조심 2018서2254 (2019.01.08)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2016년에 다음의 ＜표1＞과 같이 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)가 발행한 신주인수권증권 5,750,000주를 OOO원에 양도하고 양도소득세를 신고하였다.

OOO

나. OOO(이하 “조사청”이라 한다)이 2017.9.14.～2017.10.23. 기간동안 조사를 실시한 결과 신주인수권 양도거래 중 특수관계자인 OOO(이하 “OOO”이라 한다)로부터 매입하여 양도한 것(액면가액 OOO원, 이하 “쟁점신주인수권”이라 한다)은 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제40조에 따른 증여세 과세대상으로 보아 통보하자, 처분청은 2018.1.16., 2018.1.17. 청구인에게 다음의 ＜표2＞와 같이 증여세 합계 OOO원를 각각 결정.고지하였다.

OOO

다. 청구인은 이에 불복하여 2018.4.10. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점신주인수권의 양도는 「소득세법」상 양도소득세 과세대상으로 증여세 과세대상이 아니다.

구

「소득세법」 제88조

에 따르면 “주식 등이란 주식 또는 출자지분을 말하며, 신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다”하는 것으로 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제94조에서 양도소득의 범위를 규정하면서, 같은 조 제1항 제3호에서 “주식 등의 양도로 발생하는 소득”을 양도소득으로 정의하고 있으므로 신주인수권은 주식 등에 포함되는 자산으로 양도세 과세대상이다.

초기 투자자금 부족으로 대표이사에게 분리형 신주인수권부사채를 발행한 후, 향후 영업이익 등이 예상되어 대표이사가 보유하고 있는 신주인수권을 행사하려다, 기존주주의 지분율 하락 및 주식가치 하락을 우려하여 발행법인에서 신주인수권을 매수하는 것이 양도소득에 해당여부에 대해 질의한 건에 대하여 국세청은 “신주인수권부사채를 보유한 거주자가 신주인수권부사채를 발행한 법인에 해당 신주인수권부사채의 신주인수권만을 매각함으로써 발생하는 소득은

「소득세법」 제94조

제1항 제3호에 따른 양도소득으로 해석하였다(서면법령재산-2585, 2015.6.25).

즉, 청구인과 같이 특수관계자로부터 신주인수권을 매입하여 양도하면 이는 양도소득세 과세대상이고 「소득세법」상 신주인수권을 특수관계자로부터 매입하여 양도하였는지 여부에 따라 양도 또는 증여로 구분하여 과세한다는 규정은 없다.

만일 조사청의 주장대로 쟁점신주인수권의 양도가 증여세 과세대상이라면 「소득세법」에서 증여세로 과세되는 경우 소득세 과세를 제외한다는 등 명확한 규정이 있어야 하지만 이러한 규정은 없다.

상증법 제4조의2

제2항에서 “증여재산에 대하여 수증자에게「소득세법」에 따른 소득세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과하지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이는 소득세와 증여세가 동시에 부과될 수 있는 거래에 대해서는 소득세가 과세된다는 것을 규정하고 있다. 따라서, 쟁점신주인수권 양도를 조사청의 주장대로 증여세 과세대상이라고 보더라도 「소득세법」상 양도소득세와 상증법상 증여세가 과세되는 경우이고, 이때는

상증법 제4조

의 제2항에 따라 양도소득세를 부과하여야 한다.

상증법 제40조

제1항 제2호 가목 규정은 신주인수권을 특수관계자로부터 취득하여 전환.교환.인수하여 이익을 보는 경우에만 적용하는 것인바, 조사청은 청구인이 특수관계자로부터 매입하여 양도한 신주인수권의 거래에 대하여

상증법 제40조

제1항 2호 가목 “전환사채 등을 특수관계인으로부터 취득한 자가 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환.교환 또는 인수가액(이하 이 항에서 “전환가액”이라 한다)을 초과함으로써 얻는 이익” 규정을 근거로 증여세 과세대상이라고 해석하였다.

상증법 제40조

제1항 제2호는 전환사채 등을 특수관계인으로부터 취득하여 주식전환 등을 함으로써 이익을 얻은 경우에 적용하는 것이고,

상증법 제40조

제2항 제2호의 “주식전환 등”은 신주인수권의 전환.교환.인수를 말하고, 양도는 여기에 포함되지 않는다.

상증법 제40조

제1항에서 “주식전환 등”은 “전환사채 등에 의하여 주식으로 전환.교환 또는 인수”로 정의하고 있으며, “주식전환 등”에 양도는 포함되지 않는다.

상증법 제40조

제1항은 법령해석을 명확히 하기 위하여 “주식전환 등”을 법령에 정의한 것으로, 조사청이 “주식전환 등”에 양도의 경우를 포함하여 해석한 것은 조세법률주의 원칙상 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석해야 한다는 원칙에 반하는 위법한 해석이다. 이처럼 청구인의 쟁점신주인수권의 양도는 「소득세법」에 따라 양도소득으로 과세되어야 하며, 조사청이 신주인수권을 특수관계자로부터 매입하여 양도하였는지 여부에 따라 증여 또는 양도로 구분하여 과세한 처분은 잘못된 법령 해석에 기초한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.

