조심 2015중1692 (2015.08.20)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2014.9.15.부터 2014.10.14.까지 OOO와 주식회사 OOO의 2011사업연도 주식변동에 대해 세무조사를 실시한 결과, OOO가 2011.5.31. 신주 를 저가로 발행하였고, 특수관계자에 해당하는 기존주주인 OOO 등이 저가 발행된 OOO신주(203만주 : 법인-상환우선주 140만주, 개인-상환전환우선주 63만주로 이하 “쟁점상환전환우선주”라 한다) 인수를 포기하여 주식 취득자인 OOO 외 5개 법인과 OOO 임원 등에게 이익을 분여한 과세자료 및 OOO가 2011.7.15. 신주를 저가발행하였고 기존주주인 OOO 외 5개 법인과 OOO 임원 등이 저가발행한 OOO 신주(70만주, 상환우선주, 위 상환우선주 140만주와 합하여 이하 “쟁점상환우선주”라 한다) 인수를 포기하여 주식을 취득한 OOO과 OOO 주식회사에게 이익을 분여한 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 청구인들에게 부당행위계산 부인규정 등을 적용하여 아래 ＜표1＞과 같이 법인세 및 증여세를 결정.고지하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 쟁점상환우선주의 발행 경위 및 현황

(가) OOO는 2011.2.1. 주식회사 OOO가 골프장 사업부문(2010년 11월부터 골프장 건설 준비 중)을 인적분할하여 OOO의 100% 자회사로 설립된 이후 2011.5.26. OOO으로부터 OOO에 소재한 토지를 현물출자받아 이후 대중골프장의 건설을 진행하였다.

(나) OOO는 인적분할과 현물출자로 승계한 부동산 외에 현금자산이 거의 없었기 때문에 골프장 건설비용을 조달하기 위해서 거액OOO의 자금조달이 필요한 상황이었고, 당시 공급과잉으로 인한 골프장의 사업전망이 불투명하여 외부 투자를 유치하는 것이 어려웠으며, 금융기관 차입으로 소요자금의 100%를 조달하는 것도 불가능하여 OOO은행이 전체 소요자금 OOO 중에서 OOO을 대출승인하여 주었고, 나머지 자금은 OOO 자체적으로 조달하도록 요구하였으며, 부족한 골프장 건설자금을 OOO이 현금으로 출자하는 방안도 대주주인 OOO은행 측에서 난색을 표하던 상황이었다. 이러한 상황에서 궁여지책으로 당시 OOO의 요청에 따라 다른 계열사들을 포함한 각 임원들로부터 십시일반으로 부족한 자금 중 OOO을 우선주 발행을 통하여 조달하게 되었던 것이라, 처분청이 오인하는 것처럼 사업전망이 좋아 상당한 투자수익이 기대되는 좋은 투자처에 대한 유리한 조건의 투자수단을 특수관계자들에게 제공하여 이익을 분여한 것과는 거리가 멀고 그야말로 부족한 자금을 차입하면서 원리금의 적시 상환도 의문시되어 차입금 방식 대신 이익이 있는 경우에 한해 상환하기로 하는 상환우선주 형태로 발행하되 개인 임원들에게는 특히 억울한 사정을 조금이나마 배려하기 위해 우선배당률을 0.5% 정도 높여주고 막연하지만 5년 후의 전환조건을 추가해준 것이다.

(다) 신주식청약서에 의하면 상환가액은 액면가액으로 한다고 명기되어 있는바, 이 역시 발행 당시 쟁점상환우선주 발행의 성격이 차입임을 명확히 보여 주는 것이다. OOO는 OOO을 시공사로 하여 2012.9.3. 골프장을 완공하고 골프장 사업을 시작하였지만 골프장 사업의 특성상 단기간 내에 이익을 내기 어려워 2011년부터 2013년까지 계속 당기순손실이 발생하였고, 2014년 당기순이익이 조금 발생하긴 하였으나, 감사보고서 주석에 따르면 2014년말 현재로 OOO의 유동부채가 유동자산을 약 OOO만큼 초과하고 있고, 2015년 중 만기가 도래하는 단기차입금(유동성장기부채 포함)은 약 OOO이므로 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 불확실성이 존재하고 있는 상황이었다.

(2) 청구주장내용

(가) 쟁점상환우선주에 대한 이 건 부과처분은 위법·부당하다.

1) 쟁점상환우선주는 보통주 또는 사채보다 투자조건이 열등하다. 처분청은 OOO가 발행한 쟁점상환우선주의 배당률이 높고, 참가적·누적적 우선주이며, 발행법인의 경기상황이 불리할 경우 상환요청을 할 수 있다는 점에서 보통주보다 투자에 유리하다고 주장하고 있다. 그러나 OOO의 신주식청약서를 보면, 우선 쟁점상환주식은 의결권이 없는 주식이므로 보통주와 중요한 차이가 있다. 비록 우선주에 대해 배당하지 아니한다는 결의가 있으면 우선적 배당이 이루어지기까지 의결권이 있다고 정관에서 규정하고 있으나, 이는 이익배당이 이루어지지 않는 때에 한하여 일시적인 것일 뿐이다.

2) 또한, 쟁점상환우선주는 이익배당에 관한 우선주로 발행되었으나 그 우선배당률(4%)은 당시 은행 예금금리 정도에 불과하다. ‘누적적 배당’ 조건이 있으나, 사채의 이자 연체시 곧바로 채무불이행이 되는 점과 비교할 때 사채보다 불리한 조건이다. 또한, ‘참가적 배당’ 조건과 관련 OOO의 정관에 따르면, 보통주식의 배당률이 우선주식의 배당률을 초과할 경우에는 그 초과분에 대하여 보통주식과 동일한 비율로 참가시켜 배당한다고 되어 있지만, 일반적으로 보통주 주주 입장에서 우선배당률 이상의 추가 배당을 지급할 유인이 없고 실제로 보통주의 배당을 억제함으로써 채권자의 지위에 있는 우선주주에 대하여 발행회사의 지급여력을 담보해 주는 장치에 불과하다.

3) 상환권의 행사는 오직 회사에 배당가능이익이 있을 때만 가능하고, 우선배당을 받지 못한 경우 상환기간은 배당이 완료될 때까지 무기한 연장된다. 즉, 회사가 배당가능이익이 있는 경우에 한하여 원리금 상당액(우선 배당금+액면가액)을 상환받음으로써 사채와 같은 경제적 실질을 누릴 수 있으나, 회사의 배당가능이익이 없는 경우에는 쟁점상환우선주를 보유한 주주 입장에서 배당은커녕 원금의 상환 조차 불가능하여 배당가능이익이 발생할 때까지는 원리금을 상환받지 못하고 더군다나 사채와는 달리 연체된 원리금의 상환을 강제할 수 있는 수단도 없다는 위험이 있다.

4) 특히, OOO의 경우 쟁점상환우선주의 열등한 투자조건에 따른 불리한 투자결과는 처음부터 분명히 예견되는 상황이었다. 이와 같이 상환우선주의 경우 보통주에 비하여 그 투자조건이 상당히 열등한데, OOO가 발행한 쟁점상환우선주를 인수한 주주들 입장에서는 처음부터 투자조건이 불리한 상황이었다. 즉, OOO가 골프장 건설자금이 부족하여 궁여지책으로 쟁점상환우선주를 발행한 것이고, 당시 골프장 업계가 침체된 상황에서 새로이 골프장을 건설하여 당분간 이익을 기대하기는 어려운 상황이었으므로 일반적인 경우보다 상환우선주의 열등한 투자조건에 따른 불리한 결과가 발생할 가능성은 처음 발행시점부터 충분히 예견할 수 있었다. 쟁점상환우선주의 발행 이후 4년이 지난 지금도 배당가능이익이 없어 전혀 배당을 하지 못하여 5년이 경과하는 2016년 5월에도 상환권을 행사할 수 없을 것이 확실히 예상되는 상황이고 현재 재정상황으로 볼 때, 계속기업으로 존속능력에도 중대한 의문이 있는 현재의 상황을 보면 이러한 열등한 투자조건에 따른 불리한 결과를 실제로도 분명히 보여주고 있다.

