조심 2021서1116 (2022.01.11)

OOO서장이 2020.10.8. 청구인에게 한 2014.4.23. 증여분 증여세 OOO원 및 2015.3.31. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 AAA(악기류를 생산 및 판매하는 한국거래소에 상장된 법인으로 청구인의 아버지 AAA이 최대주주이며, 이하 “주-AAA”라 한다)가 2013.3.14. 발행한 권면액 OOO원의 분리형 신주인수권부사채(이하 “쟁점①신주인수권부사채”라 한다)를 OOO 사모투자전문회사(이하 “OOOPEF”라 한다)가 OOO원, BBB주식회사가 OOO원에 각각 인수하였고, 주식회사 CCC(특수목적용 건설기계 제조 및 철구조물 제작.판매하는 코스닥시장에 상장된 법인으로 청구인의 아버지 AAA이 최대주주이며, 이하 “주-CCC”라 한다)가 2013.7.26. 발행한 권면액 OOO원의 분리형신주인수권부사채(이하 “쟁점②신주인수권부사채”라 하고, 쟁점①신주인수권부사채와 합하여 이하 “쟁점신주인수권부사채”라 한다)를 OOO 사모투자전문회사(이하 “OOO협력사PEF”라 한다)가 전액 인수하였다.

한편 청구인은 2014.4.23. 쟁점①신주인수권부사채 중 권면금액 OOO원 상당의 신주인수권(이하 “쟁점①신주인수권”이라 한다)을 OOOPEF로부터 OOO원(주당 OOO원)에 취득하였고, 2015.3.31. 쟁점②신주인수권부사채 중 권면금액 OOO원 상당의 신주인수권(이하 “쟁점②신주인수권”이라 하고, 쟁점①신주인수권과 합하여 이하 “쟁점신주인수권”이라 한다)을 OOO협력사PEF로부터 OOO원(주당 OOO원)에 취득하였다.

나. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2020.5.27.부터 2020.6.15.까지 청구인에 대한 증여세 조사를 실시하여 청구인이 쟁점신주인수권을 발행법인으로부터 저가로 우회취득하여 시가와의 차액 OOO원(쟁점①신주인수권의 경우 인수할 수 있는 주식가액 OOO원에서 신주인수권행사에 따라 납입할 주금가액 OOO원, 배당차익 OOO원 및 쟁점①신주인수권가액 OOO원을 차감한 OOO원이고, 쟁점②신주인수권의 경우 인수할 수 있는 주식가액 OOO원에서 신주인수권행사에 따라 납입할 주금가액 OOO원과 쟁점②신주인수권가액 OOO원을 차감한 OOO원임)이 2015.12.15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 구「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제2조 제3항 및 제40조 제1항 제1호 나목 또는 다목(이하 “쟁점규정”이라 한다)에 따른 증여세 과세대상이라는 내용의 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2020.10.8. 청구인에게 증여세 2014.4.23. 증여분 OOO원, 2015.3.31. 증여분 OOO원을 결정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2020.12.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

OOOPEF 및 OOO협력사PEF는 금융위원회에 인가 또는 등록한 증권회사가 아니므로 구「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 한다)상 ‘인수인’이 아니므로 청구인의 쟁점신주인수권의 인수는 쟁점규정의 과세요건을 충족하지 못하였고, 쟁점신주인수권의 인수는 2015.12.15. 법률 제13557호로 일부 개정된 상증세법 제4조 제1항 제4호 및 제6호 이전의 거래이므로 쟁점규정을 유추 적용하여 과세할 수 없다.

(1) 상증세법의 개정 경위 및 취지, 자본시장법의 문언 및 조세법률주의 등을 종합적으로 고려하면, 쟁점규정의 ‘인수인’은 금융위원회로부터 인가를 받거나 금융위원회에 등록한 증권회사로 해석하여야 하고, 금융위원회로부터 인가나 등록을 받지 아니한 채 실질적으로 인수행위를 하는 자까지 포함한다고 볼 수 없다(서울고등법원 2017.7.12. 선고 2016누76154 판결, 서울고등법원 2017.5.17. 선고 2015누68279 판결 참조).

(가) (자본시장법 규정) 쟁점규정은 ‘인수.취득’에 관하여 ‘자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수.취득한 경우를 포함한다’고 규정하고 있다. 자본시장법 제9조 제12항에 의하면, ‘인수인’이란 ‘증권을 모집·사모·매출하는 경우에 제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 행위를 하는 자’를 말한다.

여기서 ‘모집’은 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말하고(자본시장법 제9조 제7항), ‘사모’는 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말하며(자본시장법 제9조 제8항), ‘매출’은 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다(자본시장법 제9조 제9항). 또한 자본시장법 제8조 제1항에 의하면, ‘금융투자업자’는 금융투자업에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하여 이를 영위하는 자를 말한다.

(나) (상증세법의 개정 내용 및 취지) 2015.12.15. 법률 제13557호로 일부 개정된 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목은 ‘인수.취득’의 범위에 관하여 자본시장법 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수.취득하는 외에 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 인수.취득한 경우’를 포함하는 것으로 개정되었고, 위 규정의 위임을 받아 2016.2.5. 대통령령 제26960호로 일부 개정된 상증세법 시행령 제30조 제4항은 ‘법 제40조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령으로 정하는 방법으로 인수·취득하는 경우”란 각각 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수·취득한 경우를 말한다’고 규정하고 있다.

위와 같이 개정된 상증세법 및 상증세법 시행령이 상증세법 제40조의 ‘인수.취득’의 범위를 확장하여 규정한 취지는 ‘증자 및 전환사채의 주식전환에 따른 이익에 대하여 증여세를 과세하는 경우 인가를 받은 인수인은 아니지만 실질적으로 인수행위를 하는 자로부터 신주 또는 전환사채 등을 인수·취득하는 경우에도 법인의 주주등이 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 것으로 보고 과세대상에 포함한다’는 것이다. 또한 기획재정부의 ‘2016년 세법개정안’에서도 개정 전 조항의 ‘자본시장법상 인수인’이란 금융투자업 인가를 받은 증권회사를 의미하고, 경제적 실질이 동일한 점을 감안하여 실질적으로 인수행위를 하는 자를 포함하도록 상증세법 및 시행령을 개정한다고 밝히고 있다.

(다) 이 건에서 OOOPEF 및 OOO협력사PEF는 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받거나 금융위원회에 등록한 증권회사가 아니므로 애초에 쟁점규정에 따른 인수인으로 볼 수 없고, OOOPEF 및 OOO협력사PEF는 모두 ‘사모투자전문회사’로서 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자·운용하는 투자합자회사에 해당하므로(자본시장법 제9조 제18항 제7호), 투자자의 지위에서 투자수익을 얻을 목적으로 쟁점신주인수권부사채를 취득한 것에 불과하다.

(2) 쟁점신주인수권을 취득한 2014.4.23 및 2015.3.31.은 상증세법 제4조 제1항 제6호 시행 이전이고, 개별증여예시규정에서 청구인의 거래를 증여세 과세대상으로 규정하지 않고 있었던 이상 쟁점규정을 유추적용(준용)하여 증여세를 부과할 수 없다.

