액 계산에서 제외

하였던 이자를 지급받는 경우 그 이자소득의 수입시기를 별도로 규정하고 있다. 따라

서 비영업대금의 이자소득에 대한 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경

정 전에 대여원리금 채권을 회수할 수 없는 일정한 사유가 발생하여 그때까지 회수한

금액이 원금에 미달하는 때에는 그와 같은 회수불능사유가 발생하기 전의 과세연도에

실제로 회수한 이자소득이 있다고 하더라도 이는 이자소득세의 과세대상이 될 수 없

고, 대여원리금 채권의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 사유가 발생하였는지는 이자

를 수입한 때를 기준으로 판단할 것이 아니라 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액

의 결정·경정이 있은 때를 기준으로 판단하여야 하며, 그 회수불능사유의 발생 여부는

구체적인 거래내용, 그 후의 정황, 채무자의 자산상황, 지급능력 등을 종합적으로 고려

하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두

9433 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013두6718 판결 참조).

한편 비영업대금의 이자소득이 있는지는 개개 대여금채권별로 구 소득세법 시행령

제51조 제7항을 적용하여 판단하여야 하므로, 여러 개의 대여원리금 채권 중 과세표준

확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시 이미 회수되어 소멸한 대여원리금

채권이 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권에 대하여는 이자소득이 있다고 보아야

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하고, 이는 여러 개의 대여원리금 채권이 동일한 채무자에 대한 것이라고 하여도 마찬

가지이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2014두35010 판결 참조).

나) 갑 4호증의 1, 2, 갑 7, 8, 18호증, 을 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취

지를 더하여 보면, 원고는 2011. 11.경부터 2012. 9.경까지 수백 회에 걸쳐 이aa에게

돈을 빌려주고 원리금 명목의 돈을 지급받은 사실, 이aa은 2012. 10.경 형사사건으로

구속되자 그 무렵부터 원고에 대한 채무를 갚지 못한 사실, 이aa은 2013. 4. 1. 여주

교도소에서 출소하였으나 그 이후에도 원고에 대한 채무를 계속 갚지 못하다가 2014.

1. 27.에 이르러 차용금을 1억 5,000만 원으로 하고 그 변제기한을 2014. 12. 30.까지

로 하는 내용의 차용증을 작성하여 원고에게 교부한 사실, 이aa은 위 차용증을 작성·

교부한 이후에도 원고에 대한 채무를 전혀 변제하지 못한 사실, 이에 원고는 2015. 1.

14. 이aa을 사기 혐의로 고소하였는데, ㅇㅇ지방검찰청 ㅇㅇ지청 소속 검사는 2015.

3. 24. “이aa은 현재 체포영장이 발부되어 지명수배되어 있는 자로 그 소재가 확인되

지 않는다.”는 이유를 들어 기소중지처분을 한 사실, 원고의 이aa에 대한 대여금채권

중 2012. 6. 29.자 1,200만 원의 대여금채권을 비롯한 일부 채권은 그 회수한 금액이

원금에 미달하는 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉

① 이aa은 2012. 10.경 형사사건으로 구속된 이후 원고에 대한 채무를 전혀 변제하

지 못하였고 그와 같은 상황은 2013. 4.경 석방된 이후에도 계속되었던 점, ② 이aa

은 위와 같이 형의 집행 등으로 인하여 채무를 변제하지 못하였으며, 그 이후인 2015.

3.경에 이르러서는 행방불명에 이르게 되었던 점,4) ③ 원고는 이aa으로부터 별다른

4) 이aa이 이 사건 처분 이후에 행방불명에 이르게 된 것이라고 하더라도, 그러한 사정까지 고려하여

이 사건 처분 당시를 기준으로 회수불능이었는지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고

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담보도 제공받지 않았던 것으로 보이는 점 등을 모두 종합하여 보면, 원고의 이aa에

대한 대여금채권 중 2012. 6. 29.자 1,200만 원의 대여금채권을 비롯한 일부 채권은 이

사건 처분 당시에 이미 회수불능사유가 발생한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 대

여금채권에 대하여는 회수불능사유가 발생하기 전에 실제로 회수한 이자소득이 있다고

하더라도 종합소득세 과세대상이 될 수 없다고 보아야 한다.

한편 을 6호증의 기재에 의하면, 원고가 수기로 작성한 장부(을 6호증)에는 2012. 1.

2.자 대여금채권을 비롯한 일부 채권에 관하여 ‘完’이라는 내용이 기재되어 있는 사실

을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고의 이aa에 대한 대여금채권 중 일부

는 그 원리금이 모두 회수된 것으로 보인다. 그러나 을 6, 7, 8호증의 각 기재에 변론

전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 2012. 2. 12.자 300

만 원의 대여금채권 등 일부 채권은 그 원리금 회수내역 자체가 불분명한 점, ③ 일부

대여금채권의 경우에는 ‘完’이라는 기재내용에도 불구하고 그 원리금이 전부 회수되었

는지 여부가 불분명한 것으로 보이는 점(2012. 2. 14.자 600만 원의 대여금채권에도

‘完’이라는 내용이 기재되어 있으나 그 회수금액은 495만 원에 불과하다), ③ 원고가

수기로 작성한 장부를 토대로 피고측에서 다시 계산한 내역(을 8호증)에 의하더라도

원리금이 모두 회수된 채권과 그렇지 아니한 채권은 뚜렷하게 구별되지 아니하는 점

등을 모두 종합하여 보면, 비록 원고의 이aa에 대한 대여금채권 중 일부 채권에 관

하여 그 원리금이 모두 회수되었다고 하더라도 여전히 그 이자소득의 액수는 정확하게

산정할 수 없는 것으로 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

아. 소결

2009두13160 판결 참조).

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이 사건 처분은 세무조사 사전통지 제외사유가 없음에도 불구하고 사전통지를 하

지 아니한 채 이루어진 세무조사에 근거한 것으로서 위법하다. 또한 원고의 이aa에

대한 대여금채권 중 일부는 회수한 금액이 원금에 미달하는 것이므로 실제로 회수한

이자소득이 있다고 하더라도 종합소득세의 과세대상이 될 수 없다. 한편 원고의 이성

옥에 대한 대여금채권 중 일부는 이미 회수되어 소멸한 것으로 보이지만, 이를 토대로

그 이자소득의 액수와 정당한 종합소득세의 세액을 산정할 수도 없다. 따라서 이 사건

처분은 전부 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 세무조사결정 무효확인을 구하는 부분과 11,689,770원을 초

과하는 부분에 대하여 이 사건 변경전 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이

를 모두 각하하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용

하여야 한다. 따라서 원고의 항소를 일부 받아들이되, 당심에서 추가 및 변경된 청구를

포함하여 제1심판결을 주문 제1항 기재와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한

다.