5) 일반적으로 우선주의 가치가 보통주에 비해 낮다는 것은 증권시장의 통계를 기초로 한 논문을 통해서도 확인된다. 증권시장에 상장된 보통주 가격과 우선주 가격의 차이에 관한 논문을 보더라도, 2007～2009년 보통주와 우선주의 가격괴리율은 대략 40%～50% 정도로 우선주 주가는 보통주 대비 50%～60% 수준에서 형성되어 있음을 확인할 수 있다. 최근에 주식시장의 발전과 더불어 우선주의 유동성도 증가하면서 위 괴리율은 보다 좁혀지고 있는 것이지, 과거 증권시장의 통계치에 따르면 우선주의 가치가 보통주 가치보다 낮다는 사실을 명확히 확인할 수 있다.

6) 쟁점상환우선주의 시가는 사채로서의 실질에 맞는「상속세 및증여세법」(이하 “상증법”이라 한다)상 보충적 평가방법을 적용하여 결정해야 한다.

가) 경제적 실질에 맞는 보충적 평가방법을 적용해야 한다.

ⅰ) 처분청은 쟁점상환우선주가 세법상 자본에 해당하고 상증법상 보통주와 우선주의 평가방법을 달리 적용해야 한다는 규정이 없으므로 보통주 평가방법을 적용하여 평가하여야 한다는 의견이다. 청구법인 역시 쟁점상환우선주가 세법상 자본에 해당한다는 점에는 당연히 이견이 없다. 다만, 세법상 자본으로 분류된다 하여 각기 다른 종류의 주식(자본)의 가치가 획일적으로 동일한 것으로 보아야 한다는 근거가 될 수는 없는 것이다. 처분청에 따른다면, 모든 부채 역시 동일한 획일적인 평가방법을 적용해야 할 것이나, 상증법 시행령 제58조와 제58조의2에 따르면 부채의 종류(매출채권, 일반사채, 전환사채, 신주인수권부사채 등)와 사채의 상장여부 및 발행조건(만기 및 전환권 행사가능 기간 여부)에 따라 각 부채의 종류별로 그 경제적 실질에 맞는 보충적 평가방법을 규정하고 있다.

ⅱ)「국세기본법」상 실질과세원칙에 다양한 조건으로 발행되는 주식의 평가 역시 그 종류별로 경제적 실질이 전혀 다르기 때문에 상증법 기본통칙 63-0…3에서도 이익배당에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행한 경우 그 내용을 감안하여 적정한 가액으로 평가해야 한다고 규정하고 있다. 기획재정부의 유권해석OOO에서도 거래가격이 없는 상환우선주의 경우 당해 주식의 발행 및 상환 등에 관한 구체적인 내용에 따라「법인세법」상 시가에 관한 규정을 적용해야 한다고 설시한 바 있다. 또한, 국세청의 유권해석OOO에서도 보통주와 상환우선주(골프장 할인권 부가)를 각각 별개로 평가해야 한다고 해석한 바 있다. 또한, 기타 과세당국의 다수 유권해석들에서 유가증권 등을 평가함에 있어 법인이 우선주 등 이익배당에 관하여 다른 수종의 주식을 발행한 경우에는 주식의 종류별로 그 내용을 감안하여 적정한 가액으로 평가해야 한다고 하였다OOO.

ⅲ) 쟁점상환우선주는 일정기간 배당률이 정해져 있고 상환이 예정되어 있다는 점에서 그 경제적 실질은 부채이다. 따라서 쟁점상환우선주의 세법상 자본으로 취급과 별개로 그 적정한 경제적 가치의 산정을 위해서는 경제적 실질에 맞는 보충적 평가방법을 적용하여 시가를 결정해야 한다.

나) 5년 만기 사채의 실질에 따른 보충적 평가액은 주당 액면가액이다.

쟁점상환우선주 역시 연간 우선배당률에 의한 고정적인 배당과 더불어 5년 경과 후 원금(액면가액)을 상환하는 조건으로서, 만일 실제로 매년 우선배당이 이루어지고 5년 후 상환이 이루어진다는 가정 하에서 보면, 그 실질은 5년 만기 사채라고 볼 수 있다(이익이 없어 원리금 상환이 연기될 가능성을 감안한다면 실제로는 5년 만기 사채보다도 가치가 다소 낮음). 기업회계상으로도 이러한 실질을 고려하여 OOO ‘금융상품 : 표시’ 제18(1)문단에서 상환우선주를 발행한 경우 보통주와 달리 부채로 분류하도록 규정하고 있고, 이에 따라 OOO도 이를 부채로 분류하였다. 이와 관련하여 상증법 시행규칙 제18조의2 제2항 제1호 및 제2호에서 만기 5년 초과의 채권(국.공채, 사채, 대부금 등)은 연도별 회수액을 기획재정부 고시 적정할인율 연 8%로 할인한 현재가치로 평가하고 만기 5년 이내의 채권은 그 원본가액으로 평가하도록 규정하고 있다. 5년 만기 사채에 대한 위 보충적 평가방법에 따르면, 쟁점우선주는 1주당 액면 OOO이 발행가액으로서 적정한 시가 평가액이다. 또한, 5년 만기 초과 사채에 대한 산식을 적용하여 쟁점상환우선주의 만기 상환액인 주당 OOO, 사채발행이율 4%(우선배당률), 기획재정부 고시 적정할인율 연 8%, 만기 5년을 대입하여 만기상환가액과 연간 배당액을 할인율 연 8%로 현재가치 할인한 가액을 계산해 보면, 쟁점상환우선주 1주당 OOO으로 계산되어 액면가액보다 오히려 낮다.

7) OOO는 쟁점상환우선주와 동일한 발행조건의 상환우선주를 2013년에 주당 ‘액면가액’으로 제3자에게 발행한 사례도 있다. OOO는 2013.6.26. OOO 주식회사 외 5개 법인에 대하여 총 60만주(상환우선주)의 유상증자를 한 바 있고, OOO 주식회사 등은 OOO 또는 OOO의 기존 주주들과 특수관계가 없는 제3자이다. 이 때 발행된 우선주의 발행 조건은 쟁점상환우선주와 동일하다. 즉, 누적적.참가적 우선주로 발행일로부터 5년 경과 후 상환할 수 있는 상환우선주를 발행하였다. 배당률은 3.5%로 다소 낮아졌으나, 이는 기준금리 인하에 기인한 것이다. 이처럼 쟁점상환우선주와 동일한 조건으로 제3자에게 발행되었는데, 이 때 발행가액 역시 주당 액면가액인 OOO이었다. 이는 제3자 역시 OOO가 발행하는 상환우선주의 발행조건에 비추어 볼 때 그 실질이 5년 만기 사채와 동일하므로 주당 액면가(상환가액)로 인수하는 것이 적정한 가치를 반영한 시가라고 판단하여 투자하기로 결정하였다는 점을 명확히 보여주는 것이다. 따라서 이러한 제3자간 거래 사례를 보더라도 쟁점상환우선주가 시가 이하로 저가에 발행된 것이라고 본 이 건 처분은 부당하다.

8) 처분청이 제시한 심판례 및 예규의 사실관계는 이 건 처분과 달라 선결정례로 적용될 수 없다. 제시된 심판례OOO는 조세회피의도를 갖고 원래 보통주를 우선주로 변경한 후 액면가액으로 상환한 특별한 사정이 있는 명백한 조세회피사례이고, 제시된 심판례OOO는 외국법인이 100% 보유하고 있던 내국법인의 보통주 400만주를 보통주 1,000,001주와 우선주 2,999,999주로 변경발행하여 약 3개월 만에 국외특수관계자에게 보통주를 양도한 후 곧바로 우선주만 액면가로 유상감자함으로써 국외특수관계자에게 이익을 분여한 명백한 조세회피 사안이다. 따라서, 동 사례는 쟁점상환우선주의 사실관계와는 달라 선결정례로 적용될 수 없고, 쟁점상환우선주는 그 경제적 실질에 따라 별도의 보충적 평가방법에 의한 시가 평가가 이루어져야 한다.