(가) (상증세법 제4조 제1항 제6호의 신설 및 그 적용시점) 상증세법은 2015.12.15. 법률 제13557호로 일부 개정되면서 증여세를 부과할 수 있는 증여재산의 범위를 구체적으로 열거한 제4조 제1항을 신설하였다. 신설된 상증세법 제4조 제1항 제4호 및 제6호(이하 “쟁점개정법률”이라 한다)는 ‘상증세법 제40조에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익’을 증여세 부과대상으로 설정하면서, ‘제4호 각 규정의 경우와 경제적 실질이 유사한 경우 등 제4호의 각 규정을 준용하여 증여재산의 가액을 계산할 수 있는 경우의 그 재산 또는 이익’ 역시 증여세 부과대상으로 포함되는 것으로 규정하였다.

개정된 상증세법의 부칙에 따르면, 개정된 법은 2016.1.1.부터 시행되고, 개정된 법이 시행된 이후 상속이 개시되거나 증여받는 경우부터 적용된다.

(나) (대법원 및 조세심판원의 입장) 대법원은 2019년 이 건과 동일하게 신주인수권부사채 발행 법인의 최대주주 또는 그의 특수관계인이 신주인수권부사채에 투자한 금융기관으로부터 신주인수권을 분리하여 취득한 것이 우회거래에 해당하여 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 내지 제2호의 과세대상인지가 문제된 사안에서, “처음부터 신주인수권부사채 발행과 신주인수권의 취득 및 행사라는 일련의 행위를 통하여 차익을 얻을 것을 예정하였다고 보기 어렵고, 이러한 일련의 행위가 처음부터 회사의 주가 상승을 예정하고 주가 상승으로 인한 이익을 과다하게 분여하기 위한 목적의 수단으로 이용된 행위로 볼 수 없다.”는 이유로 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 내지 제2호를 적용할 수 없다는 입장을 명시하였다(대법원 2019.4.11. 선고 2017두55268 판결, 대법원 2019.4.11. 선고 2016두59546 판결, 대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결, 대법원 2019.5.30. 선고 2017두49560 판결, 대법원 2019.7.25. 선고 2018두33449 판결 등 참조).

최근 조세심판원 또한 대법원과 마찬가지로 우회거래로 볼 수 없으므로 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 내지 제2호를 적용하여 증여세를 부과할 수 없다는 것으로 입장을 정리하였다.

(다) 청구인이 쟁점신주인수권을 취득한 것은 2014.4.23. 및 2015.3.31.로 쟁점개정법률이 시행되기 이전이므로 구 상증세법 제40조 제1항을 유추적용하여 증여세를 부과할 수 없고, 청구인은 자본시장법상 인수인이 아닌 OOOPEF 및 OOO협력사PEF로부터 쟁점신주인수권을 취득한 것에 불과하므로 이에 대하여 증여세를 과세한 처분은 위법하다.

(3) 청구인의 쟁점신주인수권 취득에 대해 구 상증세법 제35조를 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.

처분청은 2021.7.6.자 추가답변서를 통해 설령 청구인이 주-AAA 등으로부터 쟁점신주인수권을 우회하여 저가에 취득한 것이 아니라고 하더라도, 특수관계 없는 자로부터 전환사채 등을 정당한 사유 없이 저가취득하였기 때문에 구 상증세법 제35조에 따른 ‘저가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 증여’규정에 따라 증여세를 과세할 수 있다고 처분사유를 추가하였다.

그러나 구 상증세법은 구 상증세법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채 및 ‘분리형 신주인수권부사채에서의 신주인수권’의 양수도를 명시적으로 구 상증세법 제35조의 적용 대상에서 제외하고 있다(구 상증세법 시행령 제26조 제1항). 현행 상증세법 또한 동일하게 상증세법 제35조의 과세대상에서 제외하고 있다. 즉 이 건에서 구 상증세법 제35조를 적용하여 증여세를 과세할 수 있다는 처분청의 주장은 상증세법 체계와 정면으로 배치되는 독자적인 주장에 불과하다.

이처럼 처분청이 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 외에 상증세법 명문 규정에 정면으로 배치되는 처분사유를 무분별하게 추가하는 것은 처분청 스스로 구 상증세법 제40조 제1항 제1호에 따른 이 건 처분이 무리한 과세라는 점을 스스로 자인하는 것이다.

(4) 처분청 답변에 대한 항변내용은 다음과 같다.

(가) 처분청은 답변서에서 여러 선례들을 제시하고 있으나, 처분청이 제시한 선례들은 대법원 및 조세심판원에서 이 건 쟁점에 관한 입장을 정리하기 이전의 사안이어서 이후에 최종적으로 대법원에서 우회거래가 아니라고 판단된 것들이거나 이 건에서 문제되는 쟁점이 아닌 전혀 다른 쟁점에 관한 선례들이다.

(나) 처분청이 우회거래의 근거로 제시한 사정들은 이 건 사실관계의 이해부족 내지 오해에서 비롯된 것으로 타당하지 않다.

1) 주-AAA의 OOO 주식 매각은 OOO 인수(M＆A) 실패로 인한 후속조치였을 뿐, 쟁점신주인수권부사채 발행 당시 예상조차 불가능하였다.

OOO(이하 ‘OOO’)는 1853년 OOO에서 설립된 피아노 제조업체로서 전세계 유명 피아노 연주자들이 가장 많이 사용하는 세계 최고의 피아노 제조업체이다. 주-AAA는 OOO의 경영권을 확보하여 세계 최고의 제조업체로 거듭나기 위하여 2009년 11월 최초 투자 이후 2011년 6월까지 약 OOO원을 투자하여 OOO 주식을 아래 ＜표1＞과 같이 단계적으로 매수하였다. 그 결과 2009년 11월부터 주-AAA는 OOO의 최대주주가 되었으나 OOO의 주가가 2010년 이후 꾸준히 상승하였으므로 주-AAA는 추가적인 주식 취득을 통한 완전한 경영권을 확보하는 데에 기존보다 더 많은 자금이 필요로 하였다.

＜표1＞ 주-AAA의 OOO 주식 취득내역

(단위 : %, 원)

OOO

주) Class A 황금주는 보통주보다 의결권이 98배 높은 주식임

한편 OOO는 2013.7.1. OOO 투자회사인 OOO와의 사이에 OOO의 유통주식 전체를 주당 OOO달러에 공개매수하는 계약을 체결하였다는 사실을 발표하였다. 동 공개매수 계약에는 계약 체결 이후 45일 동안 계약당사자를 제외한 제3자가 OOO에게 추가적으로 더 높은 가격을 제시할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. OOO의 대주주로서 향후 OOO를 완전히 인수하여 경영권을 확보할 예정이었던 주-AAA로서는 OOO의 공개매수 시도를 저지하고 추가적으로 지분을 확보할 필요가 있었다.