(2) 쟁점신주인수권의 취득은 거래의 실질이 금전차입거래에 의한 환매조건부 거래이고, 실제는 비특수관계자 OOO(이하 “OOO”이라 한다)로부터 취득하였다.

청구인은 OOO의 대표이사로 2013.9.9. OOO에 소재한 OOO 매입계약을 체결하는 등 회사의 영업활동을 위해서 OOO의 외부자금조달이 필수적인 상황이었다. OOO은 금융비용을 최소화하여 외부자금 조달을 위해 분리형 신주인수권부 사채를 발행하기로 하였고, 다행히 투자자인 OOO이 신주인수권부사채를 인수하기로 하였다. 그런데, OOO은 발행당시 OOO의 주가가 낮아 신주인수권이 미래의 경제적 효익이 없다고 판단하였고, 내부 투자심의 결과 신주인수권을 청구인에게 외부평가 기관의 평가액으로 신주인수권을 인수해달라는 추가조건을 제시하였다.

청구인은 OOO의 성장 및 사업을 위해서는 외부자금 조달이 반드시 성사되어야 했기에 신주인수권을 어떻게든 인수해야하는 상황이었지만 신주인수권부사채의 발행을 불과 며칠 남겨두고 일어난 일이라 개인적으로 신주인수권 총매입자금 OOO원 조달이 어려웠고 긴박하게 자금조달을 알아보던 중 청구인의 가족이 운영하고 있는 OOO에 여유자금이 있다는 사실을 확인하여 일단 청구인이 자금이 확보되면 다시 매입가격으로 재매수한다는 조건으로 OOO 자금을 사용하기로 약정하고, 2013.7.16. OOO 명의로 일단 쟁점신주인수권을 매입하였다.

청구인은 2013.9.30. 약정대로 OOO이 OOO로부터 매입한 가격으로 재매수하였고, OOO이 OOO로부터 매입한 가격 그대로 단기간내에 청구인이 매수한 것으로 실제 매매라면 경제적 합리성이 결여된 거래로 발생할 수 없는 일이다. 이러한 거래의 일련과정을 보면, 실제 매매거래가 아니라 자금을 차입한 거래라는 것을 반증하고 있음을 알 수 있다. 이러한 상황을 종합해서 판단해보면, 청구인이 신주인수권 인수대금을 조달하는 과정에서 OOO의 자금을 차입하여 인수대금으로 지급하고 차입을 담보하기 위해 형식상 OOO의 신주인수권을 OOO 명의로 한 것일 뿐 거래의 실질은 환매조건부 거래이며 실제 매매거래가 아니다.

청구인과 OOO과의 매입거래는 당사자간의 의사, 거래배경, 경제적 합리성 등으로 판단되어야 할 것으로, 이를 고려할 때 거래의 법적 실질은 자금거래를 위해 당사자간 환매조건부 거래인바, 이를 OOO으로부터 신주인수권을 매입한 것으로 본 것은 거래의 실질에 대한 고려없이 형식만을 보고 판단한 것이다. 앞에서 살펴본바와 같이, 청구인이 특수관계자인 OOO으로부터 주식을 매입한 거래의 법적 실질은 신주인수권 인수자금을 차입하여 조달하는 과정에서 발생한 환매조건부 거래이고, 실제는 청구인이 비특수관계자인 OOO로부터 취득한 것이다. 따라서, 청구인이 특수관계자인 OOO으로부터 매입하였다는 전제하에 이루어진 조사청의 과세처분은 위법한 것이므로 취소하여야 한다.

(3) 신주인수권 취득시기는 실제 이사회 승인서류인 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”에 따라 결정되어야 한다.

2015.9.22. OOO의 임시 주주총회에서 액면가액이 변경됨에 따라 2015.12.7. 이사회에서 제7호 의안에 따라 기존 신주인수권증서가 권종이 분할되면서 당초 일련번호가 변경되었다. 청구인의 양도소득세 신고를 대행한 대리인은 양도소득세 신고서를 작성하면서 양도계약서상의 신주인수권 일련번호와 취득계약서상의 신주인수권 일련번호가 상이하자 OOO에 문의하였다. 당시 OOO은 신주인수권의 취득시기와 양도시기 사이에 신주인수권 권종분할 및 일련번호가 변경된 사항으로 “신주인수권 권종변경내역”을 메일 등으로 대리인에게 알려주었고, 대리인은 동 내역을 기준으로 취득할 당시의 일련번호를 개별적으로 파악하여 취득시기를 결정한 후, 양도소득세 신고시 부속서류로 “신주인수권 권종변경내역”을 제출하였다.

OOO은 세무조사 당시에 취득시기가 쟁점이 되자 당초 제출한 서류를 확인하는 과정에서 담당자의 실수로 취득시기가 착오로 기재된 서류가 세무대리인에게 전달되어 양도소득세 신고시 “신주인수권 권종변경 내역”이 제출된 사실을 확인하고, 착오제출 사실을 소명하면서 이사회 승인서류인 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”을 제출하였다. 청구인의 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”은 실제 OOO 신주인수권 권종변경에 따른 이사회회의록 배포서류로 최종적으로 정확하게 기재된 것이므로 실제 이사회 승인서류에 따라 취득시기가 결정되어야 한다.

