조심 2017서0972 (2017.05.26)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2012.3.29. 현재 주식회사 OOO(이하 “청구외법인”이라 한다)의 주식 1,928,126주(지분율 27.82%)를 소유한 최대주주로, 2012.3.29. 청구외법인에서 발행한 신주인수권부사채 OOO원에 취득한 후, 2015.4.2. 그 중 986,320개를 OOO 등에 OOO원에 양도하고, 2015.4.3. 나머지 723,303개를 행사(가격 주당 OOO원)하여 주식으로 전환하였다. 나. 청구인은 2015.7.31. 양도한 신주인수권 986,320개 중 청구인의 지분비율을 초과하는 564,125개에 대한 전환이익 OOO원(이하 “쟁점증여재산가액”이라 한다)과 행사한 신주인수권 723,303개 중 자신의 지분비율을 초과하는 413,693개의 행사이익 OOO원을 증여재산가액으로 하여 2015.4.2. 및 2015.4.3. 증여분 증여세 합계 OOO원을 신고.납부하였고, 신주인수권 986,320개를 양도한 것에 대하여 2015.8.31. 양도가액을 OOO원(쟁점증여재산가액 포함)으로 하여 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였으며, OOO은 2015.12.14. 청구인이 신고한 과세표준 OOO원과 동일한 금액으로 증여세 과세표준을 결정하였다. 다. 청구인은 2016.9.2. 처분청에 쟁점증여재산가액은 증여세 과세대상이 아님에도 이를 포함하여 증여세를 과다신고 및 납부하였으므로 당초 신고.납부한 증여세 OOO원을 감액경정하여 달라는 취지의 경정청구를 하였고, OOO은 2016.10.26. 당초 증여세 결정이 정당한 것으로 보아 이를 거부하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 2016.12.1. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 쟁점증여재산가액은 증여세 및 소득세 부과대상에 동시에 해당된다. 청구인은 청구외법인의 최대주주에 해당하고 신주인수권을 사모의 방식으로 취득한 자로부터 취득하였으며, 취득한 신주인수권의 수도 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 쟁점증여재산가액은 원칙적으로 증여세 부과대상에 해당한다. 한편, 청구인은 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 코스닥 상장법인인 청구외법인의 발행주식 총수 기준 4% 이상을 소유하고 있어 대주주의 요건을 충족하므로 쟁점증여재산가액에 대한 양도소득세 납부의무도 부담한다. (2) 소득세와 증여세가 경합하는 경우에는 소득세를 우선 적용하여야 하므로 증여세를 부과할 수 없다. 위에서 살펴본 바와 같이 쟁점증여재산가액은 세법 규정상 증여세와 양도소득세가 모두 부과될 수 있으나, 이러한 경우 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제2조 제2항은 증여재산에 대하여 수증자에게 「소득세법」에 따른 소득세, 「법인세법」에 따른 법인세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있으며, 이는 소득세 우선의 원칙을 천명한 것이다. 대법원 판례(대법원 1992.11.10. 선고 92누3441 판결)에서 소득세 우선의 원칙이 실제로 소득세를 부과하였는지 여부와 상관없이 적용될 수 있다고 판단한바 있다. 청구인은 청구외법인의 신주인수권을 시가보다 높은 가격으로 양도한 것이 아니라 오히려 시가보다 낮은 가격으로 양도하였으므로 「소득세법」 제96조 제3항 제2호의 적용대상에 해당하지 않고, 상증법 제40조 제1항에 의한 전환사채 등에 대해서는 상증법 제35조 의 저가.고가 양도에 따른 이익의 증여 등에 대한 규정이 적용되지 않으므로 실지거래가액을 조정하여 증여세를 부과할 수 없다. 「소득세법 시행령」 제163조 제10항 제1호를 근거로 양도소득세 대신 증여세를 부과할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 쟁점증여재산가액이 취득가액에 포함되어 양도소득세 부과대상에서 제외되므로 기존의 신고내용과 세액 효과가 동일하여 경정으로 감액할 세액이 없게 된다. 그러나, 「소득세법 시행령」 제163조 제10항은 저가양수 등에 따라 양수인에게 증여세가 부과되었음에도 실지거래가액으로 취득가액을 산정할 경우 증여세가 부과된 금액에 대하여 양수인에게 양도소득세가 이중으로 부과되는 문제를 방지하기 위해 마련된 규정이지 양수인 이전의 양도인에 대해 증여세를 부과하기 위한 규정으로 해석할 수 없는 점, 상증법 제2조 제2항에도 불구하고 「소득세법 시행령」 제163조 제10항을 근거로 하여 증여세를 부과할 수 있다면 법률도 아닌 시행령으로 과세요건을 창설하게 되어 조세법률주의에 위배되는 점, 실제 상증법 제40조 제1항 제2호 나목을 근거로 증여세가 과세된 사례를 보더라도 전환사채 등을 주식으로 전환.교환 또는 인수한 경우만 발견될 뿐, 전환사채 등을 양도한 경우 양도인에 대하여 기존에 양도소득세를 신고.납부한 효력을 부인하면서까지 증여세를 부과한 사례는 찾기 어렵다는 점을 감안하면 「소득세법 시행령」 제163조 제10항 제1호를 근거로 양도소득세 대신 증여세를 우선 부과할 수 있다는 견해는 위법하다. (3) 청구인은 시가에 근접한 가격으로 신주인수권을 매각하여 증여세로 과세할 명분이 없다. 