(나) 쟁점상환전환우선주에 대한 이 건 처분은 위법.부당하다.

1) 쟁점상환전환우선주 역시 보통주 또는 전환사채보다 투자조건이 열등하다.

가) 처분청은 개인에게 배정된 쟁점상환전환우선주의 경우 쟁점상환우선주의 특징에 더하여 보통주로의 전환이 가능하므로 투자에 유리하다는 의견이다. 즉 쟁점상환전환우선주가 액면가액으로 상환받을 수 있을 뿐만 아니라 미신청시에는 보통주로 남아 있을 수 있는 우선권이 부여된 주식이므로 원금 손해를 보지 않는다는 취지이나 처분청의 이러한 주장 역시 쟁점상환전환우선주의 구체적인 발행조건과 성격을 오인한 데에서 비롯한 것이다.

나) 먼저, 상환조건과 관련하여 신주식청약서를 보면, 쟁점상환전환우선주는 쟁점상환우선주와 마찬가지로 배당가능이익이 있을 때만 상환청구가 가능하고, 우선배당을 받지 못한 경우 상환기간은 배당 완료시까지 무기한 연장된다는 점에서 배당가능이익이 있는 경우에 한하여 사채와 실질이 유사한 것이고 만일 배당가능이익이 없다면 원금 회수가 불가능할 수도 있는 위험이 있다.

다) 다음으로, 보통주의 전환조건과 관련하여 만일 전환우선주의 발행과 동시에 또는 단기간(가령 1년) 경과 후 전환권 행사가 가능하여 언제든 보통주로 전환될 수 있다면 이는 사실상 보통주와 다를 바 없을 것이다. 그러나, 쟁점상환전환우선주는 5년이 경과해야만 전환이 이루어질 뿐만 아니라 이익이 없어 배당이 완료되지 못한 경우 무기한 전환이 연기되는 매우 불리한 조건의 전환우선주이다.

라) 즉, OOO는 구 「상법」제346조에 따라 정관에 존속기간은 발행시에 이사회가 정하고 그 기간 중 소정의 배당을 하지 못한 경우에는 배당이 완료될 때까지 그 기간이 연장된다고 발행조건을 명시하였다. 이와 같이 정관 규정에 따라 이익이 발생하여 배당을 완료할 때까지는 보통주식으로 전환될 수 없고, 비상장주식의 특성상 환가 처분이 거의 불가능하므로 설령 언젠가 미지급배당의 지급이 완료되어 보통주 전환이 이루어진다 한들 더 나아가 보통주 가치가 높아졌다 한들 이를 제3자에 처분할 수 있는 것도 아니기 때문에 보통주 전환 후 처분이익을 기대하기도 사실상 불가능하다.

마) 결국 쟁점상환전환우선주는 배당가능이익이 없는 한 상환은 물론 전환까지도 불가능한 것이므로 보통주에 비하여 투자조건이 훨씬 열등한 것이다.

2) 특히, OOO의 경우 쟁점상환전환우선주의 열등한 투자조건에 따른 불리한 결과가 발생할 가능성은 처음부터 충분히 예견되는 상황이었다.

가) 쟁점상환전환우선주는 보통주 또는 일반적인 전환우선주에 비하여 그 투자조건이 상당히 열등한데, OOO가 발행한 쟁점상환전환우선주를 인수한 개인주주들 입장에서는 더더욱 처음부터 투자조건이 불리한 상황이었다. 즉, 부족한 골프장 건설자금을 조달하기 위해 궁여지책으로 계열사 및 임원들의 도움을 받아 쟁점상환전환우선주를 발행한 것이고, 당분간 골프장 운영에 따른 이익이 발생하기는 어려울 것으로 전망되었던 상황이며, 전환시점 역시 무려 5년 이후로 정해진 상황이었으므로, 일반적인 전환우선주의 경우보다 더 열등한 투자조건에 따른 불리한 결과가 발생할 가능성은 처음 발행 시점부터 충분히 예견할 수 있었다.

나) 실제로도 현재 발행 이후 상환 예정시점인 3년이 경과하였으나 배당가능이익이 없어 상환도 불가하고, OOO의 현재 재정상황에 비추어 볼 때 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 불확실성이 있는 상황이므로 향후 전환만기인 5년이 경과하는 시점(2016년 5월말)에도 전환은 불가능할 것이 확정적으로 예상된다. 이런 상황에서 과연 언제쯤 미지급배당의 지급을 완료하여 전환이 가능할지는 당분간 기대하기 어려우며, 설령 보통주로 전환된다 한들 그 전환가치가 (-)일 가능성이 상당하고 비상장주식의 특성상 전환된 보통주를 환가처분할 길도 사실상 불가한 상황이다.

다) 이러한 사정을 잘 보여주듯 OOO는 쟁점상환전환우선주의 발행 이후 3년이 경과하는 시점인 2014년 5월에 개인주주들의 불만이 어느 정도인지 파악해 본 결과 대부분의 개인 주주들이 어떻게든 출자금을 반환해주기를 원하고 있는 것으로 파악되었으나, 배당가능이익이 없어 법률적으로 이익상환이 불가한 상황인지라 개인 주주들 입장에서는 당초 출자금이 무기한 묶여 있는 어려운 상황에 처해 있다.

3) 일반적으로 전환우선주의 가치가 보통주에 비해 낮다는 것은 증권시장의 통계를 기초로 한 논문을 통해서도 확인된다. 개정「상법」에 의한 신형우선주 중 전환우선주에 대하여 보통주와의 가격차이 비율에 관하여 분석한 논문에 따르더라도 2007～2009년의 경우 우선주 주가가 보통주 대비 50～60% 선에서 형성된다는 점이 확인된다. 이렇게 가격 차이가 발생하는 이유는 유동성 프리미엄의 차이(즉, 거래량이 적어 보통주에 비해 처분이 제한됨)뿐만 아니라, 의결권의 가치가 가장 큰 영향력을 끼치는 것으로 보인다.

4) 쟁점상환전환우선주의 시가는 5년 후에 전환되는 전환사채로서의 실질에 맞는 상증법상 보충적 평가방법을 적용하여 결정하여야 한다.

가) 거래내용에 대한 실질과세원칙에 따라 쟁점상환전환우선주도 그 경제적 실질을 고려하여 과세가 이루어져야 한다. 전환우선주의 경우 상환우선주의 성격에 더하여 만기에 보통주로의 전환이 가능하므로 전환사채의 경제적 실질을 갖고 있다. 따라서 쟁점상환전환우선주의 세법상 자본 취급과는 별개로, 그 적정한 경제적 가치의 산정을 위해서는 경제적 실질에 맞는 보충적 평가방법을 적용하여 시가를 결정해야 한다.

나) 쟁점상환전환우선주는 쟁점상환우선주에 5년 후 전환조건이 부가된 전환주식으로 볼 수 있다. 만일 실제로 매년 우선배당이 이루어지고 5년 후 전환이 이루어진다는 가정 하에서 보면, 그 실질은 5년 만기 고정금리부 사채에 5년 만기 후 보통주로 전환되는 조건이 부가된 전환사채에 해당한다(이익이 없어 전환이 연기될 가능성을 감안한다면 실제로는 5년 만기 전환사채보다 가치가 다소 낮다).

다) 이와 관련하여, 상증법 시행령 제58의2조 제2항 제1호 나목에 따르면 증권시장에 상장되지 않은 전환사채에 대해 전환청구가 불가능한 기간 동안에는 보통주 전환시 가치를 감안하지 않고 ‘만기상환금액을 사채발행이율과 적정할인율 중 낮은 이율에 의하여 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 발행 후 평가기준일까지 발생한 이자상당액을 가산한 가액’으로 평가하도록 규정하고 있다. 상증법에서 비상장 전환사채의 경우 전환청구가 불가능한 기간 동안의 시가를 만기 상환가액의 현재가치 개념으로 규정한 이유는, 평가시점(발행시점)에 보통주의 가치를 기초로 인위적인 전환가치를 계산할 수는 있지만 실제로는 발행시점에 전환 및 처분하는 것이 불가능하고, 발행 이후 전환시점에 이르러서는 보통주의 가치가 변동하므로 그 등락을 전혀 예상할 수 없고 오히려 보통주의 가치가 하락하여 전환권의 가치가 (-)가 될 가능성도 있어, 결국 평가시점의 보통주 가치에 기초하여 인위적으로 계산된 전환가치는 투자자 입장에서 아무런 경제적 의미가 없기 때문에 굳이 전환조건에 따른 평가증 또는 평가감을 하지 말고 단순히 만기 상환가액의 현재가치로만 평가해야 한다는 취지이다.

