조심 2011서3252 (2013.02.27)

OOO세무서장이 2011.7.1. 청구인에게 한 2002.3.25. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요 가. 청구인과 OOO주식회사(대표이사는 윤OOO으로 이하 “OOO(주)”라 한다)는 2002.3.25. 청구인 소유의 OOO주식회사 발행 비상장주식 3,256,298주(이하 “쟁점외주식”이라 한다)를 1주당 OOO원으로 평가하여 OOO(주)에게 양도하고, OOO(주)가 소유하던 OOO주식회사(이하 “OOO(주)”라 한다) 발행의 상장주식 6,463,911주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO원으로 평가하여 청구인에게 양도하기로 하는 내용의 주식교환계약(이하 “쟁점교환계약”이라 한다)을 체결하고, 2002.3.26. 쟁점교환계약의 내용에 따라 주권을 상호 인수도한 다음, 2002.5.31. 양도소득세 OOO원을 신고납부하였다가, 쟁점교환계약에 대하여 시민단체가 이의를 제기하는 등 사회적인 문제가 제기되자, 2003.3.11.～2003.3.17. 기간 중 교환했던 주식을 상호 반환한 다음, 처분청에 ‘쟁점교환계약이 OOO(주) 이사회의 결의부존재로 인하여 무효로 되었으므로 「국세기본법 시행령」 제25조의2 의 규정에 의하여 기 납부한 양도소득세를 환급하여야 한다’는 취지로 ‘예정신고에 대한 정정요청’을 하였다. 나. 처분청은 쟁점교환계약의 무효여부가 불분명한데다가 매매계약이 합의해제된 경우라 할지라도 납세의무가 이미 성립된 조세채권에 영향을 줄 수는 없다 하여 위 양도소득세의 환급을 거부하였으나, 청구인은 조세심판청구를 제기하여 ‘쟁점교환계약은 거래당사자 및 거래정황으로 보아 당연무효로 되었다고 보기는 어려우나, 계약체결후 발생한 불가피한 사유에 의하여 당사자간 합의로 해제되었고, 조세법 관계에서 당사자간의 합의해제를 무한정으로 인정하여 당사자가 이미 신고납부한 양도소득세 등을 반드시 환급하여야 하는 것은 아니지만, 이 건과 같이 양도소득세의 확정신고기한 전에 상호 주식반환이 실행되었고, 「국세기본법」이 정하는 후발적 사유에 의한 경정청구의 요건을 갖추어 예정신고에 대한 정정요청을 한 경우에는 당사자간 합의해제로 그 효력이 계약당시로 소급하여 소멸된 쟁점교환계약과 관련하여 계약당사자가 이미 납부한 양도소득세도 환급하는 것이 타당하다’는 조세심판결정(국심 2003서2750, 2004.11.15.)에 따라 위 양도소득세를 환급받았다. 다. 이후, 처분청은 OOO지방국세청장(이하 “조사관서”라 한다)이 2011.11.16.부터 2011.3.31.까지 청구인에 대하여 세무조사를 실시하고, 통보한 과세자료에 근거하여, 쟁점교환계약과 관련하여 청구인이 특수관계자인 OOO(주)로부터 쟁점주식을 시가〔「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제63조에 따른 평가액(1주당 OOO원)〕보다 저가(1주당 OOO원)로 양수하여 OOO(주)로부터 이익을 분여받았고, 쟁점주식이 쟁점교환계약 체결일로부터 3개월 이내에 반환되지 아니하여 이미 납세의무가 성립된 증여세 조세채권에는 영향을 줄수 없다 하여 「상증법」 제35조 의 규정을 적용하여 2011.7.1. 청구인에게 2002.3.25. 증여분 증여세 OOO원을 결정.고지하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 2011.8.26. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 아래와 같은 이유로 쟁점교환계약은 계약당시로 소급하여 그 효력이 상실되었으므로 쟁점교환계약에 대하여는 「상증법」제35조 의 고가.저가 양수도시의 증여의제 규정을 적용할 수 없다. (가) 쟁점교환계약은 회사와 회사의 이사와의 자기거래로서 이사회의 승인을 받아야 하나, OOO(주)가 2003.3.10.자 이사회에서 ‘쟁점교환계약의 승인을 의결한 2002.3.25.자 이사회 결의가 부존재로 무효’임을 확인하고, 이를 근거로 행하여진 쟁점교환계약의 해제를 통보해 옴에 따라 청구인과 OOO(주)는 양 당사자 사이에 교환한 주식을 서로 반환하였는 바, 쟁점교환계약은 원인무효화되어 그 효력이 당초 계약당시로 소급하여 소멸되었다. (나) 설사, 쟁점교환계약이 당연무효가 아니라 당사자간이 합의에 의하여 해제된 것으로 본다 하더라도, 합의해제의 효과로 쟁점교환계약이 당초 계약당시로 소급하여 그 효력을 상실하였으므로, 쟁점주식의 양도계약이 유효임을 전제로 적용할 수 있는 「상증법」 제35조 의 고가.