서울고법 84노687, 84감노130 (1984.05.09)

상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우, 주거침입이 별죄를 구성하는 여부(소극)

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인

【제1심】 인천지방법원(83고합406, 83감고28 판결)

【주 문】

원심판결중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다.

피감호청구인의 감호사건에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 항소이유의 요지 첫째점과 국선변호인의 항소이유은 아무런 직접적인 증거도 없이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심은 채증법칙에 위배한 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고 피고인의 항소이유의 요지 둘째점은 피고사건에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하고 피고인을 보호감호 10년에 처한 것도 부당하다는 취지이다.

그러므로 먼저 피고사건의 사실오인의 점 및 감호사건에 대한 항소이유에 대하여 보건대 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러증거들에 의하면 피고인에 대한 원심판시 각 범죄사실과 보호감호 요건사실을 모두 인정할 수 있으나, 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우에 상습자가 저지른 주거침입은 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 정한 구성요건적 사실에 포함되어 있다할 것이므로 이에 이르지 아니하고 피고인의 원심판시 행위에 대하여 주거침입죄와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 경합범으로 처단한 원심은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고사건 부분은 유지될 수 없다 하겠다.

따라서 피고인의 감호사건에 대한 항소는 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결중 피고사건에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】피고인의 판시행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조 제2항에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 신정치 박재윤