라) 더군다나 쟁점상환전환우선주의 경우에는 5년으로 정한 전환만기시점이 도래하더라도 당분간 회사에 배당가능이익이 발생하기 어렵기 때문에 앞으로 상당기간 보통주로 전환되기는 어려울 것으로 예상된다. 설령 언젠가 보통주식으로 전환이 된다 하더라도 지속적인 적자로 인해 향후 전환시점의 보통주 평가액은 당초 액면가액을 밑돌 것으로 예상되기 때문에 쟁점상환전환우선주를 보유한 개인 주주들 입장에서는 향후 액면가액의 일부를 회수하지 못할 위험마저 있는 상황이다.

마) 이러한 상황은 이미 발행시점부터 충분히 예견되었던 것이므로 당초 발행시점에 5년 후 전환가치를 고려하는 것은 아무런 경제적 의미를 부여하기 어렵다. 즉, 쟁점상환전환우선주의 발행시점에 인위적으로 즉시 전환되는 경우를 가정하여 전환가치를 계산하더라도 이러한 발행시점의 전환가치가 이후 5년간 아무런 변동 없이 유지된다고 가정하는 것은 비현실적이고 오히려 보통주 가치가 하락함으로써 향후 전환가치가 (-)가 될 가능성도 절반이라는 점을 고려해야 한다. 이러한 점은 앞서 말씀드린 전환청구 불가능한 기간 동안의 전환사채의 시가를 만기 상환가액의 현재가치 개념으로 규정한 이유와 상통하는 것이다.

5) 처분청의 의견처럼 이미 발행된 우선주를 이사회결의로 임의 전환하는 것은 불가능하고, 별도의 주주총회 특별결의가 필요할 뿐만 아니라 OOO은 배임문제 때문에 그리할 이유도 없다.

가) 쟁점상환전환우선주의 전환요건은 청약 당시 이미 확정된 것이다. OOO의 아래 정관 제8조의2 제7항에 “우선주식의 존속기간은 이사회가 정하고 이 기간 만료와 동시에 보통주식으로 전환된다”라고 규정한 것의 의미는 먼저 쟁점상환전환우선주에만 적용되는 것이다. 즉, 쟁점상환우선주에 대해서는 제8항에서 상환주식에 대하여 별도의 규정을 두고 있으므로 해당사항이 없고 설령 상환주식에 대하여 일정기간 종료 후 보통주로 자동 전환되는 규정을 둔다 하더라도 이는 「상법」위반으로서 무효로 인정된다. 또한, 쟁점상환전환우선주와 관련하여 이는 구 「상법」제346조에 따라 전환우선주 발행시 그 전환조건 등을 정관에 정하도록 하고 있어 이를 이사회 결의로 정하도록 위임한 것이고 이러한 이사회 결의에 의해 결정된 쟁점상환전환우선주의 발행조건이 신주식청약서에 반영되어 확정된 것이다. 이와 같이 확정된 발행조건(5년 후 미지급배당이 없는 경우 전환 가능)에 따라 OOO와 신주인수 주주 모두가 구속되는 것이다. 즉, 이미 발행된 쟁점상환전환우선주의 발행조건은 청약 당시 이미 확정된 것이며 발행 당시의 정관에 반하지 않는 한 그 조건은 유효한 것이다.

나) 쟁점상환전환우선주는 정관 변경을 통한 보통주로의 전환을 기대할 수 없다. 처분청은 마치 아무 때나 최대주주인 OOO의 의사에 따라 OOO의 이사회결의로 이미 발행된 전환우선주의 존속기간을 변경하여 임의로 보통주로 전환할 수 있는 것으로 오인한 것으로 보이나, 정관 제7항 후단에서 규정된 바와 같이 이익이 없어 미지급배당이 남아있는 한 보통주로의 전환이 불가하여 존속기간이 무기한 연장될 뿐만 아니라, 「상법」상으로도 기 발행된 우선주의 발행조건을 중도에 이사회 결의로 변경하는 것은 불가능하다.

다) 즉, 이미 발행된 전환우선주의 발행 당시 결정된 전환조건을 무시하고 임의로 보통주로 전환하기 위해서는 「상법」상 종류주식의 변경을 위해 정관을 변경해야 하는데 이를 위해서는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다. 특히 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 종류주주총회의 결의가 필요하기 때문에 쟁점상환전환우선주를 보유한 개인주주들의 동의도 필요하다. 또한, OOO이 우선주의 보통주 전환을 허용한다면 OOO의 의결권이 희석화되고 주식의 가치가 감소하는 바, 이러한 의사결정은 OOO의 기업가치 감소로 이어지므로 OOO의 주주 또는 채권자에 대한 배임행위가 되기 때문에 이러한 전환을 허용할 이유가 없다.

6) 처분청이 인용한 심판례 및 예규의 사실관계는 이 건 처분과 달라 선결정례로 적용될 수 없다. 제시된 심판례OOO는 언제든 전환이 가능한 우선주에 대한 것이다. 위 심판례에서의 상환우선주 발행내용을 보면, 전환조건에서 발행 후 1년 경과시점부터 상환우선주 존속기한(5년)까지 언제든지 보통주로 전환이 가능하였다. 따라서 해당사건에 관하여 법원은 상환우선주의 보통주로의 전환가능시기가 비교적 단기간 내에 도래하고, 청구법인 스스로 보통주와 상환우선주를 동일한 가격에 인수를 한 사정이 있다는 점에서 해당 사건에서 발행된 상환우선주가 보통주와 발행 시점에 동일한 가치로 볼 수 있다고 판단OOO하였다. 즉, 위 결정례는 전환권 행사기간이 1년 만에 도래하며 상장등록이 예상되어 조만간 보통주로의 전환이 충분히 기대가능한 경우이므로 보통주의 가치와 동일하다고 보더라도 무리가 없다. 반면, 쟁점상환전환우선주는 5년이 경과한 이후에야 비로소 보통주로의 전환이 가능하고 더군다나 5년 이후에도 이익이 부족하여 미지급배당이 남아 있다면 무기한 전환시기가 지연되므로 전환여부가 불투명한 경우이다. 이처럼 5년 후에도 전환권 행사여부가 불투명하고, 전환청구가 불가한 5년 경과 전의 기간 동안에는 오히려 사채의 성격에 가까움에도 불구하고 발행시점의 보통주 평가액에 기한 전환가치를 인위적으로 계산하여 쟁점상환전환우선주의 가치라고 보는 것은 아무런 법률적.경제적 의미도 없는 것으로 부당한 것이므로, 위 결정례는 쟁점상환전환우선주의 사실관계와 전혀 달라 선결정례로 적용될 수 없다.

나. 처분청 의견

(1) OOO가 발행한 쟁점상환전환우선주는 일반주보다 배당을 받을 수 있는 우선주이고, 참가적.누적적 우선주이며, 발행법인의 경기 상황이 불리할 경우에는 상환요청을 할 수 있고, 경기가 좋을 경우에는 일반주식으로 전환을 요청할 수 있으며, 더 나아가 시가보다 저가인 액면가로 발행된 우선주로서 최악의 경기 불황에도 투자원금을 보전할 수 있는 우선주로서 OOO가 발행한 일반주보다 더 안정적이고 투자에 유리한 주식이다.