처분청이 원용한 대법원 판례(대법원 2012.6.14. 선고 2012두3200 판결)는 구 상증법 제35조 제2항에 따라 특수관계가 없는 자 사이에 거래의 관행상 정당한 사유없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에 양도소득세 대신 증여세를 우선 과세할 수 있다는 것으로 당시 세법 규정상 그렇게 해석할만한 명문의 근거가 없어 조세법률주의에 위배된다는 점 등에서 학계의 비판을 받고 있다. 설령, 대법원 판결이 타당하다 할지라도 청구인의 경우 시가에 근접한 가격으로 신주인수권을 양수인에게 매각한 것이므로 거래가격을 조정할 필요가 전혀 없는 단순히 1개의 양도행위[상기 대법원 판례에서는 2개의 행위(① 시가를 양도가격으로 하는 주식양도행위, ② 시가를 초과한 부분에 상당하는 양도대금 증여행위)가 있음]만이 존재하므로 법인이 다수의 개인들로부터 시가보다 높은 가격으로 주식을 양수한 대법원 판례의 사실관계와 다르다. 청구인의 경우에는 시가를 양도가격으로 하는 양도행위만 존재하여 그 양도차익에 대해서는 증여세뿐만 아니라 양도소득세의 과세요건도 동시에 충족되므로 양도소득세를 과세하여야 한다. 이 건의 경우 신주인수권의 양도라는 1개의 행위에 대하여 과세관청이 증여세나 소득세 중 하나를 임의로 선택하여 과세하거나 양자 모두를 과세할 수 있게 된다면 이는 자의적인 과세권을 행사하도록 하는 셈이 되어 부당한 결과를 초래한다. (4) 취득가액에 반영된 금액에 대해서는 추가로 양도소득세를 납부하면 되므로 양도소득세 신고시 취득가액에 반영된 사실만으로 증여세 부과가 적법하다고 볼 수는 없다. 처분청은 이 건 양도차익에 대하여 증여세가 과세된 금액 쟁점증여재산가액을 취득가액에 가산하여 양도소득세 부과대상에서 제외하는 조정을 통해 조세부담의 불공평을 시정하였으므로 이를 이중과세나 부당한 과세로 볼 수 없다고 주장하나, 이러한 조정은 처분청이 한 것이 아니라 세법에 밝지 않던 청구인이 신주인수권의 양도로 인하여 발생한 양도차익에 대한 양도소득세를 신고하면서, 쟁점증여재산가액이 증여세 부과대상에 해당함을 전제로 그러한 조정을 거쳐 양도소득세를 신고함에 따른 것이다. 청구인이 증여세 신고가 잘못되었다는 이유로 경정청구를 하는 이상 쟁점증여재산가액이 증여세 과세대상이 아니라고 결정된다면 추가로 양도소득세를 납부할 것이다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점증여재산가액은 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에 따른 증여세 부과대상에 해당한다. 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에 따르면 전환사채 등(신주인수권부사채 및 신주인수권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 포함)에 의하여 주식으로의 전환.교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채 등을 양도함으로써 얻은 이익 중 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익은 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로서 증여세 과세대상에 해당한다. 청구인은 청구외법인의 최대주주이고, 신주인수권을 사모의 방식으로 취득한 자로부터 신주인수권을 취득하였으며, 이와 같이 취득한 신주인수권의 수도 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하였는바, 쟁점증여재산가액은 원칙적으로 증여세부과대상이다. 다만, 「소득세법」제94조 제1항 제3호 가목에 따르면 주식 또는 출자지분(신주인수권 포함)의 양도로 발생하는 소득 중 주권상장법인의 주식 등으로서 소유주식의 비율.시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것에 대하여 양도소득세가 부과되는바, 청구인의 쟁점증여재산가액에 대해 양도소득세가 부과될 여지가 있어 증여세와 양도소득세의 적용문제가 발생할 수 있다. (2) 상증법 제2조 제2항은 양도소득세와 증여세의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이라 볼 수 없으므로 쟁점증여재산가액에 대한 증여세 부과는 정당하다. 대법원 판례(대법원 2012.6.14. 선고 2012두3200 판결)는 증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립 요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각 부과처분을 할 경우에는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로 각각의 과세요건에 따라 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한쪽의 과세만 가능한 것은 아니라 할 것이고, 상증법 제2조 제2항이 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 수증자에게 「소득세법」에 따른 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다 하더라도 이는 그 문언이나 증여세가 소득세의 보완재로서의 성격도 가지는 점에 비추어 보면, 수증자에 대하여 증여세를 부과하는 경우 그에 대하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다는 뜻으로서 양도소득세 규정과 증여세 규정의 중복적용을 배제하는 특별한 규정에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 즉, 판례의 태도에 따르면 증여세와 소득세 과세요건을 모두 충족하는 경우 소득세가 우선하여 적용되고 그 결과 반드시 증여세의 적용이 배제된다고 할 수는 없는 것이다. 