주-AAA는 고민 끝에 OOO 공개매수 경쟁에 참여하기로 결정하고 2013.8.13. OOO 및 OOO계 투자회사인 OOO로부터 OOO 인수 자금을 투자받기로 하는 내용의 투자약정을 체결한 다음, OOO가 제시한 매수가격인 주당 OOO달러보다 4달러 높은 주당 OOO달러의 매수가격을 제시하였다. 그러나 예전부터 OOO의 경영권을 호시탐탐 노리고 있던 OOO의 또다른 투자회사인 OOO가 OOO 공개매수에 뛰어들어 주-AAA의 매수가격보다 주당 1달러 더 높은 주당 OOO달러의 매수가격을 제시하였다. 주-AAA로서는 OOO의 매수가격보다 더 높은 주당 OOO달러를 제시할 경우 추가로 부담해야 할 인수자금이 부담되어 더 높은 가격을 제시하지 못하였고, 결국 가장 높은 매수가격을 제시한 OOO가 OOO를 인수하게 되었다. 그리고 주-AAA는 2013.9.18. OOO 인수(공개매수) 실패로 인하여 어쩔 수 없이 기존에 보유하던 OOO 주식을 매각하였다. 이처럼 주-AAA는 OOO를 인수할 목적으로 2009년부터 단계적으로 OOO 주식을 취득하였으나 2013년 7월경 시작된 공개매수 경쟁에서 OOO 인수에 실패하였고, 그 결과 2013.9.18. OOO 주식을 매각하였다.

그런데 주-AAA가 쟁점①신주인수권부사채를 발행한 2013.3.14. 당시는 OOO와 OOO사가 공개매수 계약을 발표하기 이전이다. 즉 쟁점①신주인수권부사채 발행은 OOO 주식의 공개매수 경쟁과 아무런 관련이 없고, 발행 당시부터 주-AAA의 OOO 주식 매각으로 인한 주가 상승이 예정되어 있었던 것도 아니다. 심지어 주-AAA가 공개매수 경쟁에서 실패하여 OOO 인수를 포기하였다는 소식이 공개되자마자 주-AAA의 주가는 4.16% 가량 하락하기까지 하였다. 그럼에도 불구하고 처분청은 쟁점신주인수권부사채 발행 이전에 이미 OOO 지분의 매각이라는 내부정보가 있었고, 청구인이 이러한 내부정보를 이용하여 쟁점신주인수권부사채를 통해 쟁점신주인수권을 취득하였다고 주장하는바, 처분청의 이러한 주장은 타당하지 않다.

2) 주-AAA 및 주-CCC는 운영자금 확보 및 기존 채무변제라는 사업상 목적을 달성을 위하여 쟁점신주인수권부사채를 발행하였을 뿐, 청구인에게 이익을 분여할 목적에서 그 수단으로 발행한 것이 아니다.

앞서 언급한 바와 같이 주-AAA는 2009～2011년 사이에 약 OOO원을 투자하여 OOO 주식을 매수하였으며, 추후 단계적으로 주식을 취득하여 경영권을 확보할 계획에 있었다. 이처럼 회사의 모든 역량과 자금이 OOO 인수에 쏠린 관계로 회사 운영자금 및 2013년 9월경 만기가 도래하는 OOO 차입금(OOO원) 상환 자금을 추가로 마련할 필요가 있었다. 그러나 2013년 1월 당시 주-AAA가 소유한 현금성 자산은 약 OOO원에 불과하였고 그 중에서도 외화 상당액인 약 OOO원은 OOO 현지법인에 대한 결제자금으로 사용되고 있었으므로 회사 운영자금으로 사용할 여유가 없었다. 또한 주-AAA는 2012년말 기준 OOO 등으로부터 약 OOO원을 차입하고 있었으며, 주-AAA가 소유한 유형자산에 이미 채권최고액 OOO원의 근저당권이 설정되어 있었기 때문에 금융기관으로부터의 추가적인 차입도 어려운 상황이었다. 이러한 상황에서 사채 발행 이외에는 다른 자금 조달 방법이 마땅히 없었는바, 이에 주-AAA는 운영자금 및 금융기관 차입금 상환자금을 조달하기 위하여 쟁점①신주인수권부사채를 발행하였고, 실제로 조달한 자금을 운영자금 및 금융기관 차입금을 상환하는데 사용하였다.

주-CCC 또한 운영자금이 필요하였고, 기존에 발행한 사채의 만기가 임박한 관계로 상환 자금이 필요하였으나 2013년 6월 당시 주-CCC가 소유한 현금성 자산은 약 OOO원뿐이었다. 주-CCC는 2013년 6월 당시 금융기관으로부터 약 OOO원을 차입하고 있었고, 주-CCC가 소유한 금융자산에 이미 약 OOO원의 담보가 설정되어 있었기 때문에 금융기관으로부터의 추가적인 차입도 어려운 상황이었다. 이에 주-CCC는 운영자금 OOO원 및 2013.12.7. 만기가 도래하는 사모사채 OOO원을 상환하기 위하여 쟁점②신주인수권부사채를 발행하였다.

이처럼 주-AAA 및 주-CCC는 회사 운영자금 확보 및 기존 채무 변제라는 사업상 목적을 달성하기 위하여 쟁점신주인수권부사채를 발행하였고 실제로도 그러한 용도로 사용되었다는 사실이 관련 증거에 의하여 인정된다.

3) 금융기관은 당시 통용되던 관행에 따라 안정적인 투자수익을 확보하기 위하여 쟁점신주인수권을 분리 매각하였다.

신주인수권부사채 투자자는 사채 인수 후에 발행회사의 주가가 행사가액을 상회하게 되면 직접 신주인수권을 행사하거나 신주인수권증권을 제3자에게 매각함으로써 행사 당시의 주가와 행사가격의 차이만큼의 이득을 얻을 수 있으나, 주가가 행사가격을 하회하게 되면 신주인수권을 통해서는 이득을 얻을 수 없고, 오로지 신주인수권부사채의 이자만 얻을 수 있는데, 신주인수권부사채가 신주인수권 행사에 대한 기대 때문에 일반사채나 전환사채에 비해서 이자율이 낮게 발행되는 점을 감안할 때, 주가가 행사가격을 하회하게 되면 사실상 투자손실을 입게 된다. 이에 신주인수권부사채를 인수하는 대부분의 금융회사들은 주가가 행사가격을 하회하여 입을 손실을 발행회사의 특수관계인으로부터 보전받을 목적으로 발행회사의 대표이사, 최대주주 또는 이들의 특수관계인에게 신주인수권의 전부 또는 일부를 매수할 것을 요구한다. 즉, 이러한 신주인수권 매매약정은 신주인수권부사채 투자자가 주가하락 위험을 발행회사 및 발행회사의 특수관계인에게 전가하고, 이자 외에 별도의 고정된 투자수익을 확보하기 위한 투자조건이다.

2013년경 금융감독원 전자공시시스템에 신주인수권부사채 발행을 공시한 회사들의 신주인수권부사채 발행내역을 살펴보면, 상당수의 법인들이 신주인수권증권을 발행회사의 대표이사, 최대주주 또는 이들이 지정하는 제3자로 하여금 매수하게 하였음을 확인할 수 있는바, 신주인수권부사채를 인수한 금융회사가 발행회사의 특수관계자에게 신주인수권증권을 매각하거나 특수관계자에게 매수를 요구하는 것은 당시 통용되던 거래관행이었다. 이 건에서 쟁점신주인수권부사채를 인수한 OOOPEF 및 OOO협력사PEF의 경우도 마찬가지로 이들 또한 주가하락 위험을 발행회사와 특수관계에 있는 청구인에게 전가하고, 별도의 고정된 투자수익을 확보하기 위하여 쟁점신주인수권을 청구인에게 매각한 것일 뿐, 청구인에게 이익을 분여하기 위한 목적에서 쟁점신주인수권을 매각한 것이 아니다.

