조심2008서2979 (2010.07.28)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가.

청구법인은 1998.8.28. 설립되어 복합쇼핑몰과 상가분양대행업을 영위하는

법인으로서,

2005

.6.29. 청구법인은 청구법인과 특수관계에 있는 OOO 주식회사(이하 “OOO”이라 한다)의 유상증자시 대주주 OOO 등이 인수포기한 주식 1,042,000주를 제3자 배정방식으로 참여하여 보통주 382,000주와 상환우선주 660,000주(이하 “쟁점상환우선주”라 한다) 합계 1,042,000주(이하 “쟁점증자주식”이라 한다)를 1주당 발행가액 41,300원으로 하여 43,034,600천원에 인수하였다.

나.

처분청은 청구법인이 인수한 1주당 가액 41,300원과「상속세 및 증여세법 시행령」의 규정을 적용하여 평가한 1주당 가액 50,665천원과의 차액 9,758,330천원[1,042,000주×(50,665원-41,300원)]을 불공정자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익으로 보아 이를 익금에 산입하고, 2008.4.15. 청구법인에게 2005사업연도 법인세 13,292,420원을 경정·고지하였

다.

다.

청구법인은 이에 불복하여 2008.7.11. 심판청구를

제기하였

다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 쟁점증자주식 거래는 OOO이 총부채비율(6,938%)과 차입금비율(2,686%)이 과다하여 유상증자를 통하여 재무구조를 개선시키는 것이 필수적이었고, OOO 주식회사 등을 인수하기 위하여 430여억원에 달하는 거액의 유상증자를 해야하는 당위성이 있었으나, 증자규모가 개인주주로서는 자금조달이 불가능한 거액이기 때문에 개인주주들은 경제적 합리성에 쫓아 신주인수를 포기하고, 실권주에 대하여 공모방식이나 특수관계 없는 제3자 사모방식으로 배정하는 것은 많은 시간과 금융감독원의 심사에 따른 절차상 문제 등 현실적으로 채택할 수 없어 관계회사 중에 유일하게 차입능력이 있는 청구법인에게 실권주를 배정한 것으로, 이는 청구법인이 주식인수 대금을 차입조달할 수 있는 담보재산을 보유하고 있었으며, OOO이 OOO 사업을 성공적으로 완료하고 OOO 등을 인수하면 엄청난 시너지효과와 상장등록을 기대할 수 있는 등 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유에 해당하며,

신주발행당시의 쟁점증자주식 평가액과 발행가액과의 사이에 차이가 있다 하더라도 이는 신주발행주식의 63%를 상환우선주로 발행함에 따라 조정된 것으로 경제적 합리성을 결한 것으로 볼 수 없으므로 부당행위에 해당하지 아니함이 명백한 쟁점증자주식 거래에 대하여는

「법인세법 시행령」제11조

제9호의 규정을 적용할 수 없음에도, 처분청이 이를 적용하여 9,758,330천원을 특수관계자로부터 분여받은 이익으로 보아 이를 익금산입하여 2005사업연도 법인세를 과세한 처분은 부당하다.

(2) 쟁점상환우선주가 전환주식으로 발행되었는지 여부가 분명하지 아니하고 보통주로 전환될 것인지 여부도 분명하지 아니한 상태에서 이를 보통주와 동일하게 보아

「법인세법 시행령」제11조

제9호의 규정을 적용하여 익금산입한 것은 전환사채의 경우와 비교하여 볼 때 형평성을 저해한 부당한 처분이고,

(3) 보통주 인수로 청구법인이 분여받은 이익을 계산할 때는 쟁점상환우선주 인수로 청구법인이 부담한 이자비용이 쟁점상환우선주의 배당수익과 상환이자를 초과하는 금액은 보통주의 인수대가에 해당하는 것이므로, 이를 분여받은 이익에서 제외하는 것이 타당하다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 청구법인과 특수관계가 있는 OOO의 유상증자시 제3자 배정방식으로 증자에 참여하였고, 증자에 참여한 주식이 시장거래가 없는 비상장주식에 해당되어

「상속세 및 증여세법 시행령」제54조

규정에 따라 평가한 시가(1주당 50,665원)보다 저가(1주당 41,300원)로 참여함으로써 시가와 발행가액과의 차액 9,365원(50,665원- 41,300원)에 발행주식수

1,042,000주를 곱하여 계산한 금액 9,758,330천원을 ‘자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’으로 보아 익금에 산입하여 2005사업연도 법인세를 과세한 처분은

정당하다.