(가) 통상적으로 일반주식의 경우 주주총회에서는 미처분이익잉여금에서 이익준비금, 재무구조개선적립금 등을 제외하고 이익잉여금 처분액을 결정하고, 이익잉여금 처분액에서 주당 배당비율을 결정하여 일반주주에게 배당금을 지급하나, 주식을 발행한 법인의 사업현황.미래의 경기예상.이익잉여금 처분액의 과소에 따라 주당 배당비율이 결정되고, 배당비율은 특별하게 주식을 발행한 법인의 미래 경기 현황이 좋지 않는 한 배당비율이 높지 않는 것이 일반적이므로 주식에 투자한 투자자는 배당보다는 주식가치의 증가에 따른 투자이익을 우선하여 주식투자를 결정하는 것이 상관행이라 할 것이다. 또한, 주식발행법인의 경기상황이 나쁜 경우에는 투자한 주식의 가치가 하락하여 투자원금의 손실을 입을 수 있는 것이 일반주식을 소유한 투자자의 위험이라 할 것이다.

(나) OOO가 발행한 쟁점상환우선주, 쟁점상환전환우선주를 보면 취득주주는 이익잉여금 처분액에 주당 배당비율을 곱하여 계산한 배당금을 지급받는 것이 아니고, 발행한 주식의 발행가액의 4%를 우선적으로 배당을 받을 권리(우선 배당권)를 부여받았을 뿐만 아니라, 잔여이익의 배당에 대하여 참가하여 배당을 받을 수 있는 권리와 누적적으로 우선하여 배당을 받을 수 있는 권리(참가적.누적적 배당권)를 부여받았으며, 또한 우선주를 취득한 후 5년이 경과될 때까지 우선주 발행법인의 경기상황에 따라 액면가액OOO으로 상환받을 수 있는 권리를 부여받았을 뿐만 아니라 미신청시에는 우선주로 남아 있을 수 있는 우선권이 부여된 주식이다.

(다) OOO가 발행한 쟁점상환전환우선주를 보면, 쟁점상환전환우선주를 취득한 주주는 발행한 주식의 발행가액의 4.5%를 우선적으로 배당을 받을 권리(우선 배당권)를 부여 받았을 뿐만 아니라, 잔여이익의 배당에 대하여 참가하여 배당을 받을 수 있는 권리와 누적적으로 우선하여 배당을 받을 수 있는 권리(참가적.누적적 배당권)를 부여받았으며, 또한 우선주를 취득한 후 3년이 되는 날부터 5년이 되는 날까지 우선주 발행법인의 경기상황에 따라 액면가액으로 상환 받을 수 있는 권리를 부여받았을 뿐만 아니라 미신청시에는 보통주로 남아 있을 수 있는 우선권이 부여된 주식이다.

(라) OOO가 발행한 쟁점상환우선주, 쟁점상환전환우선주의 공통점을 보면, 앞에서 본 바와 같이 OOO가 신주를 저가발행하였으므로 OOO의 미래 경기가 좋을 경우에는 많은 투자이익을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 액면가액으로 발행된 우선주를 취득한 투자자는 상환요청시 원금손해를 전혀 보지 않는 우선주이다.

(2)「상법」제344조 제1항의 규정에 따르면 상환우선주는「상법」상 주식에 해당한다는 사실, 상장기업에게만 적용되는 국제기업회계기준은 부채로 계상하고 있지만 비상장법인에게 적용되는 일반기업회계기준은 자본으로 계상하고 있으므로 동일한 경제행위에 대해 세 부담이 달라져 조세형평의 원리를 훼손하는 결과를 초래할 수 있다는 사실,「법인세법」에서는 이러한 조세형평의 원리의 훼손이라는 문제를 해결하기 위하여 상환우선주를 자본으로 일괄 분류하여 관련 지출도 모두 배당으로 처리하고 있다는 사실, OOO도 국제기업회계기준에 따라 유상증자와 관련한 우선주에 대해 재무상태표상 부채로 회계처리 하였다가 추후 법인세 신고시 이를 자본으로 보아 세무조정(익금산입)한 사실, OOO의 정관에 따르면 OOO를 실질적으로 지배하는 OOO의 의사에 따라 우선주는 언제든지 보통주로 전환이 가능한 주식이라는 사실 등을 종합하면, 관련우선주는 세법상 모두 자본(주식)에 해당된다 할 것이다.

(가) 관련 우선주가 자본에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 상환우선주(Convertible Preferred Stock)란 특정기간 동안 우선주의 성격을 가지고 있다가 기간이 만료되면 발행회사에서 이를 되사도록 한 주식으로,「상법」제344조 제1항에서는 회사는 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행할 수 있다고 규정하고 있으므로 상환우선주는「상법」상 주식에 해당된다.

(나) 국제기업회계기준은 금융계약의 실질에 따라 의무적으로 상환하여야 하거나 보유자가 상환을 청구할 수 있는 권리를 보유하는 경우, 상환우선주는 풋가능 금융상품에 해당되어 부채로 분류하고OOO이에 대한 배당은 이자비용으로 계상하고 있지만, 국제기업회계기준은 상장법인에만 의무적으로 적용되고 비상장법인의 경우 일반기업회계기준이 적용되므로 만약 「법인세법」이 국제기업회계기준과 일반기업회계기준상의 상환우선주의 처리방식을 모두 수용한다면 동일한 경제행위에 대해 세 부담이 달라져서 조세형평의 원리를 훼손하게 되므로, 세법에서는 자본으로 일괄 분류하여 관련 지출도 모두 배당으로 처리하고 있다. 즉, 「법인세법」은 자본분류의 여부를 법적 형식에 따라 결정하며 「상법」상의 분류에 따라 상환우선주를 부채가 아닌 자본(주식)으로 보고 있다. 쟁점상환전환우선주는 상환우선주에 보통주 전환권이 추가된 주식이므로 「상법」상 주식에 해당되며, 쟁점상환우선주도 상환우선주이므로 세법상 모두 자본(주식)에 해당된다.

(다) OOO가 국제기업회계기준에 따라 쟁점상환우선주에 대해 재무상태표상 부채로 회계처리 하였다가 추후 법인세 신고시 이를 자본으로 보아 세무조정(익금산입)한 점으로 볼 때 OOO 또한 쟁점상환우선주에 대해 세법상 자본, 즉 주식으로 인식하고 있다.

(라) “우선주에 대해 배당하지 아니한다는 결의가 있는 경우 우선적 배당을 한다는 결의가 있는 총회의 종료시까지는 의결권이 있다”, “우선주식의 존속기간은 이사회가 정하고 이 기간 만료와 동시에 보통주식으로 전환된다”는 OOO의 정관 내용에 의하면, OOO를 실질적으로 지배하는 OOO의 의사에 따라 쟁점상환우선주는 언제든지 보통주로 전환이 가능한 주식으로 보아야 할 것이다.

(3) 국세청 예규 및 심판 결정례에서 확인되는 사실, 우선주와 일반주를 구분하여 주식수를 구분할 이유가 없을 뿐만 아니라, 평가에 있어서 우선주와 일반주를 달리할 이유가 없다는 사실을 종합하면, OOO가 발행한 쟁점상환우선주는 상증법에 따라 그 가액을 평가하는 것이 타당하다.

(가) 비상장주식의 평가방법은 상증법 제63조 제1항 제1호 다목에서 위임한 같은 법 시행령 제54조 제1항 “비상장주식의 평가”에 의한다고 규정하고 있다.

(나) 관련 국세청 예규 및 심판 결정례를 보면, 우선주와 일반주를 구분하여 주식수를 구분할 이유가 없을 뿐만 아니라, 평가에 있어서 우선주와 일반주를 달리 할 이유가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점상환우선주 및 쟁점상환전환우선주의 시가가 불분명한 것으로 보아 상증법상 보충적 평가방법에 의해 평가한 시가를 토대로 부당행위계산부인을 적용하여 법인세 및 증여세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 법인세법

제15조【익금의 범위】① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.

② 다음 각 호의 금액은 이를 익금으로 본다.

1. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자인 개인으로부터 유가증권을 동조 제2항의 규정에 의한 시가에 미달하는 가액으로 매입하는 경우 시가와 당해 매입가액의 차액에 상당하는 금액

제52조【부당행위계산의 부인】① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "불당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

(2) 법인세법 시행령

제11조【수익의 범위】법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

9. 제88조 제1항 제8호 각 목의 어느 하나 및 같은 항 제8호의 2에 따른 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익

제87조【특수관계자의 범위】① 법 제52조 제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각 호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(「상법」 제401조의2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

2. 주주등(소액주주등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원ㆍ사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인 외의 자로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족

4. 제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 다른 법인

5. 제4호 또는 제8호에 해당하는 법인이 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 다른 법인

6. 당해 법인에 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인에 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인이나 개인

7. 당해 법인이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 의한 기업집단에 속하는 법인인 경우 그 기업집단에 소속된 다른 계열회사 및 그 계열회사의 임원

8. 제1호 내지 제3호에 해당하는 자 및 당해 법인이 이사의 과반수를 차지하거나 출연금(설립을 위한 출연금에 한한다)의 100분의 50 이상을 출연하고 그 중 1인이 설립자로 되어 있는 비영리법인

제88조【부당행위계산의 유형 등】① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계자인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우

나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우

다. 법인의 감자에 있어서 주주등의 소유주식등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주등의 주식등을 소각하는 경우

8의2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만, 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다.

(3) 상속세 및 증여세법(2010.12.27. 법률 제10411호로 개정된 것)

제39조【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분[이하 이 조에서 "신주"(新株)라 한다]을 발행함에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 해당 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주[이하 이 항에서 "실권주"(失權株)라 한다]를 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

나. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 그 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익

다. 해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 그 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

2. 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 그 실권주를 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 신주 인수 포기자가 얻은 이익

나. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 그 신주를 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 신주 인수 포기자가 얻은 이익

다. 해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받아 인수함으로써 그와 특수관계에 있는 자가 얻은 이익

3. 제1호나 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 신주나 실권주를 인수하거나 인수하지 아니함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익

② 제1항 제1호를 적용할 때 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 신주를 배정받은 소액주주가 2명 이상인 경우에는 소액주주 1명이 그 권리를 포기하거나 신주를 미달되게 배정받은 것으로 보고 이익을 계산한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 특수관계에 있는 자, 소액주주의 범위, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제60조【평가의 원칙 등】① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가(時價)에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다.

② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격·공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.

④ 제1항을 적용할 때 제13조에 따라 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따른다.

제63조【유가증권 등의 평가】① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

다. 나목 외의 주식 및 출자지분으로서 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.

(4) 상속세 및 증여세법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22579호로 개정된 것)

제49조【평가의 원칙 등】① 법 제60조 제2항에서 "수용가격·공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것"이란 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우에는 3개월로 한다. 이하 이 항에서 "평가기간"이라 한다) 이내의 기간 중 매매·감정·수용·경매(「민사집행법」에 따른 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매(이하 이 조에서 "매매등"이라 한다)가 있는 경우에 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액을 말한다. 다만, 평가기간에 해당하지 아니하는 기간으로서 평가기준일 전 2년 이내의 기간 중에 매매등이 있는 경우에도 평가기준일부터 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 날까지의 기간 중에 주식발행회사의 경영상태, 시간의 경과 및 주위환경의 변화 등을 고려하여 가격변동의 특별한 사정이 없다고 인정되는 때에는 제56조의2 제1항에 따른 평가심의위원회의 자문을 거쳐 해당 매매등의 가액을 다음 각 호의 어느 하나에 따라 확인되는 가액에 포함시킬 수 있다.

1. 해당 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

가. 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 특수관계인과의 거래 등으로 그 거래가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우

나. 거래된 비상장주식의 가액(액면가액의 합계액을 말한다)이 다음의 금액 중 적은 금액 미만인 경우(제56조의2 제1항에 따른 평가심의위원회의 자문을 거쳐 그 거래가액이 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우는 제외한다)

1) 액면가액의 합계액으로 계산한 해당 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 1에 해당하는 금액

2) 3억원

2. 당해 재산(법 제63조 제1항 제1호에 규정된 재산을 제외한다)에 대하여 2이상의 기획재정부령이 정하는 공신력 있는 감정기관(이하 "감정기관"이라 한다)이 평가한 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 것을 제외하며, 당해 감정가액이 법 제61조·법 제62조·법 제64조 및 법 제65조의 규정에 의하여 평가한 가액과 제5항에 따른 시가의 100분의 90에 해당하는 가액 중 적은 금액(이하 이 호에서 "기준금액"이라 한다)에 미달하는 경우(기준금액 이상인 경우에도 제56조의2 제1항의 규정에 의한 평가심의위원회의 자문을 거쳐 감정평가목적 등을 감안하여 동 가액이 부적정하다고 인정되는 경우를 포함한다)에는 세무서장(관할지방국세청장을 포함하며, 이하 "세무서장등"이라 한다)이 다른 감정기관에 의뢰하여 감정한 가액에 의하되, 그 가액이 상속세 또는 증여세 납세의무자가 제시한 감정가액보다 낮은 경우에는 그러하지 아니하다.

가. 일정한 조건이 충족될 것을 전제로 당해 재산을 평가하는 등 상속세 및 증여세의 납부목적에 적합하지 아니한 감정가액

나. 평가기준일 현재 당해재산의 원형대로 감정하지 아니한 경우의 당해 감정가액

3. 당해 재산에 대하여 수용·경매 또는 공매사실이 있는 경우에는 그 보상가액·경매가액 또는 공매가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 경매가액 또는 공매가액은 이를 제외한다.

가. 법 제73조에 따라 물납한 재산을 상속인·증여자·수증자 또는 그의 특수관계인이 경매 또는 공매로 취득한 경우

나. 경매 또는 공매로 취득한 비상장주식의 가액(액면가액의 합계액을 말한다)이 다음의 금액 중 적은 금액 미만인 경우

(1) 액면가액의 합계액으로 계산한 당해 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 1에 해당하는 금액

(2) 3억원

다. 경매 또는 공매절차의 개시 후 관련 법령이 정한 바에 따라 수의계약에 의하여 취득하는 경우

② 제1항을 적용할 때 제1항 각 호의 어느 하나에 따른 가액이 평가기준일 전후 6개월(증여재산의 경우 3개월로 한다) 이내에 해당하는지는 다음 각 호의 구분에 따른 날을 기준으로 하여 판단하며, 제1항에 따라 시가로 보는 가액이 둘 이상인 경우에는 평가기준일을 전후하여 가장 가까운 날에 해당하는 가액을 적용한다. 다만, 해당 재산의 매매등의 가액이 있는 경우에는 제5항에 따른 가액을 적용하지 아니한다.

1. 제1항 제1호의 경우에는 매매계약일

2. 제1항 제2호의 경우에는 가격산정기준일과 감정가액평가서 작성일

3. 제1항 제3호의 경우에는 보상가액·경매가액 또는 공매가액이 결정된 날

제54조【비상장주식의 평가】① 법 제63조 제1항 제1호 다목에 따른 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 부동산과다보유법인(「소득세법 시행령」 제158조 제1항 제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

1주당 가액 ＝ 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 "순손익가치환원율"이라 한다)

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

1주당 가액 ＝ 당해법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 "순자산가치"라 한다)

③ 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 법 제63조 제1항 제1호 다목의 주식 또는 출자지분을 발행한 법인이 다른 비상장주식을 발행한 법인의 발행주식총수등의 100분의 10 이하의 주식 또는 출자지분을 소유하고 있는 경우에는 그 다른 비상장주식의 평가는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 「법인세법 시행령」 제74조 제1항 제1호 마목의 규정에 의한 취득가액에 의할 수 있다. 다만, 법 제60조 제1항에 따른 시가가 있으면 시가를 우선하여 적용한다.

④ 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 순자산가치에 의한다.

1. 법 제67조 및 법 제68조의 규정에 의한 상속세 및 증여세 과세표준신고기한 이내에 평가대상 법인의 청산절차가 진행중이거나 사업자의 사망 등으로 인하여 사업의 계속이 곤란하다고 인정되는 법인의 주식 또는 출자지분

2. 사업개시전의 법인, 사업개시 후 3년 미만의 법인과 휴ㆍ폐업 중에 있는 법인의 주식 또는 출자지분

3. 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 내의 사업연도부터 계속하여 「법인세법」상 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분

⑤ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 "발행주식총수"는 평가기준일 현재의 발행주식총수에 의한다.