조사청은 청구인의 소명과 이사회 승인서류인 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”이 제출되자 OOO에 방문하여, OOO의 신주인수권과 관련된 서류일체 및 실무자들에 대한 질문.조사를 실시하는 등의 현지확인 조사를 실시하였고, 조사청은 청구인이 제출한 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역” 원본을 제출받아 OOO에 서류의 작성시기, 위조 등에 대한 문서감정을 의뢰한 결과 그 작성시기가 불분명한 것으로 회신받았으나, 실제 위조여부는 확인하지 않았다. 그러나, 조사청은 다음과 같은 사유로 청구인이 제출한 서류(일련번호별 신주인수권 교체발행내역)를 실제 취득시기로 인정하지 않았다.

첫째, 조사청은 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”이 이사회 승인서류임에도 이사회 회의록과 종이의 질이 다른 것에 대하여 문제를 제기하였다. 그러나, OOO에 A4지를 납품하는 회사는 2개 이상으로 다른 종류의 A4지를 납품하여 사용하는 과정에서 자연스럽게 발생한 일로 신빙성을 의심할만한 명백한 증빙이 될 수 없고, 오히려 청구인이 조사청의 의심대로 사후에 서류를 소급하여 임의로 만들었다면 동일한 A4지를 사용하여 이런 일이 발생하지 않았을 것이다. 둘째, 조사청은 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”은 이사회 승인서류임에도 이사회 회의록상 간인이 날인이 되지 않아 실제 이사회 회의서류로 보기 어렵다는 의견이나, OOO 이사회 승인서류는 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”외에도 다수가 있고, 실무적으로 편의상 이사회 회의록 원본에만 간인을 했을 뿐, 배포서류인 다른 승인서류에는 간인을 하지 않았다. 그럼에도 불구하고 조사청이 이사회의 승인서류에 간인이 되어 있지 않는 것에 대하여 문제를 제기하여 청구인이 제출한 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”을 실제 취득시기에 대한 증빙으로 인정하지 않는 것은 부당하다.

셋째, 조사청은 “신주인수권 권종 변경내역” 서류가 양도소득세 신고서의 부속서류로 제출되어 실제 공문으로서의 효력이 있기 때문에 “신주인수권 권종 변경내역”에 따라 개별법으로 취득시기를 결정해야 한다는 의견이나, 청구인은 일관되게 담당직원의 교체로 착오로 제출된 서류임을 여러차례 소명하면서, “신주인수권 권종변경 내역”은 다음과 같은 이유로 양도소득세 신고과정에서 잘못 제출된 것으로 주장하였다.

첫째, 이사회에서 신주인수권 권종 변경 금액은 OOO원이나 조사청의 취득시기 판단의 근거가 되는 “신주인수권 권종 변경 금액”의 서류상 합계액은 OOO원으로 계산되어 있다. 이는 최종서류가 아닌 중간과정에서 작성된 서류임을 알 수 있고, 이사회 승인서류가 아니라는 것을 반증한다. 둘째, 법인 명판과 날인이 없는 것은 “신주인수권 권종 변경금액”가 실제 이사회 승인서류로 신주인수권 권종을 관리하던 서류라면 서류에 법인의 명판과 날인이 있어야 하나 없다. 오히려 청구인이 주장하는 “일련번호별 신주인수권 증권 교체발행내역”이 명판과 날인이 되어있을 뿐 아니라, 명판의 주소가 OOO의 사업장 이전(14층에서 19층으로)일인 2016.7.12.자 이전으로 되어있는 등 작성시기의 신빙성이 높다. 즉 “일련번호별 신주인수권 증권 교체발행내역” 서류가 최종적으로 작성된 공식문서라는 것을 확인할 수 있다. 이처럼 청구인의 쟁점신주인수권 취득시기 결정의 근거가 되는 서류는 이사회에서 승인되어 최종적으로 작성된 공식문서인 “일련번호별 신주인수권증권 교체발행내역”이다.

따라서, 조사청이 양도세를 신고하는 과정에서 착오로 제출된 서류인 “신주인수권 권종변경 금액”에 따라 취득시기를 결정하여 증여세를 과세하는 것은 받아들이기 어렵다.

(4) “일련번호별 신주인수권 교체 발행내역”을 부인한다면, 신주인수권 취득시기 불분명한 것으로 보아 취득시기를 선입선출법으로 적용하여야 한다. 청구인은 쟁점신주인수권을 양도할 당시에 「소득세법」상 상장주식의 대주주에 해당하므로 쟁점신주인수권의 양도 및 취득에 대해 같은 법 제115조 제1항 및 같은 법 시행령 제178조에 따른 장부기장 의무가 있다. 청구인은 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”이 실제 이사회 승인서류로 취득시기를 확인할 수 있는 증빙이라 주장하나, 조사청이 이를 인정하지 않는다면 대주주인 청구인이 법령에서 정한 방법으로 장부를 기록하지 않았다고 보아야 한다.