「소득세법」제97조 및 같은 법 시행령 제163조 제10항 제1호가 상증법에 따라 증여세를 과세받은 경우 양도소득세의 취득가액을 조정(이중과세 조정)하도록 규정하고 있는 점 역시 증여세와 양도소득세가 동시에 적용되는 경우를 전제하고 있는 것으로서 위 판례의 태도와 일치한다. (3) 증여세와 소득세의 과세요건을 동시에 충족하는 경우 소득세를 무조건적으로 우선 적용한다면 증여세 규정의 입법취지 및 실효성은 몰각되고 말 것이다. 상증법 제40조 제1항 제2호 다목에 따른 증여세 과세는 최대주주 등이 기업의 정보를 누구보다 잘 알 수 있는 지위를 이용하여 신주인수권을 취득, 행사 또는 양도하여 상당한 차익을 얻는 경우 이는 실질적으로 증여와 동일한 효과를 발생하게 하므로 실질과세원칙에 따라 무상취득이익에 대하여 증여세를 과세함으로써 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 기하려 함인바, 만약, 소득세 우선의 원칙에 따라 무조건적으로 양도소득세만을 과세하여야 한다면 위 증여세 규정은 입법취지를 몰각하고 실효성이 없어 사문화되고 말 것이다. 조세심판원의 선결정례(조심 2016서1536, 2016.7.13.)에서도 신주인수권증권의 취득 및 양도에 따른 이익에 대하여 증여세 과세를 한 처분이 정당하다는 결론을 내린바 있다. 신주인수권의 양도로 인한 양도소득세와 신주인수권부 사채의 취득으로 얻은 이익에 대한 증여세는 각 세법에 규정되어 있어 그 과세대상과 적용되는 법률, 과세요건 및 세율 등이 다르므로 이를 이중과세로 보기 어렵다고 판단된다. 또한, 신주인수권을 주식으로 전환함에 따른 초과인수분과 신주인수권을 매각함에 따른 초과인수분에 대하여 각각 증여이익이 발생하는바, 전환시에만 증여세를 과세하고 매각시의 초과인수분에 대하여는 소득세 우선 원칙에 따라 소득세를 무조건적으로 우선 적용한다면 증여세 규정의 입법취지 및 실효성은 몰각되고 말 것이다. (4) 쟁점증여재산가액에 대한 증여세 과세에 따라 동 금액을 취득가액에 포함하여 양도소득세 부과대상에서 제외한바, 청구인에게 발생할 수 있는 조세부담의 불공정을 시정하였다. 이 건의 경우 상증법 제40조 제1항 제2호 다목에 따라 청구인이 특수관계에 있는 법인으로부터 증여받은 것으로 보는 금액(쟁점증여재산가액)에 대하여 증여세가 부과되었고, 쟁점증여재산가액이 취득가액에 포함되어 양도소득세 부과대상에서 제외되었는바, 이와 같은 조정을 통해 조세부담의 불공평이 시정되었으므로 이를 이중과세라거나 또는 부당한 과세라고 볼 수 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 법인의 최대주주가 지분율을 초과하여 취득한 신주인수권을 양도함에 따라 발생한 이익에 대하여 증여세를 신고한 것의 당부 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법(2015.12.15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제2조[증여세 과세대상] ② 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 수증자에게 「소득세법」에 따른 소득세, 「법인세법」에 따른 법인세가 부과되는 경우(제45조의3에 따라 증여로 의제되는 경우는 제외한다)에는 증여세를 부과하지 아니한다. 소득세, 법인세가 「소득세법」, 「법인세법」 또는 다른 법률에 따라 비과세되거나 감면되는 경우에도 또한 같다. 제40조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수·취득·양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1. 전환사채등을 인수·취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익 가. 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)으로부터 전환사채등을 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익 나. 전환사채등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수·취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익 다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 그 법인의 최대주주의 특수관계인이 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수등을 함으로써 얻은 이익 2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익 가. 