제55조【순자산가액의 계산방법】① 제54조 제2항의 규정에 의한 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 하며, 순자산가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다. 이 경우 당해 법인의 자산을 법 제60조 제3항 및 법 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액이 장부가액(취득가액에서 감가상각비를 차감한 가액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)보다 적은 경우에는 장부가액으로 하되, 장부가액보다 적은 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 기획재정부령이 정하는 무형고정자산ㆍ준비금ㆍ충당금 등 기타 자산 및 부채의 평가와 관련된 금액은 이를 자산과 부채의 가액에서 각각 차감하거나 가산한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제59조 제2항의 규정에 의한 영업권평가액은 당해 법인의 자산가액에 이를 합산한다. 다만, 제54조 제4항의 규정에 의하여 평가하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제56조【1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법】① 제54조 제1항에 따른 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 제1호의 가액으로 하되, 해당 법인이 일시우발적 사건으로 해당 법인의 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등 제1호의 가액으로 하는 것이 불합리한 것으로 기획재정부령으로 정하는 경우에는 제2호의 가액으로 할 수 있다. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

1. 다음의 산식에 의하여 계산한 가액

1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액=

{(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×3)+(평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×2)+(평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×1)}×1/6

2. 기획재정부령으로 정하는 신용평가전문기관, 「공인회계사법」에 따른 회계법인 또는 「세무사법」에 따른 세무법인 중 둘 이상의 신용평가전문기관, 회계법인 또는 세무법인이 기획재정부령으로 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액(법 제67조 및 제68조에 따른 상속세 과세표준신고 및 증여세 과세표준신고의 기한 내에 신고한 경우로서 1주당 추정이익의 산정기준일과 평가서 작성일이 과세표준신고기한 내에 속하고, 산정기준일과 상속개시일 또는 증여일이 동일연도에 속하는 경우로 한정한다)

② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 각 사업연도의 주식수는 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수에 의한다. 다만, 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내에 무상증자 또는 무상감자를 한 사실이 있는 경우에는 무상증자 또는 무상감자전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 기획재정부령이 정하는 바에 의한다.

③ 제1항 제1호의 규정에 의한 순손익액은 「법인세법」 제14조의 규정에 의한 각 사업연도소득에 제1호의 규정에 의한 금액을 가산한 금액에서 제2호의 규정에 의한 금액을 차감한 금액에 의한다. 이 경우 각 사업연도소득 계산시 손금에 산입된 충당금 또는 준비금이 세법의 규정에 따라 일시 환입되는 경우에는 당해금액이 환입될 연도를 기준으로 안분한 금액을 환입될 각 사업연도소득에 가산한다.

1.「법인세법」 제18조 제4호에 따른 금액, 같은 법 제18조의2ㆍ제18조의3에 따른 수입배당금액 중 익금불산입액, 같은 법 제24조 제3항, 「조세특례제한법」 제73조 제4항에 따라 해당 사업연도의 손금에 산입한 금액 및 그 밖에 기획재정부령이 정하는 금액

2. 다음 각 목의 규정에 의한 금액

가. 당해 사업연도의 법인세액(「법인세법」 제57조에 따른 외국법인세액으로서 손금에 산입되지 아니하는 세액을 포함한다), 법인세액의 감면액 또는 과세표준에 부과되는 농어촌특별세액 및 소득할주민세액

나.「법인세법」 제21조 제4호 및 제5호 및 동법 제27조에 규정하는 금액과 각 세법에서 규정하는 징수불이행으로 인하여 납부하였거나 납부할 세액

다.「법인세법」 제24조부터 제26조까지, 같은 법 제28조의 금액 및 「조세특례제한법」제73조 제1항에 따라 기부금 손금산입 한도를 넘어 손금에 산입하지 아니한 금액, 같은 법 제136조의 금액, 그 밖에 기획재정부령으로 정하는 금액

제58조【국채ㆍ공채 등 그 밖의 유가증권의 평가】① 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 국채ㆍ공채 및 사채(법 제40조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 전환사채 등을 제외하며, 이하 이 항에서 "국채등"이라 한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 한다.

1. 한국거래소에서 거래되는 국채등은 법 제63조 제1항 제1호 가목 본문을 준용하여 평가한 가액과 평가기준일 이전 최근일의 최종 시세가액 중 큰 가액으로 하되, 평가기준일 이전 2개월의 기간 중 거래실적이 없는 국채 등은 제2호에 따른다. 이 경우 법 제63조 제1항 제1호 가목 본문 중 "주식 및 출자지분"은 "국채등"으로, "평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월"은 "평가기준일 이전 2개월"로 본다.

2. 제1호 외의 국채등은 다음 각 목의 1의 가액에 의한다.

가. 타인으로부터 매입한 국채등(국채등의 발행기관 및 발행회사로부터 액면가액으로 직접 매입한 것을 제외한다)은 매입가액에 평가기준일까지의 미수이자상당액을 가산한 금액

나. 가목 외의 국채등은 평가기준일 현재 이를 처분하는 경우에 받을 수 있다고 예상되는 금액(이하 "처분예상금액"이라 한다). 다만, 처분예상금액을 산정하기 어려운 경우에는 당해 국채등의 상환기간ㆍ이자율ㆍ이자지급방법 등을 참작하여 기획재정부령이 정하는 바에 따라 평가한 가액으로 할 수 있다.

② 대부금ㆍ외상매출금 및 받을 어음 등의 채권가액과 입회금ㆍ보증금 등의 채무가액은 원본의 회수기간ㆍ약정이자율 및 금융시장에서 형성되는 평균이자율 등을 감안하여 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 평가한 가액으로 한다. 다만, 채권의 전부 또는 일부가 평가기준일 현재 회수불가능한 것으로 인정되는 경우에는 그 가액을 산입하지 아니한다.

③ 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 집합투자증권의 평가는 평가기준일 현재의 한국거래소의 기준가격으로 하거나 집합투자업자 또는 투자회사가 같은 법에 따라 산정ㆍ공고한 기준가격으로 한다. 다만, 평가기준일 현재의 기준가격이 없는 경우에는 평가기준일 현재의 환매가격 또는 평가기준일전 가장 가까운 날의 기준가격으로 한다.

제58조의2【전환사채등의 평가】① 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 한국거래소에서 거래되는 전환사채등(법 제40조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 전환사채등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 제58조 제1항 제1호에 따른 국채등의 평가방법을 준용하여 평가한 가액으로 한다.

② 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 제1항에 해당하지 아니하는 전환사채등 및 신주인수권증서는 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 하되, 제58조 제1항 제2호 나목 단서에 따라 평가한 가액이 있는 경우에는 해당 가액으로 할 수 있다.

1. 주식으로의 전환등이 불가능한 기간중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

가. 신주인수권증권 : 신주인수권부사채의 만기상환금액(만기전에 발생하는 이자상당액을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)을 사채발행이율에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 그 만기상환금액을 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 고려하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율(이하 이 호에서 "적정할인율"이라 한다)에 따라 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액을 뺀 가액. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

나. 가목 외의 전환사채등 : 만기상환금액을 사채발행이율과 적정할인율중 낮은 이율에 의하여 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 발행 후 평가기준일까지 발생한 이자상당액을 가산한 가액

2. 주식으로의 전환등이 가능한 기간 중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

가. 전환사채 : 제1호 나목의 규정에 의하여 평가한 가액과 당해 전환사채로 전환할 수 있는 주식가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액을 차감한 가액 중 큰 가액

나. 신주인수권부사채 : 제1호 나목의 규정에 의하여 평가한 가액과 동가액에서 동호 가목의 규정을 준용하여 평가한 신주인수권가액을 차감하고 다목의 규정을 준용하여 평가한 신주인수권가액을 가산한 가액 중 큰 가액

다. 신주인수권증권 : 제1호 가목의 규정에 의하여 평가한 가액과 당해 신주인수권증권으로 인수할 수 있는 주식가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액과 신주인수가액을 차감한 가액 중 큰 금액

라. 신주인수권증서 : 당해 신주인수권증서로 인수할 수 있는 주식의 권리락 전 가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액과 신주인수가액을 차감한 가액. 다만, 당해 주식이 주권상장법인등의 주식인 경우로서 권리락 후 주식가액이 권리락 전 주식가액에서 배당차액을 차감한 가액보다 적은 경우에는 권리락 후 주식가액에서 신주인수가액을 차감한 가액으로 한다.