저가 양수도시의 증여의제 규정은 이 건에 적용할 수 없다. (2) 「상증법 시행령」 제26조 제9항에서 개인과 법인간의 거래가 「법인세법」상 부당행위계산 부인대상에 해당되지 아니하면 「상증법」 제35조 를 적용하지 아니하도록 하고 있는데, 청구인은 쟁점주식을 「법인세법」상 시가인 1주당 OOO원보다 높은 가격인 1주당 OOO원으로 양수하여 청구인이 쟁점교환거래로 인하여 분여받은 이익이 없을 뿐만 아니라, 쟁점교환계약이 「법인세법」상 부당행위계산 부인대상에 해당하지 아니하므로 「상증법」 제35조 의 고가.저가 양수도시의 증여의제 규정은 이 건에 적용할 수 없다. 나. 처분청 의견 (1) 아래와 같은 이유로 쟁점교환계약은 당연무료로 된 것이 아니라, 당사자간의 합의로 해제된 것이므로 쟁점교환계약에 대하여는 「상증법」제35조 의 고가.저가 양수도시의 증여의제 규정을 적용할 수 있다. (가) 이사회 결의의 하자는 대세적 효력이 없는 것으로 OOO(주)가 쟁점교환계약에 대하여 이사회의 승인을 얻지 못하였다 하더라도 쟁점교환계약을 당연무효라고 볼 수 없으며, 청구인과 OOO(주)간의 교환된 쟁점주식 등의 반환은 당초계약의 무효 또는 해제권의 행사에 의한 원상회복이 아니라, 계약자체는 유효하게 성립되었으나, 적정거래가격 평가과정의 문제점과 기업의 사회적 책임등 계약체결 후에 발생한 사회적 비난과 청구인의 구속 등 복잡하게 얽힌 분쟁을 근원적으로 해결하기 위하여 당사자간에 합의해제한 것이다(국심 2003서2750, 2004.11.15. 참조). (나) 이와 같이, 쟁점교환계약은 당사자간의 합의해제로 인하여 그 효력이 소멸된 것으로 볼 수 있고, 합의해제는 당초 계약의 효과를 소급하여 소멸시키기 위한 새로운 계약에 불과하므로, 기왕에 납세의무가 성립된 증여세의 납부의무는 당사자간의 합의해제로 인하여 당연히 소멸되는 것이 아니라, 「상증법」 제31조 제4항에서 정하는 요건을 충족하는 경우(증여재산을 증여세 신고기한내에 반환하는 경우)에 한하여 납부의무가 소멸되는 것이므로, 증여의 목적이 되는 쟁점주식이 증여세 신고기한내에 반환되지 아니한 이 건의 경우에는 쟁점교환계약이 합의해제되었다 하여 쟁점교환계약 체결당시 이미 납세의무가 성립된 증여세 납부의무가 당연히 소멸된다고 보기 어렵다. (2) 이 건 증여세의 납세의무 성립일(2002.3.25.) 이후인 2002.12.30.에 개정된 「상증법 시행령」 제26조 제9항에서 ‘개인과 법인간에 재산을 양수.양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」 제89조 의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」 제52조 의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 「상증법」 제35조 의 규정을 적용하지 아니한다고’ 규정하였고, 2007.2.28. 개정된 「법인세법 시행령」 제89조 제1항에서 ‘주권상장법인 및 코스닥상장법인이 발행한 주식을 「한국증권선물거래소법」에 따른 한국증권선물거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국증권선물거래소 최종시세가액에 의한다’는 취지의 규정을 두었으나, 위 규정들은 이 건 증여세의 납세의무 성립일 이후에 신설된 규정으로 이 건에 직접 적용하기 어려울 뿐만 아니라, 쟁점주식은 증권거래소에서 거래된 것이 아니라, 장외에서 거래되어 「법인세법」상 시가와 「상증법」상 시가가 동일하므로 쟁점교환계약이 「법인세법」상 부당행위계산 부인대상에 해당하지 아니하므로 「상증법」 제35조 의 고가.저가 양수도시의 증여의제 규정을 이 건에 적용할 수 없다는 청구주장은 이유가 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 쟁점교환계약이 OOO(주) 이사회의 결의부존재로 무효화되었거나, 계약 성립후 발생한 부득이한 사유로 합의해제되어 그 효력이 계약당시로 소급하여 소멸하였으므로 「상증법」 제35조 의 적용대상이 아니라는 청구주장의 당부 ② 청구인이 쟁점주식을 법인세법상 시가보다 낮은 가액으로 매입한 사실이 없어 「법인세법」상 부당행위계산 부인대상이 아니므로 「상증법」 제35조 의 적용대상이 아니라는 청구주장의 당부 나. 