(다) 처분청은 청구인이 쟁점신주인수권부사채 발행일로부터 1년 이후의 시점에서 쟁점신주인수권을 취득한 사정을 우회거래의 근거로 삼고 있으나, OOOPEF 및 OOO협력사PEF는 구 자본시장법상 사모투자전문회사로서 자본시장법 제270조 제4항에 의거하여 최소 6개월간 신주인수권 매각이 금지되고, 쟁점신주인수권부사채는 사모(私募)의 방법으로 발행된 것으로서, 자본시장법은 사모의 방법으로 발행되었더라도 전매 가능성이 있는 경우에는 사모가 아닌 모집(募集)으로 본다고 규정하고 있으나, 발행 후 1년간 매각하지 않는 경우 전매가능성이 없어 간주모집으로 보지 않는다고 규정하였다. 사모와 달리 신주인수권부사채를 모집으로 발행할 경우 증권신고서 제출의무와 같은 자본시장법에서 정한 규제를 따라야 하므로, 모집으로 간주될 경우 이러한 법령상의 규제를 위반한 결과가 발생하며, 이 경우 과징금 등의 제재를 받게 된다. 따라서 사모의 방법으로 발행된 쟁점신주인수권부사채가 간주모집으로 판단되지 않기 위해서 ‘전매제한조치’를 취하여야 하는데, 금융감독원은 신주인수권의 경우 ‘1년간 신주인수권의 매각을 금지하는 조치’를 전매제한조치로 명시하였다.

OOOPEF 및 OOO협력사PEF는 이러한 법령상의 매각 제한을 준수하기 위하여 쟁점신주인수권부사채 발행당시 청구인과 매각 제한이 해소되는 향후 1년 이후 시점에 쟁점신주인수권을 매각하기로 약정하고 해당 약정에 따라 1년 이후 시점에서 쟁점신주인수권을 매각하였다. 즉 OOOPEF 및 OOO협력사PEF는 주가 하락 위험을 발행회사와 특수관계에 있는 청구인에게 전가하고, 별도의 고정된 투자수익을 확보하되, 법령상 매각제한 규정을 준수하기 위하여 쟁점신주인수권부사채 발행당시 청구인 등에게 매각제한이 해소되는 1년 이후 시점에 쟁점신주인수권을 매각하기로 약정한 다음 해당 약정에 따라 매각한 것일 뿐, 처분청 주장과 같이 합리적인 이유 없이 청구인에게 이익을 분여하기 위하여 시세차익을 포기한 것이 아니다.

(라) 처분청은 청구인의 쟁점신주인수권 취득에 대하여 구 상증세법 제42조 제1항 제3호가 적용됨을 전제로, 이 건의 경우 같은 조 제3항의 ‘거래의 관행상 정당한 사유’ 또한 인정되지 않으므로 이 건 처분이 적법하다고 주장하나, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호는, “상증세법 제40조에 따른 증여 외에 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환.인수.교환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익”에 대하여 증여세를 부과할 수 있다고 규정하고 있는바, 전환사채등을 통하여 ‘주식을 취득하는 거래’를 과세대상으로 하고 있을 뿐, 주식 취득 이전의 전환사채 내지 신주인수권의 취득을 과세대상으로 규정하지 않았다.

1) 법문은 “주식의 전환.인수.교환”이라고 규정하고 있을 뿐, “전환사채 등의 인수.취득”으로 규정하고 있지 않았다. 주식의 전환은 ‘전환사채’의 전환권을 행사하여 주식을 취득하는 경우, 주식의 인수는 ‘신주인수권부사채’의 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하는 경우, 주식의 교환은 ‘주식으로 교환할 수 있는 권리가 부여된 사채’에서 교환할 수 있는 권리를 행사하여 주식을 취득하는 경우를 의미할 뿐, 신주인수권의 취득을 의미하는 것은 아니다.

2) 법문은 “법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익” 즉, 자본거래를 증여세 과세대상으로 삼고 있다. 이는 구 상증세법 제42조 제1항 제3호가 전환사채등의 전환등과 병렬하여 ‘출자·감자, 합병(분할합병 포함)·분할’과 같은 자본거래를 열거하고 있는 점을 보더라도 그러하다. 신주인수권의 취득이 자본을 증가시키거나 감소시키는 자본거래가 아님은 명백하다.

3) 구 상증세법 시행령 제31조의9 제2항 제4호는 상증세법 제42조 제1항 제3호에 따른 증여이익의 계산 방법을 규정하고 있는데, “상증세법 시행령 제30조 제4항 제1호 및 제2호 규정에 의하여 계산한 주식전환 당시의 주식가액에서 주식전환 가액을 차감한 가액”을 증여이익으로 규정하고 있다. 그런데 상증세법 시행령 제30조 제4항 제1호 및 제2호는 전환사채의 전환권행사 내지 신주인수권부사채의 신주인수권 행사에 따른 이익의 계산 방법에 관한 규정이다. 즉 상증세법에서 제42조 제1항 제3호에 따른 증여이익의 계산 방법과 관련하여 ‘신주인수권의 취득’이 아닌 ‘행사’로 인한 증여이익 계산방법 규정을 준용하고 있다는 점을 보더라도 신주인수권의 취득거래는 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 과세대상이 아님이 명백하다.

(마) 처분청은 쟁점신주인수권부사채 발행당시 신주인수권 가격 산정을 위한 이론적 가격이 공시되어 있지 않고, 권면가의 4～5%가 당시 증권가에 거래되던 신주인수권의 적정 가격인지 의문이 있으며, 청구인의 쟁점신주인수권 취득은 지분율 변동에 영향을 미칠 수 있음에도 공시된 바 없다는 점을 근거로 OOOPEF 등이 청구인에게 쟁점신주인수권을 양도한 것에 경제적 합리성 내지 거래의 관행상 정당한 사유가 없다고 주장하나, 주-AAA 및 주-CCC는 청구인의 쟁점신주인수권 취득 직후 지체없이 해당 취득사실과 거래상대방을 금융감독원 전자공시시스템에 모두 공시하였다.

또한 신주인수권 권면가의 4～5%가 당시 증권가에서 일반적으로 거래되던 신주인수권의 거래가격이라는 사실은 ‘이 건과 동일한 쟁점이 문제된 여러 대법원 판결’에 의하여 명확하게 확인된다(대법원 2019.4.11 선고 2017두57899 판결 외 다수).

나. 처분청 의견

청구인은 주가상승 등이 예상되는 내부정보 등을 활용하여 OOOPEF 및 OOO협력사PEF를 도관으로 이용하여 쟁점신주인수권을 취득한 후 주식으로 전환함으로써 세금 없이 부의 편법이전을 하였고 지분가치를 증대시켰으므로 쟁점규정을 적용하여 과세한 처분은 정당하다.