마. 기타 : 가목 내지 다목의 규정을 준용하여 평가한 가액

(5) 상법

제418조【신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고】① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다

② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

③ 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을, 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조 제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간 전에 이를 공고하여야 한다.

④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의 2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.

제344조【종류주식】① 회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식(이하 "종류주식"이라 한다)을 발행할 수 있다

② 제1항의 경우에는 정관으로 각 종류주식의 내용과 수를 정하여야 한다.

③ 회사가 종류주식을 발행하는 때에는 정관에 다른 정함이 없는 경우에도 주식의 종류에 따라 신주의 인수, 주식의 병합ㆍ분할ㆍ소각 또는 회사의 합병ㆍ분할로 인한 주식의 배정에 관하여 특수하게 정할 수 있다

④ 종류주식 주주의 종류주주총회의 결의에 관하여는 제435조 제2항을 준용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO의 제3자 직접 배정을 통한 쟁점상환우선주와 쟁점상환전환우선주의 발행내역은 다음과 같다.

(가) OOO는 주식회사 OOO로부터 2011.2.1. 골프장 및 연수원 사업부분을 인적분할하여 설립되었고, 2011.5.26. OOO이 연수원 및 부동산을 현물 출자함에 따라 OOO는 액면가액 OOO의 보통주 9,537,857주를 1주당 OOO에 발행하였다.

(나) OOO는 2011.5.31. 신주(우선주)를 계열사인 OOO 외 5개 법인과 계열사의 임원인 남OOO 외 45명에게 1주당 발행가 OOO(액면가 동일)에 아래와 같이 각각 상환우선주 140만주(쟁점상환우선주)와 상환전환우선주 63만주(쟁점상환전환우선주)를 직접 배정하였다.

(2) OOO의 실권주(우선주)의 배정내역은 다음과 같다.

OOO는 2011.6.17. 우선주 추가발행을 위한 이사회를 개최하여, 우선주 704,967주를 발행가액 OOO에 2011.6.24. 현재 주주명부에 등재된 주주에게 1주당 0.057주의 비율로 신주식을 배정하되 실권주는 다른 주주 또는 연고모집이나 제3자 직접 배정의 방법에 의하여 발행할 것을 의결하였고, 2011.7.15. 상기 의결에 따라 유상증자 우선주 704,967주 중 OOO만 589,257주를 청약하고 나머지 주주는 모두 실권하여 실권주 115,710주 중 10,743주를 OOO에게, 100,000주를 주주가 아닌 계열사인 OOO에게 아래와 같이 재배정하고, 나머지 4,967주는 실권처리하였다.

(3) 처분청의 주식평가 내역은 다음과 같다.

(가) 처분청은 2011.5.31. 발행 OOO 신주를 아래 ＜표2＞.＜표3＞과 같이 하여 1주당 6,421원으로 평가하였다.

(4) OOO는 상기 유상증자와 관련하여 재무제표상 2011사업연도에 발행한 모든 우선주를 국제기업회계기준에 따라서 부채로 계상하였고, 법인세 신고시 이를 세법상 부채가 아닌 자본금으로 보아 익금산입하고 유보처분하였다.

(5) 청구인들이 제시한 증빙은 다음과 같다.

(가) OOO은행이 2011.10.17.자로 발행한 대출금 지출액 사정내역에는 기출액이 OOO으로, 금번 지출가능액이 OOO으로 나타나 있다.

(나) OOO의 신주식청약서에 의하면 신주의 발행가액은 1주당 OOO으로 하고, 발행되는 주식의 주요 내용은 다음과 같다.

(라) OOO의 2014사업연도 감사보고서에는 보고기간 종료일 현재로 OOO의 유동부채가 유동자산을 OOO만큼 초과한 것으로, 2015년 중 만기가 도래하는 단기차입금은 OOO으로 나타나고, OOO는 영업현금 흐름확보, 유휴부지의 매각 및 차입금 만기에 대한 리파이낸싱 등 계속기업을 위한 실행계획을 통해 금융부채를 상환 가능하다고 판단하고 있으며, OOO의 재무제표 작성에 전제가 된 계속기업 가정의 타당성에 대해 의문이 제기되는 상황에서 부채상환과 자금조달계획에 따라 계속기업의 존속 여부가 좌우되는 중요한 불확실성이 존재한다는 내용이 나타난다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인들은 보통주보다 열위인 쟁점상환우선주와 쟁점상환전환우선주에 대하여 실질과세원칙에 따라 그 가치를 산정하여야 한다고 주장하나, 상증법 제60조 및 제63조에서 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 따르되, 시가를 산정하기 어려운 경우 비상장주식의 시가는 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다고 규정되어 있고, 같은 법 시행령 제54조 제1항에서 비상장주식은 1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 평가한다고 규정되어 있으며, 같은 법 시행령 제55조 제1항에서 상증법 제54조 제2항의 규정에 의한 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 상증법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 하고[순자산가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 하고, 이 경우 당해 법인의 자산을 상증법 제60조 제3항 및 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액이 장부가액(취득가액에서 감가상각비를 차감한 가액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)보다 적은 경우에는 장부가액으로 하되, 장부가액보다 적은 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다], 같은 법 시행령 제56조 제1항에서 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 법에서 규정한 산식[{(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×3)+(평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×2)+(평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×1)}×1/6]에 의해 산정한 가액으로 하되, 해당법인이 일시 우발적 사건으로 해당 법인의 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등 제1호의 가액으로 하는 것이 불합리한 것으로 기획재정부령으로 정하는 경우에는 기획재정부령으로 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액으로 하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제56조 제3항에서 순손익가치를 산정시 계산하는 최근 3년간의 순손익액은「법인세법」제14조에 의한 각 사업연도소득에 수입배당금액의 익금불산입액 등을 가산한 금액에서 당해 사업연도의 법인세액, 법인세액의 감면액 또는 과세표준에 부과되는 농어촌특별세액 및 지방소득세액 등을 차감한 금액에 의한다고 규정하고 있다.

또한, 비상장주식의 경우에는 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 보이는 거래의 실례가 있으면 그 가격을 시가로 보아야 할 것이나, 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로 시가를 산정하기 어려울 때에는 상증법상의 보충적인 평가방법에 따라 그 가액을 평가하여야 할 것인바, 여기에서의 시가라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말한다 하겠다OOO.

이 건의 경우 쟁점상환우선주 및 쟁점상환전환우선주는「상법」상 주식에 해당하는 점, 비상장법인에게 적용되는 일반기업회계기준에 의하면 우선주를 자본으로 계상하도록 되어 있고 OOO도 국제회계기준에 따라 유상증자와 관련한 우선주에 대해 재무상태표상 부채로 회계처리 하였다가 추후 법인세 신고시 이를 자본으로 보아 세무조정한 점, 상증법상 보통주와 우선주의 평가방법을 달리 적용해야 할 근거가 없는 점, OOO의 골프장 입지OOO 등을 고려하면 OOO의 사업성이 아닌 부득이한 자금조달을 위한 증자로 강박에 의해 임원 등에게 배정받은 것으로 보기 어려워 OOO의 쟁점상환우선주 및 쟁점상환전환우선주의 가치가 보통주보다 낮다고 보기 어려운 점, OOO의 2013.6.26. 유상증자시 발행가액OOO도 평가기준일 전후 3개월을 경과하여 이를 시가로 인정하기 어려운 점 등에 비추어 처분청이 평가기준일 현재 쟁점상환우선주 및 쟁점상환전환우선주의 시가가 불분명한 것으로 보아 상증법상 보충적 평가방법에 의해 평가한 시가를 토대로 부당행위계산 부인규정 등을 적용하여 법인세 및 증여세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.