관련법령 (1) 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제31조 [증여재산의 범위] ④ 증여를 받은 후 그 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 당사자사이의 합의에 따라 제68조의 규정에 의한 신고기한이내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다. 다만, 반환하기 전에 제76조의 규정에 의하여 과세표준과 세액의 결정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 제35조 [저가·고가양도시의 증여의제] ① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다. 1. 특수관계에 있는 자로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자 제63조 [유가증권등의 평가] ① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다. 1. 주식 및 출자지분의 평가 가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. (단서 생략) ③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 "최대주주등"이라 한다)의 주식등(평가기준일이 속하는 사업연도전 3년이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식등 대통령령이 정하는 주식등을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되, 최대주주등이 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다. 이 경우 최대주주등이 보유하는 주식등의 계산은 대통령령으로 정한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2002.12.30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제26조 [저가·고가양도 및 특수관계자의 범위] ① 법 제35조 제1항 제1호에서 "낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(다음 각호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 1억원이상인 경우의 그 대가를 말한다. (3) 법인세법 시행령(2002.12.30. 대통령령 제17826호로 개정되기 전의 것) 제89조 [시가의 범위 등] ① 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한다. ② 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차로 적용하여 계산한 금액에 의한다. 1. 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액. 다만, 증권거래소에 상장되지 아니한 주식등을 제외한다. 2. 상속세및증여세법 제38조 · 동법 제39조 및 동법 제61조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액 (4) 상법(2001.12.29 법률 제6545호로 일부개정된 것) 제398조 【이사와 회사간의 거래】 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조 의 규정을 적용하지 아니한다. 제391조 【이사회의 결의방법】 ① 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. 그러나 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다. 제393조 【이사회의 권한】 ① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다. (5) 상속세 및 증여세법 시행령(2003.12.30. 