서울고등법원-2015-누-68279 (2017.05.17)

사 건

서울고등법원2015누68279

원고, 항소인

김**

피고, 피항소인

**지방국세청장

제1심 판 결

2015.11.06.

변 론 종 결

2017.04.12.

판 결 선 고

2017.05.17.

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고가 2014. 1. 8. 원고에 대하여 한 2,765,013,890원의 증여세 경정청구 거부처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 제1심판결의 인용 등

이 법원의 판결 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하고, 다음3항과 같이 판단을 보충하거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유(‘3. 결론’ 부분을 제외하고, 별지를 포함한다) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정 부분

○ 9면 8행의 “어렵다” 오른쪽에 다음을 추가

[이에 대하여 피고는 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 “인수 등”은 실질적으로 이해하여야 하므로 신주인수권증권을 발행한 법인의 최대주주가 증권거래법에 따른 인수인이 아닌 자로부터 신주인수권증권을 취득한 경우에도 위 조항이 직접 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제33호증의 기재에 의하면, 2016년 세법개정안에서는 종래 상증세법 제40조에서 정한 인수ㆍ취득에는 자본시장법상 인수인으로부터 인수ㆍ취득한 것을 포함한다고만 규정되어 있으나 앞으로는 자본시장법상 인수인 외에 실질적으로 인수행위를 하는 자로부터 인수ㆍ취득한 것도 포함되도록 하되 이를 2017. 1. 1. 이후에 인수ㆍ취득하는 분부터 적용하도록 적용시기를 제한하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실과 구 상증세법에서 제40조 제1항 제2호 나목 등과 같은 개별가액 산정규정을 둔 취지 X납세자의 예측 가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인한 과세상의 혼란을 방지하기 위하여 종전의 증여 의제 규정에 의하여 규율되어 오던 증여세 과세대상과 과세범위에 관한 사항을 그대로 유지하려는 입법자의 의사가 반영된 것이다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 참조) m 및 조세법률주의(과세요건 법정주의, 과세요건 명확주의,조세법령 불소급의 원칙, 엄격해석의 원칙, 합법성의 원칙) 등에 비추어 위 세법 개정안이 시행되기 전인 구 상증세법이 적용되던 당시에는 실질적으로 인수행위를 하는 자

로부터 인수ㆍ취득하더라도 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목을 직접 적용할 수는 없다고 보는 것이 타당하다. 피고의 주장은 받아들이지 아니한다]

○ 9면 14행부터 12면 마지막 행까지를 다음과 같이 수정

가) 구 상증세법 제2조는 제1항에서 타인의 증여로 인한 증여재산이 있는 경우에 그 증여재산을 증여세의 과세대상으로 하도록 규정하고 있고, 제3항에서 “증여라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 제4항에서 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있다.

구 상증세법 제2조 제4항에서 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 그 경제적인 실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 규정한 것은, 증여세의 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세 원칙의 적용 태양 중 하나를 증여세 차원에서 규정하여 조세공평을 도모하고자 한 것이다. 그렇지만 한편 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 참조), 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015두3270 판결 참조).그러므로 구 상증세법 제2조 제4항, 제3항에 의하여, 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고 증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 그 재산이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2015두46963 판결 참조).

나) 갑 제2, 3, 5, 9, 11, 17, 18, 19, 22, 24, 28, 29, 30호증의 기재와 변론 전체의취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 사채의 발행부터 원고의 이 사건 신주인수권증권의 취득 및 신주인수권 행사에 따른 ****텍 신주의 취득까지 약 2년 2개월의 시간적 간격이 있는 일련의 행위들이 별다른 사업상 목적이 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위하여 비정상적으로 이루어진 행위로서 그 실질이 ****텍의 최대주주인 원고에게 그 소유주식비율을 초과하여 신주를 저가로 취득하도록 하여 시가와 취득가액의 차액 상당을 증

여한 것과 동일한 연속된 하나의 행위 또는 거래라고 단정하기 어려우므로 이에 대하여 구 상증세법 제2조 제4항을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없다. 따라서 이 사건거부처분은 위법하다. 원고의 주장은 이유 있다.