(1) 주-AAA의 경우

(가) OOO 지분 추가매수 또는 매각이라는 호재를 이용하였다.

신주인수권부사채 발행전 주-AAA에서 OOO(1800년대 설립된 대표적 피아노 제조사로, 고급브랜드로 인식되어 기본적으로 OOO원 이상, 최고 OOO원 이상의 가격에 팔리고 있음)의 지분 추가매수 또는 지분매각이라는 호재가 있었고 주-AAA 및 주-CCC의 최대주주의 아들이면서 주-AAA의 경영기획실 사장으로 재직한 청구인은 내부정보를 취득하고 활용할 수 있는 위치에 있어 이를 이용하여 쟁점①신주인수권을 취득하였다.

주-AAA에서 쟁점①신주인수권부사채 발행전 금융감독원에서 OOO 지분매수에 대한 조회공시를 2차례 요구하였고 주-AAA 측은 답변에서 OOO 공개매수 추진 가능성에 대하여 검토 중에 있으나 확정된 바 없다고 답변(2012.8.21., 2012.9.20., 2013.3.20.)하였다. 당시 주-AAA가 OOO 지분 매각소식에 주가가 상승한다는 언론사 보도도 있었고, 실제 주가도 상승하였다.

(나) 신주인수권부사채를 발행할 이유가 불명확하다.

주-AAA는 2013.3.14.에 분리형 신주인수권부사채 OOO원을 비특수관계회사인 OOOPEF에 발행하였으나, 이사회의사록(2013.3.13.) 및 주요사항보고서(2013.3.13.)에 발행목적에 대한 내용을 찾아볼 수 없고, 자금조달 목적은 운영자금이라고 되어 있다. 조사기간 중 청구인은 사채발행이유가 OOO 주식매수 자금확보라고 주장하였으나, OOO 공개매수추진은 금융감독원 조회공시(2013.7.11., 2013.8.16.)에 의하면 인수제안이 받아들여지지 않은 것을 확인할 수 있고 최종적으로는 주식을 매수하지 아니하였으며 보유하던 OOO 주식(OOO주) 전량을 2013.9.18. OOO원에 매각하였다.

청구인은 주-AAA가 쟁점①신주인수권부사채 등 발행목적이 회사의 재무건전성을 위하여 발행했다고 주장하나, 회사의 재무건전성은 오히려 OOO 주식을 처분함에 따라 아래 ＜표2＞와 같이 높아졌다.

＜표2＞ 주-AAA의 연도별 재무상태

(단위 : 백만원)

OOO

위와 같이 2013년에 유동 및 당좌비율이 증가한 것은 당초 비유동자산에 포함되어 있던 OOO 주식(OOO주)을 2013.9.18.에 OOO원에 처분함에 따라 유동자산인 단기금융상품의 증가에 기인한 것이고, OOO 주식은 비유동자산인 관계기업투자주식으로 분류되고 사채도 비유동부채로 분류되어 유동자산과 유동부채에는 영향이 없기 때문에 재무건전성을 위한다고 한다면, 사채를 발행하여 OOO 주식을 추가 매수해야 할 이유가 없다.

(다) 쟁점①신주인수권을 주식으로 전환시 고액의 시세차익을 포기하고 신주인수권을 양도할 합리적인 이유가 없다.

OOOPEF는 쟁점①신주인수권부사채 중 권면액 OOO원에 해당하는 쟁점①신주인수권을 2014.4.23. 주-AAA 주주인 청구인에게 OOO원(1주당 OOO원, 총 OOO주)에 양도하였는데, 신주인수권을 청구인에게 매각하지 않고 주식으로 전환하였다면 약 OOO의 시세차익이 가능했음에도 청구인에게 쟁점①신주인수권을 헐값에 매도함으로써 막대한 시세차익을 포기하였다.

OOOPEF는 거래조건을 유리하게 하기 위한 교섭이나 새로운 거래상대방의 물색이 가능하였음에도 자신의 이익을 극대화하려는 노력이 전혀 없이 쉽게 막대한 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하고 거래상대방인 청구인이 쟁점①신주인수권 취득 및 행사하게 하였는바 합리적인 경제인의 행위라고 볼 수 없다.

(라) 청구인의 막대한 주식전환이익 및 지분율이 증가하였다.

쟁점①신주인수권을 취득한 청구인은 2017.3.10. 신주인수권을 행사하여 총 OOO주를 1주당 OOO원에 취득하여 약 OOO의 전환이익이 발생하였고 지분율 4.72%가 증가(2.38%→7.10%)하게 되었다.

(2) 주-CCC의 경우

(가) OOO 지분 추가매수 또는 매각이라는 호재를 이용하였다.

주-CCC는 쟁점②신주인수권부사채를 발행하기 전(2013.7.26.)에 주-AAA의 지분 16.64%를 보유하고 있었고, 주-AAA는 OOO 지분 추가매수 또는 매각이라는 호재로 주가가 상승하여 주-CCC가 보유하고 있는 주-AAA의 지분가치가 상승하고 있었다.

주-CCC가 쟁점②신주인수권부사채 발행전에 금융감독원은 주-AAA에게 OOO 지분매수에 대한 조회공시를 3차례(2012.8.21., 2012.9.20., 2013.3.20.) 요구한 바 있고, 금융감독원 조회공시(2013.7.11., 2013.8.16.)에 의하면 주-AAA는 OOO 지분을 매수하지 않게 되었음을 알 수 있다. 즉 주-AAA에서 OOO 공개매수 등이 논의되기 전에 쟁점②신주인수권부사채를 발행(2013.7.26.)하였고 주-AAA 지분을 보유하고 있는 주-CCC 주가가 상승하였다.

(나) 쟁점②신주인수권부사채 발행은 재무건전성과 무관하다.

청구인은 조사기간 중 주-CCC가 쟁점②신주인수권부사채를 발행함으로서 회사의 재무상태가 좋아졌다고 주장하나, 아래 ＜표3＞과 같이 대여금 및 미청구공사 증가 등의 원인으로 재무건전성이 좋아진 것이다.

＜표3＞ 주-CCC의 연도별 재무상태

(단위 : 백만원)

OOO

위와 같이 2013년에 유동 및 당좌비율이 증가한 이유를 보면, 유동자산이면서 당좌자산인 기타수취채권(대여금)이 전년대비 약 OOO 증가한 것은 비유동성 기타수취채권인 대여금이 OOO원 감소하는 등의 원인이고, 기타유동자산이 약 OOO원 증가한 것은 미청구공사 약 OOO원 등이 증가한 것이 원인이다.

(다) 쟁점②신주인수권을 주식으로 전환시 고액의 시세차익을 포기하면서까지 신주인수권을 양도할 합리적인 이유가 없다.

OOO협력사PEF는 쟁점②신주인수권부사채 중 권면액 OOO원에 해당하는 쟁점②신주인수권을 2015.3.31. 청구인에게 OOO원(1주당 OOO원, 총 OOO주)에 양도하였는데, 쟁점②신주인수권을 청구인에게 매각하지 않고 주식으로 전환하였다면 약 OOO의 시세차익이 가능했음에도 주-AAA 및 주-CCC의 최대주주인 AAA의 자인 청구인에게 신주인수권을 헐값에 매도함으로써 막대한 시세차익을 포기하였다.