대통령령 제18177호로 개정된 것) 제26조 [저가·고가양도 및 특수관계자의 범위] ⑨ 법 제35조의 규정을 적용함에 있어서 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 법인세법시행령 제89조 의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조 의 규정이 적용되지 아니하는 경우(제1항 제2호의 규정에 의한 시간외시장에서 매매된 경우를 포함한다)에는 제1항 내지 제8항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 상속세 또는 증여세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. (6) 법인세법 시행령(2007.2.28. 대통령령 제19891호로 개정된 것) 제89조 [시가의 범위 등] ① 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인 및 코스닥상장법인이 발행한 주식을 「한국증권선물거래소법」에 따른 한국증권선물거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국증권선물거래소 최종시세가액)에 의한다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인은 OOO그룹의 총수로서, 1999년 3월부터 2000년 3월경까지 OOO(주)의 이사로 재직하였고, 1997.12.15부터 OOO(주)의 대표이사로, 1995.12.30부터 OOO(주)의 이사로 각각 재직하면서, 자신이 대주주로 있는 OOO(주) 및 OOO(주) 등을 통하여 OOO그룹 산하 60여개 회사들의 경영 전반을 총괄하고 있었는 바, 2002.1.26 법률 제6651호로 개정된 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제10조의 규정에 의하여 2002.4.1.부터 출자총액제한제도가 시행되면, 청구인이 대주주로 있는 OOO(주)가 자기 순자산의 25%를 초과하여 가지고 있는 OOO주식에 대하여 의결권을 행사하지 못하게 되어, OOO(주)가 OOO(주)를 지배하고, 다시 OOO(주)가 계열사를 지배하던 종전의 OOO그룹의 지배구조가 무너질 것이 예견되는 상황이 발생하였는데, 이러한 상황에서 청구인과 OOO(주)는 청구인의 OOO그룹 계열사에 대한 경영지배권을 유지하기 위하여 2002.3.25. 청구인 소유의 OOO주식과 OOO(주) 소유의 OOO주식을 맞교환하기로 하는 내용의 쟁점교환계약을 체결하였다. (2) 청구인과 OOO(주)가 쟁점교환계약과 관련하여 처분청에 제출한 양도소득세 신고서와 2002.3.25. 체결한 주식양수도계약서에 의하면, OOO(주)는 자신이 보유하고 있는 OOO(주) 발행의 상장 보통주식 6,463,911주를 청구인에게 매도하되, 계약체결일전 최종거래일(2002.3.22.)의 시장종가에서 20% 할증한 가격OOO을 1주당 매매가격으로 하여 총 매매대금을 OOO원으로 하기로 하고, 청구인은 자신이 소유하고 있는 OOO(주) 발행의 비상장주식 3,256,298주를 OOO(주)에게 양도하여 위 OOO주식 매매대금에 갈음하기로 하되, 위 OOO주식의 가격은 계약체결일 전월말(2002.2.28.)을 기준으로 「상속세 및 증여세법」 관련 규정에 따라 1주당 OOO원으로 평가하였으며, 주식의 명의개서를 함과 동시에 동 계약서 제3조에 규정되어 있는 선행조건의 이행을 전제로 본 계약의 매매가 완료한다고 규정하였는 바, 동 계약서 제3조의 매매완료 선행조건에 의하면, 청구인은 매매완료 이전에 이행하여야 할 제반약정과 협약사항을 이행하고 준수하여야 하고, OOO(주)는 주식매매와 관련하여 이사회 결의등 관련조치를 다함으로써 관련법규와 정관 등에 위배되지 않아야 하며, 청구인이나 OOO(주)는 자신들을 상대로 본 계약의 이행을 제한하거나 또는 본 계약에 요구되는 인허가 등의 철회나 정지를 구하는 어떠한 분쟁도 법원 등에 제기되거나 정부기관에 의하여 제기되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하였음을 알 수 있다. (3) 쟁점교환계약의 승인여부를 심의한 2002.3.25.