(1) ****텍은 매출이 증가하여 추가 운영자금이 필요하였으나 현금으로 회수되지 못하는 매출채권과 팔리지 아니하고 쌓인 재고자산이 증가함으로써 현금 유동성이 부족하여 회사 운영자금이 필요한 상황에서, 시장을 독점하고 있는 3M의 DBEF를 대체할 수 있는 32인치 대면적 ‘NPRF(Nano Polarization Recycle Film)’의 시제품개발에 성공하여 NPRF 필름 양산용 2개 라인을 건설하는 데 투입할 자금까지 필요하게 되어 이 사건 사채를 발행하게 되었다. 당시 ****텍이 일반 은행에서 대출을 받게 되면 이자가 연 7~8%에 달하였는데 신주인수권부사채를 발행한다면 더 낮은 이자 부담으로 자금을 조달할 수 있다는 금융기관의 조언 등에 따라 최대주주인 원고가 신주인수권증권의 일부를 인수함으로써 사재를 투입하는 대신 저렴한 비용으로 자금을 조달하기로 하여 이 사건 사채를 발행하였다. ****텍은 2008. 9. 18. 이 사건 사채를 발행하여 자금을 조달한 후에도 운영자금이 부족하여 불과 두 달 후인 2008. 11.산업은행 및 기업은행으로부터 연 7.5∼8.5%에 상당하는 이자를 지급하면서까지 추가로 200억 원의 자금을 조달하였다. 이에 비추어 이 사건 사채 발행은 그 자체로 사업상 목적이 있는 거래이다.

(2) ****텍의 최대주주인 원고가 사채와 분리된 이 사건 신주인수권증권 중80%(16매)를 매입한 것은 @@은행과 &&&증권의 요구에 따른 것이다. @@은행으로서는 신주인수권부사채를 만기까지 보유하는 경우 주가의 변동에 따라 자산의 가치가 달라질 수 있는 위험이 있어서 옵션으로 포함된 신주인수권증권을 장기간 보유하여 투자수익을 얻기보다는 위험 감소 차원에서 신주인수권증권을 빨리 처분하여 이자수익을 조기에 확정하고자 하였다. 이에 따라 주관사인 &&&증권은 이 사건 사채의 발행 이전부터 신주인수권증권의 매수자를 물색하여 4매에 관하여는 다른 투자자를 찾았으나 나머지 16매에 관하여는 매수자를 찾기 어려워 최대주주인 원고가 취득할 것을 요구하였다. &&&증권은 이 거래를 통하여 증권 발행 주관 실적을 쌓고 사채발행수수료를 수취하였으며, ****텍과 원고는 회사 운용을 위한 자금을 확보하면서도 신주인수권부사채 인수계약에 따른 경영상의 제한을 최소화할 수 있다는 장점이 있었다. 이에비추어 보아도 조세회피목적 외에 별다른 사업상 목적이 없다고 할 수 없다.

(3) ****텍은 상장기업이므로 이 사건 신주인수권증권의 당초 행사가격은 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정 제61조1)에 의한 기준가격[이 사건 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회 결의일 전일로부터 소급한 1개월 평균 종가, 1주일 평균 종가 및 최근일 종가를 산술평균한 가액과 최근일 종가 및 청약일(청약일이 없는 경우는납입일) 3거래일 전 종가 중 높은 가액 이상]에 해당하는 7,965원으로 정하여졌다. 또한, 무상증자에 따른 신주인수권증권 행사가격의 조정은 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정 제61조의2에 따라 신주인수권부사채 인수계약서 제20조 제5항 제1호에서 정한 행사가격의 조정 규정에 근거하여 객관적으로 이루어졌다. 따라서 이 사건 신주인수권증권의 당초 행사가격의 결정과 행사가격의 조정은 모두 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정에 따라 산술적ㆍ기계적으로 이루어진 것으로서 주관이 개입될 여지가 없고, 모두 특수관계 없는 @@은행, &&&증권, ****텍 등 사이에서 객관적으로 정하여졌다.

한편 ****텍은 이 사건 사채 발행 결의일인 2008. 9. 12. 이미 상장되어 있었던 기업으로서 상장 당시인 2007. 10. 1. 주가가 38,000이던 것이 이 사건 사채 발행결의일 전일인 2008. 9. 11. 주가가 7,740원까지 계속 하락하여 시세차익을 예정할수 있는 상태가 아니었고, 오히려 ****텍은 2008년 파생상품(KIKO) 투자로 큰 손실이 예상되는 상황이었다. 또한, ****텍의 주가는 이 사건 사채를 발행한 2008.9. 18. 6,880원이던 것이 2008. 10. 24. 4,820원까지 하락하였고, 2009. 1. 21. 2,715원 까지 하락한 후 다시 상승과 하락을 반복하다가 원고의 이 사건 신주인수권증권 행사당시인 2010. 11. 15. 9,220원이 되었다.