따라서, 법령에 정한 방법(거래명세를 장부에 기록.관리할 때에는 종목별로 구분하여 별지에 기장하여야 하며, 거래일자.거래수량.단가.취득가액 또는 양도가액 등의 거래명세를 항목별로 빠짐없이 기장하여야 함)에 따라 장부기장을 하지 않았으므로, 쟁점신주인수권의 양도에 대응하는 취득시기가 불분명한 것으로 보아야 하고, 같은 법 시행령 제162조 제5항에 따라 취득시기를 선입선출법으로 적용해야 한다. 조사청이 청구인이 제출한 “일련번호별 신주인수권 교체발행내역”을 실제 취득 및 양도에 대한 증빙으로 보지 않는다면, 청구인이「소득세법」에서 정한 방법에 따라 장부기장을 하지 않은 것으로 보아야 한다. 그러므로 이러한 경우에는 조사청의 조사결과와 같이 개별법을 적용하여 증여세를 과세한 것은 부당하므로

「소득세법 시행령」 제162조

에 따라 선입선출법을 적용하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점신주인수권의 양도는 「소득세법」상 증여세의 과세대상이 아니고 양도소득세를 부과할 대상이고 상증법상 제1항 제2호 가목에서 주식전환 등은 워런트의 전환, 교환, 인수만 말하고 양도는 포함하지 않는다는 청구주장은 판례(대법원 2012.6.14. 선고 2012두3200)와 같이 증여세와 양도세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각 부과처분을 할 경우에는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 하며, 양도소득세를 납부한 후 증여세를 과세하면서 이중과세를 방지하기 위하여 양도소득세 기납부분은 모두 공제하는바, 청구인에 대하여도 증여재산가액을 산출하면서 전환이익과 양도차익을 비교하여 양도차익을 초과하지 않는 범위 내에서 과세하였고, 양도소득세 및 증권거래세 총 OOO원을 기납부로 하여 공제한 바 청구주장은 타당하지 않다(조심 2017서0972, 2017.5.25 같은 뜻임).

이 건은 주식양도이므로 증여세 대상이 아니라 양도소득세를 과세할 대상이고

상증법 제40조

제1항 제2호 가목을 적용할 수 없다고 하나 이는 법령을 이해함에 있어 발생한 오류이다. 같은 법 제1항 제2호 가목은 전환사채 등을 특수관계인으로부터 취득한 자가 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식가액이 전환가액(행사가액 : 본건 @OOO원), 교환가액 또는 인수가액을 초과함으로써 얻는 이익에 대해 증여의제로 과세한다는 해석이며, 계산방법으로

상증법 시행령 제30조

제1항 제2호에서 계산방법이 규정되어 있다. 다만, 전환사채 등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액 즉 양도차액이 전환이익을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 이 건은 주식양도가 이루어짐으로써 양도한 날 주식전환가액(주식행사가액 @OOO)과 시가를 구하여 상증법 시행령에 의해 증여재산가액을 산정하며 양도시점에는 워런트가 주식전환되지 않아 증여의제금액을 산출하기 위하여 교부받을 주식가액으로 정의하여 이에 대한 계산방법을

상증법 시행령 제30조

제5항 제2호에서 정의하고 있다(조심 2016서1536 ,2016.7.13., 같은 뜻임). 만일 증여세와 소득세의 과세요건을 동시에 충족하는 경우 소득세를 무조건적으로 우선 적용한다면 다시 말해 워런트의 취득시점부터 양도시점까지 양도소득세만 허용된다면 특수관계자로부터 저가로 워런트를 취득하여 양도하는 것에 대하여 증여세 를 부과하고자 하는 규정의 입법취지 및 실효성은 몰락하게 된다.

(2) 청구인은 OOO으로부터의 쟁점신주인수권 취득은 거래의 실질은 금전차입거래에 의한 환매조건부 거래이고, 실제는 비특수관계자인 OOO로부터 취득하였고, 청구인은 신주인수권부사채 발행을 불과 며칠 앞에 일어난 일이라 개인적으로 신주인수권 총 매입자금 OOO원 조달이 어려웠고 이를 해결하기 위하여 청구인의 가족이 운영하고 있는 OOO에 여유자금이 있는 것을 알게 되어 유동성 자금이 확보되면 차입금을 상환하고 신주인수권을 다시 재매수하는 조건으로, OOO의 자금을 사용하기로 약정하고 형식상 OOO 명의로 일단 쟁점신주인수권을 매입한 것이라 주장하였다.