OOO협력사PEF는 거래조건을 유리하게 하기 위한 교섭이나 새로운 거래상대방의 물색이 가능하였음에도 자신의 이익을 극대화하려는 노력 없이 쉽게 막대한 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하고 거래상대방인 청구인에게 신주인수권 취득 및 행사함으로써 이익을 얻게 하는 것은 합리적인 경제인이라고 볼 수 없다.

(라) 청구인의 막대한 주식전환이익 및 지분율 증가하였다.

쟁점②신주인수권을 취득한 청구인은 2017.7.14. 신주인수권을 행사하여 총 OOO주를 1주당 OOO원에 취득(총금액 OOO원)하여 약 OOO의 전환이익 및 지분율 5.71%가 증가(0% → 5.71%)하게 되었다.

(3) 청구인은 쟁점신주인수권을 도관회사를 이용하여 특수관계법인으로부터 저가로 취득한 것이므로 이는 증여세 과세대상이다.

구 상증세법 제2조 제4항에는 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 2이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 본다” 고 규정되어 있다.

청구인이 제출한 항변서 및 확약서(양도인 OOOPEF와 양수인 AAA.청구인 사이에 2013.3.14. 체결)에 의하면, 양도인이 양수인에게 주가하락 위험을 발행회사와 특수관계에 있는 청구인에게 전가하고 투자수익을 조기에 회수하기 위하여 양도인이 양수인에게 신주인수증권을 매도하는것이 관행이었다는 취지로 주장하나, 확약서가 양도인의 일방적 의사에 의해 작성되었다는 것임을 방증하고, 확약서 작성당시에 행사가액보다 주가가 하락하면 신주인수증권을 양수인에게 매도하고, 행사가액보다 주가가 상승하면 매도하지 않는다는 확약서를 작성할 수 있었을 것으로 보이므로 양수인의 신주인수권 취득을 거래관행상 불가피한 사유라고 하기는 어렵다.

조세심판례(조심 2017중4254, 2019.7.5.)에서도 ‘신주인수권부사채 발행을 2013.4.7.하고 2015.5.14. 신주인수권을 취득후 단기간인 2015.7.6. 양도한 경우에 우회취득의 방법으로 신주인수증권을 분리·유통시켜 대주주에게 이익을 분여하기 위한 수단으로 한 것’으로 보아 증여세 부과처분은 정당하다고 결정한 바가 있다.

청구인이 제시한 법원 판례(대법원 2019.4.1. 선고 2017두57899 판결) 사례를 보면, 신주인수권 취득시점에 주가가 계속 하락하는 상태로 보이고 사채가 발행된 당일에 신주인수권을 분리시켜 최대주주인 원고 등에게 매도하는 것을 투자조건으로 삼는 경우로서 증여세 과세대상에 해당한다고 볼 수 없다고 하였으나, 주-AAA와 주-CCC에서는 신주인수권 취득시점에 주가는 상승하고 있었고 신주인수권부사채 발행된 당일에 신주인수권을 분리시켜 최대주주 등에게 매도하는 투자조건이 없으며 신주인수권부사채 발행시점부터 신주인수권 양도 및 전환시점까지 주가가 신주인수권 행사가액을 훨씬 상회하였다. 청구인은 주-AAA 및 주-CCC의 최대주주의 아들이면서 주-AAA의 경영기획실 사장으로 재직하고 있어 내부정보를 알 수 있는 지위에 있는 자이고 OOOPEF가 신주인수권 행사가능시점(2014.3.13.)부터 42일만에 신주인수권을 막대한 시세차익을 포기하고 청구인에게 매도한 점, 주-CCC의 신주인수권부사채 발행시점도 주-AAA의 OOO 주식매수 또는 매각과 관련하여 이슈가 된 이후에 발행한 점, OOO협력사PEF도 막대한 시세차익을 포기하고 청구인에게 양도한 점 등으로 보아 신주인수권부사채 발행부터 신주인수권의 취득 및 행사라는 일련의 행위가 신주를 취득하여 차익을 얻을 것을 예정한 것으로 볼 수 있다. 한편 주-AAA 및 주-CCC의 주가가 지속적으로 상승하고 있는 상태에서 청구인에게 신주인수권을 헐값에 매각해야할 만큼 사모투자전문회사에는 어려움이 없었다.

법원 판례(대법원 2019.4.1. 선고 2016두59546 판결)에 의하면 신주인수권부사채 발행부터 신주인수권 취득 및 양도의 일련의 행위가 대주주에게 이익을 분여하기 위한 수단인 경우에는 우회취득을 인정할 수 있다고 판시하였다. OOOPEF 및 OOO협력사PEF가 취한 거래형식이나 목적이 합리적인 경제인이라면 선택할 수 없는 경우이고, 주-AAA의 경우 신주인수권부사채 발행이 사업상의 특별한 목적 등이 없는 것으로 보이고 이러한 사채발행부터 신주인수권 양도 및 전환까지의 일련의 과정을 종합하여 판단해보면, 청구인이 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과한 것으로 보인다.

또한 전환사채 등 규정에서 최대주주 등을 요건으로 정한 것은 증자 등 법인의 자본거래를 이용할 수 있는 지위에 있는 자가 그 지위를 이용하여 전환권이나 신주인수권을 취득함으로써 변칙증여를 받은 경우 과세하기 위함이다. 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여도 거래당사자가 객관적 교환가치를 적절히 반영하여 거래를 한다고 믿을만한 합리적인 사유가 없고 합리적인 경제인의 관점에서 그러한 거래를 하는 것이 정상적이라고 볼 수 없는 경우와 같이 거래의 관행상 정당한 사유가 없다고 인정되는 경우에는 구 상증세법 제42조 제1항을 적용할 수 있다.

(4) 설령 특수관계법인 등으로부터 우회 저가취득 등에 해당되지 아니하여도 청구인은 특수관계 없는 자로부터 전환사채 등을 정당한 사유없이 저가취득하였기에 상증세법 제35조에 따른 ‘저가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 증여’규정을 적용할 수 있다.

(가) 특수관계에 있는 자 외의 자로부터 신주인수권증권을 저가로 양수하는 경우에는 상증세법 제35조에 따라 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액에 대하여 증여세가 과세되는 것이며 같은 법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채 등을 특수관계에 있는 자 외의 자로부터 취득한 후에 당해 전환사채 등을 주식으로 전환ㆍ인수ㆍ교환 등을 함으로써 이익을 얻은 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되지 아니한 경우에는 제42조 제1항 제3호 및 제3항의 규정에 의하여 증여세가 과세되는 것으로 거래의 관행상 정당한 사유가 있는지 여부는 당해 전환사채 등의 취득경위와 거래 당사자의 관계 및 거래가액의 결정과정 등 구체적인 사실관계에 따라 판단하는 것이다(OOO, 2011.6.15.).