자 OOO(주)의 이사회 의사록에 의하면, 이사 5명 중 자기거래로 의결권이 제한된 청구인과 청구외 최OOO을 제외한 나머지 이사 3명(윤OOO, 김OOO, 이OOO)과 감사 조OOO이 출석한 것으로 기재되어 있고, 대표이사 윤OOO은 의장석에 등단하여 정관 및 상법의 규정에 의하여 회의가 적법하게 성립하였음을 고하고 개회를 선언한 후 「투자주식 매매의 건」을 부의하고 심의를 구하였으며, 동 안건은 신중한 토의 끝에 승인 가결되었다고 기재되어 있고, 이사 3인과 감사의 인장이 날인되어 있으나, 동 이사회 의사록의 공증여부는 확인되지 아니하고 있다. (4) 2002.3.26 OOO(주) 소유의 OOO주식이 청구인의 OOO증권 영업부 계좌로 입고되어 청구인의 명의로 명의개서되었고, 2002.3.29. 청구인 소유의 OOO주식이 OOO(주)의 명의로 명의개서 되었으며, 청구인과 OOO(주)는 2002.4.10. 증권거래세와 2002.5.31. 양도소득세를 각각 신고납부하였다. (5) 한편, OOO지방검찰청은 OOO과 OOO법인 OOO과의 옵션거래사건, 쟁점교환계약사건, OOO(주)의 분식회계사건 등과 관련하여, OOO등 시민단체가 청구인등 OOO그룹의 경영진을 업무상 배임 등의 혐의로 고발해 옴에 따라, 2003.2.22. 청구인과 OOO그룹 OOO본부장 김OOO을 업무상 배임등의 혐의로 구속하고, 2003.3.11. 청구인과 OOO(주)의 대표이사 윤OOO, OOO(주)의 대표이사 손OOO 등 10인을 업무상 배임 등의 혐의로 기소하기에 이르렀는데, OOO지방검찰청의 공소장 등에 의하여 쟁점교환계약을 승인한 2002.3.25.자 OOO(주)의 이사회 결의가 부존재 내지는 흠결이 있었던 사실이 밝혀지자, OOO(주)는 2003.3.10. 이사회를 개최하여 “위 2002.3.25.자 이사회 결의를 추인하지 아니하고 무효화”하기로 결의하고, 이를 청구인에게 통지한 후, 2003.3.11～2003.3.17 기간 중 상호 교환하였던 주식의 반환을 실행하였는 바, 그 과정은 다음과 같다. (가) 2003.3.10.자 OOO(주)의 이사회 의사록에 의하면, “의장인 OOO(주)의 대표이사 윤OOO은 2002.3.25. OOO(주)와 이사간 주식교환거래를 승인한 이사회 결의가 서면결의되어 무효이므로 회사의 주식교환거래 효력유무가 문제되고 있음을 설명하고, 본 이사회에서 해당 거래를 추인할 것인지, 무효확인을 할 것인지 여부를 결정할 것을 제안설명하고 그 의결을 구한 즉, 이에 출석한 이사들은 심사숙고 후 해당 주식거래의 건을 추인하지 않고 무효임을 확인하고 원상복구 하는 것으로 만장일치 의결하다”라고 기재되어 있으나, 동 이사회 의사록의 공증여부는 확인되지 아니하고 있다. (나) 청구인이 2003.3.10. OOO(주)로부터 수령한 「주식매매계약 원인무효화 통보서」에 의하면, 쟁점주식 교환과 관련하여 “거래대상 주식의 상호매매에 대한 OOO(주)의 이사회 결의가 부존재하여 OOO(주)의 이사회를 통해 원인무효화를 확인하였으므로, 본 통보서상 원인무효화에 대한 동의여부를 확인해 주기 바라며, 청구인이 소유하고 있는 OOO주식 중 국세청에 담보로 제공되어 있는 780,000주의 담보권을 해제하여 OOO(주)에 인도하는 대로 OOO(주)가 소유하고 있는 OOO주식 392,937주를 청구인에게 인도하겠다”고 기재되어 있고, 청구인은 2003.3.10. “동 통보서의 요청대로 주식매매를 원인무효화함을 확인한다”는 내용의 확인서를 OOO(주)에게 제출하였다. (다) OOO(주)는 2003.3.11.～2003.3.17. 사이에 3차에 걸쳐 당초 교환하였던 OOO주식 3,256,298주를 청구인 명의로 명의개서하였으며, 청구인 또한 당초 교환하였던 OOO주식 6,463,911주(2002년 8월경 제3자에게 매각하여 현물반환이 불가한 700주는 1주당 OOO원의 현금으로 반환)를 OOO(주) 명의로 명의개서하여 상호 교환하였던 주식의 반환을 완료하였다. (라) OOO(주)의 2002사업연도 감사보고서에 의하면, “당기 중 회사 소유의 OOO주식 6,431,911주를 회사의 이사이자 최대주주인 최OOO 소유의 OOO주식 3,256,298주와 교환한 바 있으나, 교환거래의 무효화로 인하여 2003.3.10. 반환 처리되었다”고 기재되어 있다. (마) 청구인과 OOO(주)는 2003.3.10. OOO(주)에게 청구인의 명의로 된 OOO주식 6,463,911주에 대한 배당청구권은 동 주식의 실질소유자가 OOO(주)이므로 OOO(주)에게 동 배당금을 지급할 것을 통지하였고, OOO(주)에게 OOO(주)의 명의로 된 OOO주식 3,256,298주에 대한 배당청구권은 동 주식의 실질소유자가 청구인이므로 청구인에게 배당금을 지급할 것을 통지하였으며, 이에 따라 OOO(주)는 2002년도 배당금 OOO백만원을 OOO(주)에 지급하였고, OOO(주)는 2002사업연도 법인세 신고서상 위 OOO주식을 청구인이 보유하고 있는 것으로 신고하였다. (6) 또한, OOO지방법원 제OOO형사부는 2003.6.13. 