(4) 한편, ****텍은 NPRF 필름 양산용 2개 라인을 건설하는데 투입되는 자금 마련을 위하여 이 사건 사채를 발행하였으나 NPRF 필름의 양산매출에는 결국 실패하였고, 그와 무관한 기존 제품들로 인하여 매출이 신장되었으므로 원고가 이 사건 사채 발행 최소 1년 후에 비로소 행사할 수 있는 신주인수권 증권을 취득하면서 그 행사시점에 ****텍의 주가 상승이 충분히 예상된다고 단정할 근거가 부족하다. 이에비추어 보면, 이 사건 신주인수권증권의 인수와 그 신주인수권의 행사에 따른 차익은 원고가 파생상품(KIKO) 투자로 인한 손실, DBEF 대체필름의 개발 및 양산 실패에 따른 사업활동 위험의 감수 등으로 주가가 하락할 가능성을 상당 기간 감수하였음을 전제로 한 것으로서, 이에 더하여 이 사건 사채 발행으로 인한 자금조달과 경영개선 노력 등을 통하여 ****텍의 주가가 상승함에 따른 결과이다. 따라서 원고가 처음부터 이 사건 사채 발행과 이 사건 신주인수권증권의 취득 및 신주인수권 행사라는 일련의 행위를 통하여 ****텍의 신주를 취득하여 차익을 얻을 것을 예정하고 있었다고 보기 어려우며, 결국 위와 같은 일련의 행위가 ****텍의 최대주주인 원고에게 주가 상승으로 인한 이익을 과다하게 분여하기 위한 목적을 가지고 그 수단으로 이용된 행위라고 단정하기 어렵다.

(5) 나아가, 원고는 2번에 걸쳐 행사한 신주인수권에 대하여 증여세를 자진납부 하였고, 그중 1차 신주인수권 행사분에 대하여는 경정청구 기간이 지나 불복조차 하지못하였다. 이에 비추어 보아도 원고에게 당초 증여세를 부당하게 회피할 의도가 있었다고 보기 어렵다. 또한, 원고는 ****텍의 주가가 상승하였던 때에도 이 사건 신주인수권 행사로 인한 주식을 팔지 아니하고 주가가 하락한 지금까지도 여전히 주식을 보유하고 있으며, ****텍은 이미 상장된 회사이므로 최대주주인 원고가 지분율을 높여 상장차익을 얻기 위한 목적에서 주식을 취득할 이유도 없어 보인다.

3. 판단의 보충 및 추가

피고는 다음과 같은 취지로 주장한다. 원고가 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 주식으로 전환하고 얻은 이익은 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 ‘전환사채 등에 의한 주식의 전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익’에 해당한다. 나아가 원고가 분리된 신주인수권증권을 독점 매수한 점, &&&증권이 @@은행으로부터 신주인수권증권을 1매당 2,100만 원에 매수하고도 원고에게 1매당 1,600만원에 매각함으로써 손실을 입은 점, 그 손실을 ****텍이 거액의 수수료 지급을 통

하여 보전하여 준 점 등에 비추어 거래 관행상 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다.따라서 원고는 구 상증세법 제42조 제1항 제3호에 따라 증여세를 납부할 의무가 있다.구 상증세법 제42조 제1항은 “제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조,제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다”고 규정하면서 제3호

에서 “제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 ‘주식전환 등’이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 뺀 가액으로 한다”고 규정하고 있다. 한편