(나) 청구인은 신주인수권을 취득한 가격이 권면가액의 4%에 해당하는 금액으로 당시 증권가에 거래되던 신주인수권 가격(권면가의 4～5%)과 일치하기에 적정하다고 주장하나, 아래의 주-AAA 전자공시(2013.3.14)을 보면 신주인수권 가격을 산정하기 위한 이론적 가격 등이 없고 또한 신주인수권 가격의 적정여부는 발행회사의 재무구조 등에 따라 달라질 수 있고 당시 신주인수권 가격이 권면가의 4～5%가 당시 증권가에 거래되던 적정 가격인지 의문이 있다.

한편 주-AAA의 2013.3.14. 신주인수권부사채 발행에 관한 전자공시를 보면, 사채발행내역만 공시하였고 신주인수권에 관한 사항에서 신주인수권 가치산정 관련 사항 및 신주인수권증권 매각 관련 사항에 대해 일절의 언급이 없으며, 발행법인과 특수관계인의 신주인수권증권 취득은 이후 지분율 변동에 영향을 미칠 수 있음에도 어디에도 공시된 바 없다.

(다) 신주인수권증권을 주식으로 전환하면 막대한 이익을 얻을 수 있음에도 이를 포기하고 김민수에게 신주인수권을 양도한 행위는 합리적인 경제인의 행위로 볼 수 없고, 신주인수권 양도가액이 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을만한 합리적인 사유가 없으므로 쟁점신주인수권증권을 양도함에 있어 정당한 사유가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점신주인수권을 저가로 취득하였다고 보아 구「상속세 및 증여세법」제2조 제3항, 제40조 제1항 제1호 나목 또는 다목을 적용하여 청구인에게 증여세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법(2015.12.15. 법률 제13557호로 일부 개정되기 전의 것)

제2조(증여세 과세대상) ① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여는 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대하여 이 법에서 정하는 바에 따라 증여세를 부과한다.

1. 재산을 증여받은 자[이하 “수증자”(受贈者)라 한다]가 거주자(본점이나 주된 사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제54조 및 제59조에서 같다)인 경우: 거주자가 증여받은 모든 재산

2. 수증자가 비거주자(본점이나 주된 사무소의 소재지가 국내에 없는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제4조제2항, 제6조제2항 및 같은 조 제3항에서 같다)인 경우: 비거주자가 증여받은 재산 중 국내에 있는 모든 재산과 거주자로부터 증여받은 국외 예금이나 국외 적금 등 대통령령으로 정하는 재산

③ 이 법에서 “증여”란 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

제35조(저가·고가 양도에 따른 이익의 증여 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 해당 재산을 양수하거나 양도하였을 때에 그 대가와 시가(時價)의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다.

1. 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

2. 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자

② 제1항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 특수관계인이 아닌 자 간에 재산을 양수하거나 양도한 경우로서 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액으로 재산을 양수하거나 양도한 경우에는 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

③ 제2항을 적용할 때 현저히 낮은 가액 또는 현저히 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다.

제40조(전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여) ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 “전환사채등”이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수ㆍ취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 “특수관계인”이라 한다)으로부터 전환사채등을 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익

나. 전환사채등을 발행한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수ㆍ취득(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 “인수등”이라 한다)함으로써 얻은 이익

다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 그 법인의 최대주주의 특수관계인이 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수등을 함으로써 얻은 이익

3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익

② 제1항에 따른 최대주주, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 상속세 및 증여세법(2015.12.15. 법률 제13557호로 일부 개정된 것)

제4조(증여세 과세대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산에 대해서는 증여세를 부과한다.

1. 무상으로 이전받은 재산 또는 이익

2. 현저히 낮은 대가를 주고 재산 또는 이익을 이전받음으로써 발생하는 이익이나 현저히 높은 대가를 받고 재산 또는 이익을 이전함으로써 발생하는 이익. 다만, 특수관계인이 아닌 자 간의 거래인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우로 한정한다.

3. 재산 취득 후 해당 재산의 가치가 증가한 경우의 그 이익. 다만, 특수관계인이 아닌 자 간의 거래인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우로 한정한다.

4. 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익

5. 제44조 또는 제45조에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익

6. 제4호 각 규정의 경우와 경제적 실질이 유사한 경우 등 제4호의 각 규정을 준용하여 증여재산의 가액을 계산할 수 있는 경우의 그 재산 또는 이익

(3) 상속세 및 증여세법 시행령(2016.2.5. 대통령령 제26960호로 일부 개정되기 전의 것)

제26조(저가·고가양도에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제35조 제1항 제1호에서 “낮은 가액”이란 양수한 재산(다음 각 호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조부터 제66조까지의 규정에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 “시가”라 한다)에서 그 대가를 뺀 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있거나 그 차액이 3억원 이상인 경우의 그 대가를 말한다.

1. 법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 한국거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(제33조 제2항에 따른 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다)

③ 법 제35조 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 이익”이란 제1항 및 제2항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각 호의 가액 중 적은 금액을 뺀 가액을 말한다.

1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액

2. 3억원

④ 법 제35조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 특수관계인”이란 양도자 또는 양수자와 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

⑤ 법 제35조 제2항에서 “현저히 낮은 가액”이라 함은 양수한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 시가에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다.

⑦ 법 제35조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 이익”이란 제5항 및 제6항에 따라 계산한 대가와 시가와의 차액에서 각각 3억원을 뺀 가액을 말한다.

⑧ 제1항ㆍ제2항ㆍ제5항 및 제6항의 규정에 의한 대가 및 시가의 산정기준일은 당해 재산의 대금을 청산한 날(「소득세법 시행령」 제162조 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 각각 동항제1호 내지 제3호에 규정된 날을 말하며, 이하 이 항에서 “산정기준일”이라 한다)을 기준으로 하되, 매매계약후 환율의 급격한 변동 등으로 인하여 산정기준일로 하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 매매계약일을 기준으로 한다.

제30조(전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제40조 제1항 제1호 가목에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"은 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제40조 제1항에서 "최대주주"란 해당 법인의 제19조 제2항에 따른 최대주주를 말한다.

④ 법 제40조 제1항 제2호에서 "교부받았거나 교부받을 주식가액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각 목에서 규정하고 있는 이익 : 전환사채등의 시가에서 전환사채등의 인수·취득가액을 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)

나. 주식 1주당 전환가액등

다. 교부받거나 교부받을 주식수

5. 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 이익 : 제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 이익의 계산방법을 준용하여 계산한 이익

제58조의2(전환사채등의 평가) ① 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 한국거래소에서 거래되는 전환사채등(법 제40조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 전환사채등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 제58조 제1항 제1호에 따른 국채등의 평가방법을 준용하여 평가한 가액으로 한다.

② 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 제1항에 해당하지 아니하는 전환사채등 및 신주인수권증서는 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 하되, 제58조 제1항 제2호 나목 단서에 따라 평가한 가액이 있는 경우에는 해당 가액으로 할 수 있다.