전환사채등을 특수관계인으로부터 취득한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환·교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익 나. 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익 다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주의 특수관계인이 그 법인으로부터 전환사채등의 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익 라. 전환사채등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받은 주식의 가액이 전환가액등보다 낮게 됨으로써 그 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 얻은 이익 마. 전환사채등을 특수관계인에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익 3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익 (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2015.2.5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제30조[전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 계산방법 등] ① 법 제40조 제1항 제1호 가목에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"은 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. ② 법 제40조 제1항에서 "최대주주"란 해당 법인의 제19조 제2항에 따른 최대주주를 말한다. ④ 법 제40조 제1항 제2호에서 "교부받았거나 교부받을 주식가액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다. 1. 교부받은 주식가액 : 전환사채등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 "전환등"이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인등의 주식으로 전환등을 한 경우로서 전환등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조제1항 제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액

2. 교부받을 주식가액 : 양도일 현재 주식으로의 전환등이 가능한 전환사채등을 양도한 경우로서 당해 전환사채등의 양도일 현재 주식으로 전환등을 할 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인등의 경우로서 양도일을 기준으로 한 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 1. 법 제40조 제1항 제1호 각목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 시가에서 전환사채등의 인수·취득가액을 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액 2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다. 가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다) 나. 주식 1주당 전환가액등 다. 교부받거나 교부받을 주식수 3. 법 제40조 제1항 제2호 라목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 금액 가. 주식 1주당 전환가액등 나. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액 다. 전환등에 의하여 증가한 주식수×당해 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 전환등을 하기 전에 보유한 지분비율 4. 법 제40조 제1항 제2호 마목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 양도가액에서 전환사채등의 시가를 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액 5. 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 이익 : 제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 이익의 계산방법을 준용하여 계산한 이익 (3) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제94조[양도소득의 범위] ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득 가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장(이하 "증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것 나. 