상증세법 제42조 제3항은 “특수관계에 있는 자가 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있다 상증세법 제42조 제1항이 거래당사자가 비정상적인 방법으로 거래상대방에게 신주인수권의 취득과 행사로 인한 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우에 그 거래상대방이얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 한 입법 취지는 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데에 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 이해관계가 서로 일치하지 아니하는 것이 일반적이고 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하면서 거래상대방으로 하여금 증여이익을 얻도록 하는 것은 이례적이기 때문에, 상증세법 제42조 제3항은 특수관계자 사이의 거래로 인한 이익과는 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대하여는 설령 거래상대방이 신주인수권의 취득과 행사로 인한 이익을 얻는 결과가 발생하여도 거래당사자가 객관적 교환가치를 적절히 반영하여 거래를 한다고 믿을 만한 합리적인 사유가 있거나 합리적인 경제인의 관점에서 그러한 거래조건으로 거래를 하는 것이 정상적이라고 볼 수 있는 경우와 같이 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 인정되는 경우에는 상증세법 제42조 제1항을 적용하지 아니하도록 과세요건을 추가하고 있다. 그러나 법령에서 정한 특수관계가 없는 자 사이의 거래라고 하더라도, 거래조건을 결정함에 있어서 불특정 다수인 사이에 형성될 수 있는 객관적 교환가치를 적절히 반영하지 아니할 만한 이유가 없으며, 거래조건을 유리하게 하기 위한 교섭이나 새로운 거래상대방의 물색이 가능함에도 신주인수권의 양도인이 자신의 이익을 극대화하려는 노력도 전혀 하지 아니한 채 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하고 특정한 거래상대방으로 하여금 신주인수권의 취득과 행사로 인한 이익을 얻게 하는 등 합리적인 경제인이라면 거래 당시의 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 아니하였을 것이라는 객관적인 사유가 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 상증세법 제42조 제3항에서 정한 ‘거래의 관행상 정당한사유’가 있다고 보기 어렵다. 한편 과세처분의 위법을 이유로 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성과 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에 있으므로 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 있어서 상증세법 제42조 제3항에서 정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 없다는 점에 관한 증명책임도 과세관청이 부담함이 원칙이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두22075 판결 참조). 다만 과세관청으로서는 합리적인 경제인이라면 거래 당시의 상황에서 그와 같은 거래조건으로는 거래하지 아니하였을 것이라는 객관적인 정황 등에 관한 자료를 제출함으로써 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 없다는 점을 증명할 수 있으며, 만약 그러한 사정이 상당한 정도로 증명된 경우에는 이를 번복하기 위한 증명의 곤란성이나 공평의 관념 등에 비추어 볼 때 거래경위, 거래조건의 결정 이유 등에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가정상적인 거래로 보아야 할 만한 특별한 사정이 있음을 증명할 필요가 있다고 보아야한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두24495 판결 참조).

앞서 본 사실관계 및 갑 제3, 4, 5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 신주인수권증권 취득이 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 것이라고 보이지 아니한다.

○ 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 ****텍의 주가는 계속 하락하는 상황이었고, 파생상품(KIKO) 투자로 큰 손실이 예상되는 상황에서 &&&증권은 주가변동의 위험을 무릅쓰고 신주인수권을 보유하기보다는 곧바로 매도하여 확실한 양도차익을 얻는 것이 합리적인 선택이었다.

○ &&&증권은 신주인수권증권 4매에 관하여는 그 매수자를 찾았으나 나머지 16매에 관하여는 매수자를 찾기 어려워 이를 최대주주인 원고로 하여금 취득하도록 요구하

였다.

○ 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 확인된 2009. 7. 1.부터 2011. 11. 30.까지 사모방식을 통하여 신주인수권부사채를 취득한 금융기관이 발행 당일 신주인수권을 매각한 내역에 따르면, 시중은행은 64건 중 59건(92.2%)에 관하여 신주인수권 발행 당일 최대주주 등 특수관계자에게 신주인수권을 매각하였다.

○ &&&증권은 신주인수권증권을 3억 3,600만 원(1매당 2,100만 원)에 사서 원고에게 2억 5,600만 원(1매당 1,600만 원)에 판매함으로써 매각차손 8,000만 원이 발생하였는데 ****텍으로부터 사채발행수수료 9,000만 원을 수령함으로써 결과적으로1,000만 원의 수익을 얻었다.

○ 결국, ****텍에 자금 조달의 필요성이 발생하자, ****텍은 저비용으로 자금을 조달하고, @@은행은 시중금리 이상의 수익을, &&&증권은 사채발행수수료를 확보하며, ****텍의 최대주주였던 원고는 개인 재산을 투입하여 회사의 긴급한 자금 조달에 기여한 것으로 보인다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들일 것이다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.