1. 주식으로의 전환등이 불가능한 기간중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

가. 신주인수권증권 : 신주인수권부사채의 만기상환금액(만기전에 발생하는 이자상당액을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)을 사채발행이율에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 그 만기상환금액을 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 고려하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 이 호에서 “적정할인율”이라 한다)에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액을 뺀 가액. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

2. 주식으로의 전환등이 가능한 기간중인 경우에는 다음 각목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

다. 신주인수권증권 : 제1호 가목의 규정에 의하여 평가한 가액과 당해 신주인수권 증권으로 인수할 수 있는 주식가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액과 신주인수가액을 차감한 가액중 큰 금액

(4) 상속세 및 증여세법 시행령(2016.2.5. 대통령령 제26960호로 일부 개정된 것)

제30조(전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 계산방법 등) ④ 법 제40조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제11조 제3항에 따라 모집하는 경우를 말한다.

(5) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014.1.28. 법률 제12383호로 일부 개정된 것)

제9조(그 밖의 용어의 정의) ⑦ 이 법에서 “모집”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 “사모”란 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

⑨ 이 법에서 “매출”이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다.

⑪ 이 법에서 “인수”란 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 행위를 전제로 발행인 또는 매출인을 위하여 증권의 모집ㆍ사모ㆍ매출을 하는 것을 말한다.

1. 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

2. 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것

⑫ 이 법에서 “인수인”이란 증권을 모집ㆍ사모ㆍ매출하는 경우 인수를 하는 자를 말한다.

(18) 이 법에서 “집합투자기구”란 집합투자를 수행하기 위한 기구로서 다음 각 호의 것을 말한다.

7. 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자ㆍ운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구(이하 “사모투자전문회사”라 한다)

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다.

(가) 주-AAA는 악기류를 제조.판매하는 상장법인으로 2013.3.14. 무기명식 사모 분리형 신주인수권부사채인 쟁점①신주인수권부사채를 발행하자 OOOPEF 등이 이를 인수하였고, 주-CCC는 특수목적용 건설기계 등을 제조.판매하는 상장법인으로 2013.7.26. 무기명식 사모 분리형 신주인수권부사채인 쟁점②신주인수권부사채를 발행하자 OOO협력사PEF가 인수하였는바, 그 세부내역은 아래 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 쟁점신주인수권부사채 내역

OOO

(나) 청구인은 주-AAA 및 주-CCC의 최대주주 AAA의 아들로 2014.4.23. OOOPEF으로부터 쟁점①신주인수권을 OOO원에, 2015.3.31. OOO협력사PEF으로부터 쟁점②신주인수권을 OOO원에 인수하였다.

(다) 처분청은 청구인이 사주인 AAA으로부터 편법증여를 받을 목적으로 쟁점신주인수권을 우회하여 저가로 취득한 것으로 쟁점규정 등의 적용대상이라고 보아 아래 ＜표5＞와 같이 증여이익을 산정하여 이 건 증여세를 과세하였다.

＜표5＞ 증여이익 산정내역

(단위 : 원)

OOO

(2) 청구인은 OOOPEF와 OOO협력사PEF가 자본시장법 제9조 제12호에 따른 인수인에 해당하지 아니하고, 이 건 신주인수권부사채의 발행시부터 청구인의 쟁점신주인수권증권 취득시까지의 모든 거래가 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시킬 목적으로 이루어진 것이 아니라 거래당사자들 간의 합리적인 판단에 따라 이루어진 거래이므로 이 건 증여세 부과처분이 부당하다고 주장하며, 쟁점신주인수권부사채 인수계약서, 2013.7.10. 및 2013.8.13.자 OOO 증권거래위원회 전자공시시스템 공시자료, OOO투자계약서(2013.8.13.), 금융감독원 전자공시시스템 공시자료(2013.9.11.) 및 당시 신문기사 등을 제시하고 있다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 쟁점규정에서 정하고 있는 “인수인”은 전환사채 등의 발행법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 전환사채 등을 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는 것(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결, 같은 뜻임)인바,

OOOPEF와 OOO협력사PEF는「상법」의 사채 발행절차 규정상의 취득을 의미하는 ‘인수’의 주체로서 해당 계약내용 등에 따라 인수한 신주인수권부사채의 신주인수권 50% 상당을 청구인에게 양도하여 수익을 조기에 실현하였고, 이들이 신주인수권부사채 및 신주인수권의 모집ㆍ사모ㆍ매출의 위탁 또는 그 청약의 권유를 한 것으로 볼 수 없어 자본시장법 제9조에서 정하는 인수인에 해당하지는 않는다고 봄이 타당하다 하겠다.

(나) 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며, 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐만 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로 그 결과만을 가지고 그 실질이 증여행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 안 되는 것(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결, 같은 뜻임)인바,

주-AAA의 경우 OOO의 주식을 추가로 매수하여 경영권을 확보할 계획이 실제로 존재하였을 뿐만 아니라 2013년 9월에 만기가 도래하는 단기차입금이 OOO원 상당으로 자금조달의 필요성을 부정하기 어려워 보이고, 주-CCC의 경우 만기가 도래하는 무보증사모사채 OOO원의 상환 및 추가 운영자금 조달의 필요성이 있었던 것으로 보이는 점,

OOOPEF 등이 쟁점신주인수권부사채를 인수한 후, 쟁점신주인수권을 청구인에게 매도하였는데, 이는 투자위험을 일부 회피하고 조기에 수익을 확보하기 위한 합리적 경제활동으로 보이고 여기에 어떠한 조세회피 목적이 있었는지에 대한 처분청의 구체적.객관적인 입증이 부족한 점,

주-AAA의 경우 쟁점신주인수권의 행사가격은 금융위원회 고시「증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정」상 신주인수권 행사가격 결정규정에 따른 가액에 20%를 추가 할증하여 결정한 것으로 나타나고, 주-CCC의 경우 같은 규정상 신주인수권 행사가격 결정규정에 따른 가액으로 결정한 것으로 나타나는바, 달리 그 행사가격이 의도적으로 저가로 결정된 것으로 보기 어려운 점,

주-AAA의 경우 OOO의 경영권 확보 여부가 장래 주가에 어떠한 영향을 미칠지 예상하기 어려웠고, 주-CCC 또한 장래에 주가상승을 예측할만한 구체적인 사정이 나타나지 않아 청구인이 쟁점신주인수권 취득위험을 감수한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 청구인이 증여세를 회피할 목적으로 쟁점신주인권부사채의 발행과 쟁점신주인수권의 취득에 이르는 일련의 행위들을 하였다고 단정할 수 없다 할 것이다.

(다) 또한 조사청은 보충적 과세근거로 구 상증세법 제35조에 따른 ‘저가.고가 양도에 따른 이익의 증여등’의 규정을 적용할 수 있다는 의견이나, 구 상증세법 시행령 제26조 제1항 제1호에서 명시적으로 구 상증세법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등을 같은 법 제35조에 따른 이익의 증여규정의 적용대상에서 제외하고 있고, 쟁점신주인수권은 구 상증세법 제40조 제1항에 규정한 전환사채등에 포함되므로 구 상증세법 제35조를 이 건 증여세의 과세근거로 삼기도 어렵다 하겠다.

(라) 따라서 처분청에서 청구인이 쟁점신주인수권을 저가로 취득한 것으로 보아 구 상증세법 제2조 제3항, 제40조 제1항 제1호 나목 및 다목을 적용하여 청구인에게 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.