그러한 이러한 내용는 세무조사가 진행될 당시에는 쟁점이 아니었다. 이러한 청구주장은 2013년 결산서상 ‘특수관계자간 거래명세서(갑)’에 청구인이 OOO원을 대부한 명세서가 있는 것으로 보아 자금이 부족하면 OOO으로부터 반환을 받아서 사용하면 되는 것이므로 오히려 워런트를 인수하기 위하여 청구인이 대여한 자금으로 보인다. 2013년 결산서에 OOO원 차입하여 투자자산이 OOO원이 존재하는 것으로 보아 OOO은 투자를 전문적으로 하는 기업(투자전문기업)이 투자한 것이지 환매조건부매매는 사실이 아닌 것이라 판단되고, 설령 사실이라면 조사 당시에 세무대리인을 통하여 매매계약서 등을 제시하였을 것인데 당시 전혀 그런 사실이 없는 것으로 보아 이러한 주장은 허위로 보인다.

(3) 청구인은 쟁점신주인수권의 취득시기는 실제 이사회 승인서류인 ‘일렬번호별 신주인수권 교체발행내역’에 따라 결정되어야 한다고 주장하나, 당초 특수관계법인 OOO에서 매수하여 투자법인 및 타인에게 양도한 것으로 2016.8.31. 및 2016.11.30.에 총 2번에 걸쳐 신고한 양도소득세(2부), 증권거래세(2부), 신고서상 일렬번호별 신주인수권 권종 변경내역서, 신주인수권증권 매매계약서, 증권인수확인증, 금융거래증빙, 무기명 신주인수권증권를 제출하였다.

2015년도 9차 이사회의사록에 권면금액 OOO원 83매(액면분할금액 OOO원 20매 ⇒ OOO원 83매)를 교체하여 발행한다는 의사록을 근거로 작성하였다고 주장하는 일련번호별 신주인수권증권 교체발행 내역을 제시하며 신고한 제출내용을 부인하고 대부분 비특수관계자인 OOO로부터 매입하였다고 주장하였다.

조사청이 신주인수권증권 교체발행내역을 확인하고자 현장출장을 가서 당시 교체발행내역에 대한 컴퓨터상 작성일자와 파일 등의 존재여부에 대하여 문의하였는바, 변경내역서 작성자는 OOO(이미 퇴직함)이고 기작성된 자료에 쟁점신주인수권 행사내역을 정리하여 파일로 세무대리인과 직속상관인 OOO에게 보고된 것으로 3분기 신주인수권 행사 권종 정리내역이 이메일에 나타난다. 당시 주주의사록과 교체발행내역 보관 상태는 분리되어 보관하고 있었고, 당시 퇴직자가 작성한 컴퓨터 원본 및 복사 파일도 없었으며, 작성일자도 없는 것으로 진술하였다. 상장법인의 경우 통상 담당직원이 변동될 경우에는 인수인계서에 기재하고 컴퓨터 파일 등도 인수인계를 하는 것인바, 이처럼 중요한 사건에 대해 당시 정황증거도 제시하지 못하였는바, 제출한 이사회 회의록의 진정성을 인정할 수 없고 이는 사후 작성된 것으로 판단된다. 사후에 제출한 일련번호별 신주인수증권 교체발행 내역(2015.12.7) 1매, 2015년도 제9차 이사회 의사록(2015.12.7) 5매 원본에 대하여 그 작성시기를 감정하고 회신받은 결과에 따르면 작성시기의 감정은 불가능하고 일련번호별 신주인수증권 교체발행내역의 용지가 의사록과 서로 상이한 것으로 되어 있다.

의사록 내용을 살펴보면 변경증권번호 신주인수권 교체발행내역서를 ‘붙임’으로 한다는 어떠한 내용도 없고 다만 변경한다는 개괄적인 내용 이외는 변경증권번호 내역에 관한 어떠한 내용이 없어 공식문서가 될 수 없고 의사록 전체가 간인되어 있으나 내역서는 간인도 없어 객관적이 공식문서가 될 수 없다. 청구인이 양도소득세를 신고할 당시 제출한 변경된 증권 일렬번호에는 당초 발행번호와 매칭되는 구체적인 내용이 있고 그에 따른 증권매매계약서와 변경된 실물 증권이 모두 세무서 신고시에 제출되어 있으므로 유일한 객관적인 증빙이다.

무기명증권이라 당초 발행번호와 변경된 무기명증권 실물에 매칭되는 번호가 있으면 실물로서 파악이 가능하나 실물증권에 표기가 없어 신고시 제출된 자료로만 검증하여야 한다. 일련번호 변경 건에 대한 납세자의 의견에서 증권권면액 합계액이 OOO으로 신고시 제출된 권면합계액은 OOO이라고 주장하나, 비고란에 OOO은 교체전 전환한 것으로 적시되어 있고, 문서감정에서 작성시기는 측정불가로 나타나고 있는바, 청구인이 증빙으로 주장하는 명판은 공식적으로 검증된 것도 아니고 언제든 필요에 따라 만들 수 있어 객관적인 증빙으로 인정하기는 어렵다.