위 3개 사건과 관련하여 청구인에게 징역 3년의 실형을, OOO(주)의 대표이사 윤OOO에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 각각 선고OOO하였는 바, 동 판결내용 중 쟁점교환계약과 관련된 사실관계 및 판단요지는 다음과 같다. (가) 법인과 당해 법인의 이사가 주식을 교환하기 위해서는 전문회계법인이나 기타 기업평가기관의 평가를 거쳐 적정한 교환가격과 교환비율에 대한 실질적인 흥정과정을 거치고, 이사회 결의등 내부적인 절차를 거치는 등의 조치를 취하여 당해 법인이 그 교환계약으로 인하여 손해를 입지 않도록 할 의무가 있음에도 이에 위배하여 청구인과 김OOO 등은 그러한 제반사항에 대한 검토나 흥정없이 OOO본부에서 제시하는 내용대로 교환계약을 체결하도록 지시 내지는 요청하고, 윤OOO은 이를 그대로 수용하기로 공모하여, 2002.3.25.경 OOO씨앤씨(주)의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이사회를 개최하지 아니하고 임의로 이사들의 인장을 날인하여 이사회가 결의한 것처럼 외양을 갖춘 후(이사회 의사록에는 대표이사 윤OOO, 이사 김OOO, 이OOO 및 감사 조OOO이 참가하여 주식교환에 찬성한 것으로 기재되어 있으나, 임시이사회는 실제로 개최된 적이 없었는데도 불구하고 그 의사록에 임의로 참가자들의 날인이 되었고, 특히 이사 이OOO는 주식교환사실 자체도 모르고 있었다), 쟁점주식 교환계약을 체결하였다. (나) 윤OOO이 이사회조차 정식으로 개최하지 아니하고 이사 이OOO 부분에 대해서는 위조까지 하면서 이사회 의사록을 작성한 사정, 교환계약의 일련의 과정에서 나타난 청구인들의 구체적인 의도, OOO(주)가 OOO주식을 포기하면서 언제든지 현금화할 수 있는 유동성.주가상승으로 인한 투자이익까지 상실하면서 매각에 따른 세금을 추가로 부담할 사정에 놓인 점, 결국 OOO주식은 과대평가되었다고 볼 수 있는 사정, OOO주식도 과소평가되었거나 적어도 과대평가되지는 아니한 사정, 비상장주식의 평가 내지는 가격결정의 일반적 관행, 실무자들이 작성하여 청구인에게 보고된 각종 문건에서 스스로 이 사건 교환거래를 할 경우 배임죄등 형사적 책임을 질 수 있다고 기재하고 있어 청구인들 스스로도 임무위배행위와 손해발생에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있는 점, 사건관련자들 스스로 상대방이 청구인이 아니었다면 이와 같은 주식거래를 하지 아니하였을 것이라고 진술한 점 등을 감안하면, 이 건 주식교환거래는 업무상 배임에는 해당된다. (다) 그러나, OOO주식이나 OOO주식은 그 사업내용이나 향후 전망등 평가요소가 다르므로 검사의 주장과 같이 ‘순자산가치’라는 동일한 잣대로 평가하고 그 적정거래가격을 도출할 수 없으므로 동일한 순자산가치로 적정교환가격을 판단하여야 함을 전제로 쟁점주식 교환거래로 인하여 OOO(주)에게 약 OOO억원의 손해를 가하였다는 검사의 주장은 받아들일 수 없고, 나아가 이 사건 주식교환에 따른 업무상배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 구체적으로 그 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당되므로, 구체적인 재산상의 이득액을 기준으로 가중처벌하는 「특정경제범죄가중처벌에 관한 법률」 위반(배임)의 죄로 처벌할 수는 없고, 형법상 업무상배임의 죄로 처벌하여야 하나, 이 사건 공소사실에는 업무상배임죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위내에 있고, 업무상배임죄로 유죄를 인정하는 경우이므로 「특정경제범죄가중처벌에 관한 법률」 위반(배임) 부분에 대하여 주문상 별도의 무죄를 선고하지는 아니한다고 설시하고, 위 3개 사건의 범죄행위에 대하여 청구인과 윤OOO 등에게 각각 징역 3년과 징역 1년 6월의 형을 선고한 다음, OOO(주)가 쟁점주식 교환을 의결한 2002.3.25.