주권상장법인이 아닌 법인의 주식등 제97조[양도소득의 필요경비 계산] ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다. 1. 취득가액 가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액 2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것 3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것 (4) 소득세법 시행령(2016.2.17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것) 제163조[양도자산의 필요경비] ⑩ 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문은 다음 각 호에 따라 적용한다. 1. 「상속세 및 증여세법」 제3조 제1항 단서, 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제42조 및 제45조의3에 따라 상속세나 증여세를 과세받은 경우에는 해당 상속재산가액이나 증여재산가액(같은 법 제45조의3에 따라 증여세를 과세받은 경우에는 증여의제이익을 말한다) 또는 그 증·감액을 취득가액에 더하거나 뺀다. 2. 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 「법인세법」 제52조 에 따른 특수관계인(외국법인을 포함한다)으로부터 취득한 경우로서 같은 법 제67조에 따라 거주자의 상여·배당 등으로 처분된 금액이 있으면 그 상여·배당 등으로 처분된 금액을 취득가액에 더한다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인 및 처분청이 제출한 심리자료에 나타난 주요 사실관계는 다음과 같다. (가) 청구인은 2012.3.29. 현재 청구외법인의 주식 1,928,126주(지분율 27.82%)를 소유한 최대주주로 2012.3.29. 청구외법인에서 사모의 방법으로 발행한 신주인수권부사채 OOO원에 부여된 신주인수권 OOO원에 취득하였다. (나) 청구인은 2015.4.2. 신주인수권 중 986,320개를 OOO원에 양도하고, 2015.4.3. 나머지 723,303개를 행사(행사가격 주당 OOO원)하여 주식으로 전환하였다. (다) 아래 ＜표1＞에서 보는 바와 같이 청구인이 양도한 신주인수권 986,320개 중 청구인의 지분비율에 상응하는 것은 422,195개(564,125개는 초과배정)이고, 행사한 신주인수권 723,303개 중 지분비율에 상응하는 것은 309,610개(413,693개는 초과배정)이다. ＜표1＞ 신주인수권 매각 및 전환내역 (단위 : 주, 원) OOO (라) 신주인수권에 대한 증여이익 및 양도차익 산정근거는 아래 ＜표2＞와 같다. ＜표2＞ (단위 : 개, 원) OOO (마) 청구인은 2015.7.31. 양도한 신주인수권 986,320개 중 초과배정된 564,125개에 대한 전환이익 OOO원(쟁점증여재산가액)과 행사한 신주인수권 723,303개 중 자신의 지분비율을 초과하는 413,693개의 행사이익 OOO원을 증여재산가액으로 계산하여 2015.4.2. 및 2015.4.3. 증여분 증여세 합계 OOO원을 신고.납부하였다. (바) 신주인수권 986,320개를 양도한 것에 대해 청구인은 2015.8.31. 양도가액 OOO원을 신고.납부하였다. ＜표3＞ 취득가액 계산내역 (사) OOO지방국세청장은 2015.12.14. 당초 청구인이 신고한 과세표준 OOO원과 동일한 금액으로 증여세 과세표준을 결정하였다. (아) 청구인은 2016.9.2. 쟁점증여재산가액 OOO원은 증여세 과세대상이 아님에도 이를 과다신고 및 납부하였으므로 아래 ＜표4＞와 같이 처분청에 당초 신고.납부한 증여세 OOO원을 감액경정하여 달라는 취지의 경정청구를 하였으나, OOO지방국세청장은 2016.10.26. 이를 거부하였다. ＜표4＞ (단위 : 원, %) (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점증여재산가액을 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다고 주장하나, 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에서는 신주인수권부사채를 발행한 법인의 최대주주로서 당해 법인으로부터 신주인수권부사채 등을 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수를 한 경우 당해 신주인수권부사채에 의하여 주식으로 전환함으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는 점, 청구인은 청구외법인의 최대주주이고 양도한 신주인수권 중 지분비율 초과분의 전환이익(쟁점증여재산가액)은 주식전환에 따라 얻은 이익에 해당하는 점, 신주인수권의 양도에 대한 양도소득세 신고시 쟁점증여재산가액을 취득가액에 포함하여 소득세가 부과되는 부분에 대해서는 증여세를 과세하지 않아 상증법 제2조 제2항에 위배되지 아니하는 점 등에 비추어 쟁점증여재산가액을 증여세 과세대상으로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.