(4) 청구인은 ‘일련번호별 신주인수권 교체 발행내역’을 부인한다면, 신주인수권 취득시기 불분명한 것으로 보아 취득시기를 선입선출법으로 적용해야 한다는 주장하나, 신주인수증매매계약서에 OOO으로부터 매수한 취득시기가 정확히 기재되어 있고 양도소득세 신고시 제출한 ‘일련번호별 신주인수권 교체 발행내역’에 자세히 차례대로 취득순서가 나열되어 있다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① (주위적 청구) 쟁점신주인수권의 양도는 「소득세법」상 양도소득세 과세대상이므로 증여세를 과세한 이 건 처분은 부당하다는 청구주장의 당부

② (예비적 청구①) OOO으로부터의 쟁점신주인수권을 취득한 것은 금전차입에 따른 환매조건부 거래이고 실제는 비특수관계자 OOO로부터 취득하였는지 여부

③ (예비적 청구②) 쟁점신주인수권의 취득시기는 실제 이사회 승인서류인 ‘일렬번호별 신주인수권 교체발행내역’에 따라 결정하여야 한다는 청구주장의 당부

④ (예비적 청구③) 처분청이 이사회 승인서류인 ‘일련번호별 신주인수권 교체발행내역’을 부인한다면 쟁점신주인수권 취득시기는 불분명하게 되므로 선입선출법을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 등

(1) 소득세법

제88조[정의] 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “양도”란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상(有償)으로 사실상 이전하는 것을 말한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 부담부증여(負擔附贈與)의 채무액에 해당하는 부분은 양도로 보며, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 양도로 보지 아니한다.

가. 「도시개발법」이나 그 밖의 법률에 따른 환지처분으로 지목 또는 지번이 변경되거나 보류지(保留地)로 충당되는 경우

나. 토지의 경계를 변경하기 위하여 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제79조에 따른 토지의 분할 등 대통령령으로 정하는 방법과 절차로 하는 토지 교환의 경우

2. “주식 등”이란 주식 또는 출자지분을 말하며, 신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다.

(중략)

제94조[양도소득의 범위] ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. (중략)

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식등의 양도로 발생하는 소득

가. 주권상장법인의 주식 등으로서 다음의 어느 하나에 해당하는 주식 등

1) 소유주식의 비율ㆍ시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 주권상장법인의 대주주가 양도하는 주식 등

2) 1)에 따른 대주주에 해당하지 아니하는 자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장(이하 “증권시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 주식 등

나. 주권비상장법인의 주식 등

(2) 상속세 및 증여세법

제4조의2[증여세 납세의무] ② 제1항의 증여재산에 대하여 수증자에게 「소득세법」에 따른 소득세 또는 「법인세법」에 따른 법인세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과하지 아니한다. 소득세 또는 법인세가 「소득세법」, 「법인세법」 또는 다른 법률에 따라 비과세되거나 감면되는 경우에도 또한 같다. (중략)

제40조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ①전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조 및 제41조 의3에서 “전환사채 등”이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수(이하 이 조에서 “주식전환 등”이라 한다)를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준금액 미만인 경우는 제외한다.

(중략)

2. 전환사채 등에 의하여 주식전환 등을 함으로써 주식전환 등을 한 날에 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 전환사채 등을 특수관계인으로부터 취득한 자가 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환ㆍ교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 “전환가액 등”이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익

나. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인인 주주가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

다. 전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주의 특수관계인(그 법인의 주주는 제외한다)이 그 법인으로부터 전환사채 등의 인수 등을 한 경우로서 전환사채 등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익

라. 전환사채 등에 의하여 교부받은 주식의 가액이 전환가액 등보다 낮게 됨으로써 그 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 얻은 이익

3. 전환사채 등을 특수관계인에게 양도한 경우로서 전환사채 등의 양도일에 양도가액이 시가를 초과함으로써 양도인이 얻은 이익

② 제1항에 따른 최대주주, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 증여일의 판단 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(3) 상속세 및 증여세법 시행령

제30조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 계산방법 등] ① 법 제40조 제1항에 따른 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각 목에 따른 이익 : 법 제40조 제1항에 따른 전환사채 등(이하 이 조에서 “전환사채 등”이라 한다)의 시가에서 전환사채 등의 인수·취득가액을 차감한 가액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목부터 다목까지의 규정에 따른 이익 : 가목의 가액에서 나목의 가액을 차감한 가액에 다목의 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호에 따른 이익을 차감하여 계산한 금액. 다만, 전환사채 등을 양도한 경우에는 전환사채 등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제5항 제1호에 따른 교부받은 주식가액(전환사채 등을 양도한 경우에는 제5항 제2호에 따른 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환·교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 “전환가액 등”이라 한다)

다. 교부받은 주식수(전환사채 등을 양도한 경우에는 교부받을 주식수를 말한다)

3. 법 제40조 제1항 제2호 라목에 따른 이익 : 가목의 가액에서 나목의 가액을 차감한 가액에 다목의 주식수를 곱하여 계산한 금액

가. 주식 1주당 전환가액 등

나. 제5항 제1호에 따른 교부받은 주식가액

다. 전환 등에 의하여 증가한 주식수×당해 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 전환 등을 하기 전에 보유한 지분비율

4. 법 제40조 제1항 제3호에 따른 이익 : 전환사채 등의 양도가액에서 전환사채 등의 시가를 차감한 가액

② 법 제40조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 기준금액”이란 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 말한다.