자 이사회 결의가 무효임을 확인하고, 원상복구를 의결한 후, 그 의결에 따라 2003.3.11.부터 2003.3.17. 사이에 3회에 걸쳐 청구인으로부터 OOO주식을 전부 돌려받고, OOO주식도 반환해 준 사정 등을 감안하여 윤OOO에 대한 형은 2년간 그 집행을 유예하며, 청구인은 OOO그룹의 총수로서 나름대로 국가경제의 발전에 기여한 공로가 있고, 양형에 참작할만한 사정이 있기는 하지만 범행의 주도자이자, 그 이익의 최종 귀속자이므로 그에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다고 판결하였음을 알 수 있다. (7) 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 위 「상법」 제398조 의 규정에 의하면, 이사는 회사와 거래를 함에 있어서 이사회의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있으나, 「상법」은 이사회 결의의 하자에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 이사회 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또한 어떠한 방법으로든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 이와 같은 무효 주장의 방법으로서 「이사회결의무효확인소송」이 제기되어 승소확정판결을 받은 경우, 그 판결의 효력에 대하여는 주주총회결의무효확인소송 등과는 달리 「상법」 제190조 가 적용될 여지가 없으므로 그 확정판결의 대세적 효력은 없다고 보는 것이 판례의 입장이다(대법원 1988.4.25. 선고 87누399 판결 참조). (나) 또한, 회사와 이사간의 거래로서 이사회의 승인이 없는 거래에 대하여 법원의 판결등에 의하여 당초계약의 원인무효사실 등이 확인된 경우에는 당해 계약에 기초한 자산의 양도가 이루어지지 않는 것으로 보고 있으나(국심 2002전1604, 2003.5.22. 참조), 이러한 판결 등이 없는 경우, 당해 자산의 양도를 결의한 이사회 결의에 흠결이 있었다는 이유만으로 당해 자산의 양도계약 자체를 당연무효라고 보기는 어려운 것으로 판단된다. (다) 이 건의 경우, 청구인등이 이사회 결의의 흠결등을 이유로 쟁점교환계약에 대한 무효확인소송을 제기하였다면, 법원으로부터 무효확인판결을 받았을 가능성이 전혀 없다고 보기 어려운 점은 있으나, 청구인등이 쟁점교환계약에 대하여 무효확인소송을 한 사실이 없고, 이사회 결의의 하자는 사후 추인으로도 치유가 가능하였을 것이라고 보여지므로 쟁점교환계약을 승인한 이사회 결의에 하자가 있었다 하여 쟁점교환계약 자체를 당연무효라고 보기 어려운 점이 있고, 위 형사판결문은 쟁점교환계약의 무효여부에 대한 직접적인 판결이 아니어서 위 형사판결문에 나타난 사실관계를 기초로 쟁점교환계약을 당연무효라고 인정하기도 어려운 점이 있다. (라) 위와 같이 쟁점교환계약은 OOO(주) 이사회 결의의 흠결에 따라 당연무효화되었다기 보다는 위 OOO지방검찰청의 공소장이나 OOO지방법원 제OOO형사부의 판결문등에서 확인할 수 있는 바와 같이, 계약자체는 일단 유효하게 성립하였으나 적정거래가격에 대한 평가과정의 문제점과 기업의 사회적 책임등 계약체결후 발생한 사회적 비난과 청구인의 구속등 복잡하게 얽힌 분쟁을 근원적으로 해결하기 위하여 「국세기본법 시행령」 제25조의2 제2호에서 규정하는 요건(계약성립후 발생한 부득이한 사유로 인한 합의해제)을 갖추어 당사자간에 합의해제하였다고 보이는 점이 있으므로(국심 2003서2750, 2004.11.15. 같은 뜻임), 이하 쟁점교환계약이 위와 같은 요건을 갖추어 합의해제되었다는 전제하에 이 건 증여세 부과처분의 당부에 대하여 살펴본다. (마) 이 건 과세요건 성립당시의 「상증법」 제31조 제4항에서 ‘증여를 받은 후 그 증여받은 재산을 당사자 사이의 합의에 따라 제68조의 규정에 의한 신고기한이내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다’고 규정하고 있는바, 동 규정의 입법목적은 증여세 회피기도의 차단, 과세행정의 능률성 제고 등을 위하여 증여계약의 합의해제에 일정한 제한을 가하고자 하는데 있다 할 것이나, 증여세 회피의 의도없이 부득이한 사정변경이 신고기한 후에 발생하였으나, 법정해제권의 행사 사유에도 해당하지 아니하고, 또 미리 그에 대비하여 약정해제권을 정해 놓지도 않았던 경우가 있을 수 있는데, 이러한 경우에도 합의해제를 인정하지 않는 것은 가혹할 수 있으므로 이에 대한 구제책의 하나로 「국세기본법」 제45조의2 및 같은 법 시행령 제25조의2 제2항에서 “계약성립후 발생한 부득이한 사유에 의한 합의해제”를 인정하고 있는 것으로 해석된다(헌재 97헌바66, 1999.5.27. 