1. 제1항 제1호 및 제4호에 해당하는 경우 : 다음 각 목의 금액 중 적은 금액

가. 전환사채 등의 시가의 100분의 30에 상당하는 가액

나. 1억원

2. 제1항 제2호에 해당하는 경우 : 1억원

3. 제1항 제3호에 해당하는 경우 : 0원

③ 법 제40조 제1항 제1호 나목·다목 및 같은 항 제2호 나목·다목에서 “최대주주”란 각각 최대주주 등 중 보유주식 등의 수가 가장 많은 1인을 말한다.

④ 법 제40조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제11조 제3항에 따라 모집하는 경우를 말한다.

⑤ 법 제40조 제1항 제2호에서 “교부받았거나 교부받을 주식의 가액”이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액 : 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 “전환 등”이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 주식으로 전환 등을 한 경우로서 전환 등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조제1항 제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액

2. 교부받을 주식가액 : 양도일 현재 주식으로의 전환 등이 가능한 전환사채 등을 양도한 경우로서 당해 전환사채 등의 양도일 현재 주식으로 전환 등을 할 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인 등의 경우로서 양도일을 기준으로 한 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 심리자료에 의하면 다음의 사실이 나타난다.

(가) 쟁점신주인수권의 양도에 따른 증여재산가액 산정내역은 다음의 ＜표3＞과 같다.

OOO(나) 신주인수권증권 매매계약서(2016.6.29.)에 따르면 청구인은 2016.6.29. OOO에게 OOO이 발행한 제1회 무기명식 담보부 사모분리형 신주인수권부사채와 관련한 분리형 신주인수권증권(권종 OOO원 4매, 액면총액 OOO원, 일련번호 제1회 마 제4호～제7호)을 OOO원에 매매하기로 하는 계약을 체결한 것으로 되어 있다.

(다) 신주인수권증권 매매계약서(2013.9.30.)에 의하면 OOO은 2013.9.30. 청구인에게 OOO의 제1회 담보부 사모분리형 신주인수권증권(권면총액 OOO원, OOO원×5매)을 OOO원에 양도하였고, 증권인수확인증(2013.9.30.)을 보면 청구인은 2013.9.30. 동 신주인수권증권(제1회 가 제004호～제008호)을 인수한 것으로 나타난다.

(라) 신주인수권증권 매매계약서(2013.7.16.)에 따르면 OOO은 2013.7.16. 청구인에게 OOO의 제1회 담보부 사모분리형 신주인수권증권(권면총액 OOO원, OOO원×3매, OOO원×1매, OOO원×5매)을 OOO원에 양도하였고, 증권인수확인증(2013.7.16.)에 청구인은 2013.7.16. 동 신주인수권을 양수한 것으로 되어 있다.

(마) 2013년의 ‘특수관계자간 거래명세서(갑)’을 보면 청구인이 OOO에 대부한 자금(OOO원)이 있는 것으로 나타난다.

(바) 이사회의사록에 첨부된 일련번호별 신주인수권증권 교체발행내역에 따르면 교체전·후의 쟁점신주인수권 권면액은 모두 OOO이고 교체전 신주인수권 가 제4호(권면액 OOO원)는 마5호 및 마6호(권면액 OOO원)로, 교체전 신주인수권 다10호(권면액 OOO원)는 사19호 및 사20호(각 OOO원)으로 각각 차례대로 변경된 것으로 나타난다.

(2) 청구인이 제출한 청구이유서 및 증빙 등의 주요 내용은 다음과 같다.

(가) 1·2차 양도소득세 신고내역에 의하면 청구인은 2016년에 OOO이 발행한 신주인수권증권 5,750,000주를 OOO원에 양도하면서 양도소득세 OOO원을 신고한 것으로 되어 있다.

(나) 청구인이 쟁점신주인수권의 양도에 따라 양도소득세를 신고하면서 제출한 일련번호별 신주인수권증권 교체발행내역을 보면 교체 전 쟁점신주인수권 권면액은 OOO이고, 교체 후 권면액은 OOO이며, 차액 OOO원은 교체전 신주인수권이 행사된 것이고, 교체전 신주인수권 가 제004호(권면액 OOO원)는 마 제003호 및 제004호(권면액 각 OOO원)로, 교체전 신주인수권 다10호(권면액 OOO원)는 사19호 및 사20호(각 OOO원)으로 각각 변경된 것으로 나타난다.

(다) OOO의 이사회의사록(2015.12.7.) 등에 따르면 동 법인은 2015.12.7. 제9차 이사회를 열어 제7호 의안으로 ‘쟁점신주인수권 교체발행의 건’을 논의하여 2015.9.22. 실시한 액면분할에 따라 2013.7.16. 발행한 쟁점신주인수권을 권종분할(교체전 발행주식총수 2,200,000주, 행사가격 OOO원 ⇒ 교체후 발행주식총수 11,000,000주, 행사가격 OOO원, 액면분할)의 방식으로 교체발행하였고, 그 첨부목록으로는 상기 (나)의 ‘일련번호별 신주인수권증권 교체발행내역’이 첨부된 것으로 되어 있다.

(3) 청구인과 처분청이 쟁점신주인수권의 권면액분할내역이라 각각 주장하는 일련번호별 신주인수권증권 교체발행내역을 보면 교체전 신주인수권증권의 내역은 대부분 동일한 것으로 나타난다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여,

(가) 먼저 주위적 청구에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점신주인수권의 양도는 「소득세법」상 양도소득세 과세대상이므로 증여세를 과세한 이 건 처분은 부당하다고 주장하나,

상증법 제40조

제1항에 따르면 전환사채 등(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다)을 인수·취득·양도하거나 전환사채 등에 의하여 주식으로 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 이익을 얻는 경우 그 이익상당액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는바, 청구인은 쟁점신주인수권을 제3자에게 양도함으로써 동 신주인수권을 행사하기 전에 사실상 증여이익이 발생하여 청구인에게 귀속된 것으로 보이는 점,

상증법 시행령 제30조

제1항 제2호 단서규정을 보면 전환사채 등을 양도한 경우 증여이익을 산정함에 있어 동 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못하도록 하고 있고, 청구인과 같이 양도소득으로 보아 양도소득세를 납부한 경우에는 증여세를 계산하면서 기납부세액으로 하여 공제받을 수 있는 점, 판결(대법원 2012.6.14. 선고 2012두3200)에 따르면

상증법 제2조

제2항이 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 수증자에게 「소득세법」에 따른 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있다 하더라도, 이는 그 문언내용이나 증여세가 소득세의 보완세로서의 성격도 가지는 점에 비추어 보면, 수증자에 대하여 증여세를 부과하는 경우 그에 대하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다는 뜻으로서 양도소득세 규정과 증여세 규정의 중복적용을 배제하는 특별한 규정에 해당하지 않는 것으로 판시하고 있는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점신주인수권의 양도에 대하여

상증법 제40조

제1항을 적용하여 증여이익을 산정하고 청구인에게 증여세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 예비적 청구①에 대하여 살피건대, 청구인은 OOO으로부터의 쟁점신주인수권을 취득한 것은 금전차입에 따른 환매조건부 거래이고 실제는 비특수관계자 OOO로부터 취득하였다고 주장하나, 2013년 ‘특수관계자간 거래명세서(갑)’상 청구인이 OOO에게 OOO원을 대여한 것으로 되어 있는바, 청구인이 자금이 부족하면 OOO으로부터 이를 반환을 받아서 사용하면 되는 것이고 당시에는 OOO이 쟁점신주인수권을 인수하는 과정에서 청구인이 오히려 자금을 대여하였을 가능성도 존재하는 점, 처분청에 따르면 2013년 OOO 결산서에 OOO원을 차입하여 투자자산 OOO원이 있는 등 투자전문법인이므로 환매조건부매매로 쟁점신주인수권을 인수한 것이 아니라 투자목적이었다는 처분청 의견이 납득이 가능한 점 등에 비추어 청구인이 OOO으로부터의 쟁점신주인수권을 취득한 것은 금전차입에 따른 환매조건부 거래이고 사실상 청구인이 비특수관계자인 OOO로부터 동 신주인수권을 취득하였다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(다) 마지막으로 예비적 청구②.③에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점신주인수권 취득시기가 실제 이사회 승인서류인 ‘일련번호별 신주인수권 교체발행내역’에 따라 결정하여야 한다고 주장하나 청구인과 처분청이 각각 주장하는 일련번호별 신주인수권 교체발행내역을 비교하여 보면 교체전 일련번호 등 신주인수권 내역이 거의 동일한 것을 고려한다면, 같은 회사에서 교체전(권종분할전) 신주인수권증권에 대하여 교체후 신주인수권증권 내역이 2가지 존재하는 것은 납득하기 어려운 점, 조사청이 OOO에 이사회의사록 등에 대하여 문서감정을 의뢰한 결과, 이사회 의사록에 첨부된 일련번호별 신주인수권 교체발행내역이 이사회 의사록과 종이의 질이 다르고, 간인이 이루어지지 않아 처분청이 동 서류의 사후작성 가능성을 제기한 것은 수긍이 가는 점,

청구인은 처분청이 ‘일련번호별 신주인수권 교체발행내역’을 부인한다면 쟁점신주인수권 취득시기는 불분명하므로 선입선출법을 적용하여야 한다는 주장하나, 신주인수권매매계약서를 보면 OOO으로부터의 취득시기가 기재되어 있고 양도소득세 신고시 제출한 ‘일련번호별 신주인수권 교체발행내역’에 따르면 차례대로 권종분할내역(교체발행내역)이 나열되어 있는 점 등에 비추어 처분청이 청구인이 쟁점신주인수권의 양도에 대하여 양도소득세를 신고할 당시 기제출한 ‘일련번호별 신주인수권 교체발행내역’을 근거로 청구인이 OOO으로부터 동 신주인수권증권을 취득하여 양도한 것으로 보아 증여이익을 산정하고 청구인에게 증여세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 같은 법 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.