참조). (바) 즉, 민사법 관계에서는 계약의 합의해제가 언제 있었는지 여부에 관계없이 계약당시로 소급하여 그 효력이 소멸된다고 할 것이지만, 조세법 관계에 있어서는 납세의무자의 신고 등에 의하여 그 조세의 납세의무가 일단 확정된 이후에는 그 조세 부과의 원인이 되는 원인행위의 효력이 당자자간의 합의해제에 의하여 소멸되었다 하여 곧바로 그 과세처분을 취소하여야 한다고 보기 어려운 점이 있고, 특히 증여계약의 경우에는 「상증법」 제31조 제4항에서 정하는 ‘신고기한 내에 합의해제’라는 요건이 충족되지 아니한 경우에는 그 원인행위의 효력이 소멸된 것으로 보지 아니하도록 규정하고 있다. 그러나, 계약의 합의해제가 조세회피목적 없이 부득이한 사유에 의하여 이루어지고 원래의 계약관계를 유지하는 것이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우에도 조세법 관계라 하여 합의해제의 효력을 계속 제한하는 것은 가혹할 수 있는데, 이러한 경우에 대비하여 「국세기본법」에 후발적 사유에 의한 경정청구제도라는 보완책을 마련한 것으로 해석되므로, 합의해제가 「국세기본법」 제45조의2 및 같은 법 시행령 제25조의2 제2항에서 정하는 요건을 갖춘 합의해제, 즉 “계약 성립후 발생한 부득이한 사유에 의한 합의해제”로 인정되는 경우에는 다시 민사법의 일반원칙으로 돌아와 그 합의해제의 소급효를 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. (사) 또한, 조세소송에 있어 과세처분에 위법성이 있었는지 여부를 판단하는 시기는 그 처분당시라 할 것이고, 모든 과세처분은 그 과세처분의 원인이 되는 행위가 유효하게 존재함을 전제로 가능하다 할 것이므로 과세처분 당시에 그 원인행위의 효력이 무효, 취소, 법정해제, 약정해제 또는 합의해제 등 어떠한 사유로든 소멸되었다면 그 원인행위를 이유로 한 과세처분은 할 수 없다고 할 것이고, 하나의 원인행위로 인하여 2 이상의 세목에 대한 과세처분이 가능한 경우에도 과세처분 당시에 그 원인행위의 효력이 소멸된 상태에 있다면 이를 원인으로 한 어떠한 조세의 부과처분도 할 수 없다고 판단된다. (아) 이와 같은 관점에서 이 건을 살펴보면, 이 건 증여세의 과세근거가 된 양도계약(쟁점교환계약)은 2003년 3월에 있은 당사자간 합의해제가 「국세기본법 시행령」 제25조의2 제2항의 요건을 갖춘 합의해제(계약 성립후 발생한 부득이한 사유에 의한 합의해제)임이 인정되어 그 효력이 당초 계약당시(2002.3.25.)로 소급하여 소멸되었다고 보아 당사자가 신고·납부한 양도소득세도 이미 환급되었는 바, 당초 양도계약(쟁점교환계약)의 효력이 계약당시로 소급하여 소멸된 이상, 그 소멸되었던 당초 양도계약(쟁점교환계약)의 효력이 이 건 증여세 부과의 면에서만 다시 살아난다고 보기 어렵고, 「상증법」제35조 의 규정에 의한 증여세 역시 과세처분 당시에 그 증여세 산정의 기초가 되는 양수도계약이 유효함을 전제로 과세할 수 있다고 보이는 점 등을 감안할 때, 이 건 과세처분은 계약의 합의해제에 관한 「상증법」 제31조 제4항과 그 구제책의 하나인 「국세기본법 시행령」제25조의2 제2항의 취지를 오해한 부적법한 처분에 해당된다고 판단되므로 이 건 증여세는 과세하지 않는 것이 타당하다고 할 것이다(대법원 2005.7.29. 선고 2003두13465 판결, 대법원 1996.4.26. 선고 96누1061 판결 등 참조). (8) 쟁점②에 대하여 살펴본다. 쟁점①에서 청구주장이 인용되어 쟁점②는 심리의 실익이 없어졌으므로 이하 쟁점②에 대한 심리는 생략하기로 한다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 조세심판관합동회의 심리결과 청구주장이 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.