(2) OOO의 유상증자시 발행한 보통주와 쟁점상환우선주는 실질적으로 같은 주식으로 증자시 1주당 가액도 같은 금액이며, 무상 증자시 같은 비율로 주식을 배정받았으므로 자본거래로 인한 분여받은 이익을 계산할 때 쟁점상환우선주 상당액을 제외하여야 한다는 주장은 타당하지 아니하고,

(3) 상환에 대한 약정이 불분명하여 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익을 계산할 시 쟁점상환우선주 증자자금으로 차입하여 발생하는 이자비용을 차감하여 계산하여야 한다는 규정이 없으므로 청구법인의 주장은 이유가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

①

청구법인과 특수관계에 있는 법인의 유상증자시 특수관계법인의 주주가 신주인수를 포기한 실권주에 대하여 제3자배정 방식으로 청구법인이 실권주를 인수한 사실에 대하여, 청구법인이 특수관계자로부터 불공정자본거래를 통하여 이익을 분여받은 것으로 보아 인수가액과 평가액과의 차액을 익금가산하여 법인세를 과세한 처분의 당부(주위적 청구)

②

불균등자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은

이익에 대한 익금가산액 중 상환우선주에 해당하는 익금가산액은 취소하여야 한다는 주장의 당부(예비적 청구)

③

상환우선주 인수대금을 조달하기 위하여 부담한 이자비용이 우선주의 배당수익과 상환이자를 초과하는 경우 그 초과하는 금액에 대하여는 이를 보통주의 분여받은 이익에서 차감하여야 한다는 주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련 법령

(1)

법인세법

(2005.12.31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것)

제15조 (익금의 범위)

① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고

당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익

의 금액으로 한다.

② 다음 각호의 금액은 이를 익금으로 본다.

1. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자인 개인으로부터 유가증권을 동조 제2항의 규정에 의한 시가에 미달하는 가액으로 매입하는 경우 시가와 당해 매입가액의 차액에 상당하는 금액

③ 제1항의 규정에 의한 수익의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제52조 (부당행위계산의 부인)

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다.

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2)

법인세법 시행령

(2005.12.31. 대통령령 제19255호로 개정되기 전의 것)

제11조 (수익의 범위)

법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. ～ 8. (생략)

9. 제88조 제1항 제8호 각목의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익(2000.12.29.개정)

10. 제1호 내지 제9호외의 수익으로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액

제87조 (특수관계자의 범위)

① 법 제52조 제1항에서 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(

「상법」제401조의2

제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

2. 주주 등(소액주주 등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원ㆍ사용인 또는 주주 등의 사용인(주주 등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주 등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족

4. 제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 다른 법인

5. ～ 8. (생략)

② 제1항 제2호에서 "소액주주 등" 이라 함은 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 1에 미달하는 주식 또는 출자지분을 소유한 주주 또는 출자자를 말한다. 다만, 당해 법인의 지배주주 등과 특수관계에 있는 자는 소액주주 등으로 보지 아니한다.

③ 제2항에서 “지배주주 등”이라 함은 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 1 이상의 주식 또는 출자지분을 소유한 주주와 출자자(국가 및 지방자치단체를 제외한다)로서 그와 특수관계에 있는 자와의 소유 주식 또는 출자지분의 합계가 당해 법인의 주주 또는 출자자 중 가장 많은 경우의 당해 주주 또는 출자자를 말한다.

제88조 (부당행위계산의 유형 등)

① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우

2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우

3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우

4. ～ 7. (생략)

8. 다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우

가. 특수관계자인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우

나.

법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기

(그 포기한 신주가

「증권거래법」제2조

제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우

다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우

9. 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계자간의 거래(특수관계자외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. (단서 생략)

(3) 상속세 및 증여세법

(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것)

제39조 (증자에 따른 이익의 증여)

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의 2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)

하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

(4) 상속세 및 증여세법 시행령

(2006.2.9. 대통령령 제19333호로 개정되기 전의 것)

제29조 (증자에 따른 이익의 계산방법 등)

① 법 제39조 제1항에서 “특수관계에 있는 자” 및 “특수관계에 있는 신주인수포기자”라 함은 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제39조 제2항에서 “소액주주”라 함은 당해 법인의 발행주식총수등의 100분의 1 미만을 소유하는 경우로서 주식등의 액면가액의 합계액이 3억원 미만인 주주등을 말한다.

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1.

법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익

: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

6. 법 제39조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 이익 : 제1호 내지 제5호에서 규정하고 있는 이익의 계산방법을 준용하여 계산한 이익

④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.

제54조 (비상장주식의 평가)

① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의 2에서 “비상장주식”이라 한다)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액(이하 “순손익가치”라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다. 다만, 부동산과다보유법인(

「소득세법 시행령」 제158조

제1항 제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

1주당가액 = 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액÷금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 "순손익가치환원율" 이라 한다.)

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

1주당 가액＝당해 법인의 순자산가액÷발행주식총수(이하 “순자산가치”라 한다)

⑤ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 “발행주식총수”는 평가기준일 현재의 발행주식총수에 의한다.

제55조 (순자산가액의 계산방법)

① 제54조 제2항의 규정에 의한 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 한다. 이 경우 당해 법인의 자산을 법 제60조 제3항 및 법 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액이 장부가액(취득가액에서 감가상각비를 차감한 가액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)보다 적은 경우에는 장부가액으로 하되, 장부가액보다 적은 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 재정경제부령이 정하는 무형고정자산ㆍ준비금ㆍ충당금 등 기타 자산 및 부채의 평가와 관련된 금액은 이를 자산과 부채의 가액에서 각각 차감하거나 가산한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제59조 제2항의 규정에 의한 영업권평가액은 당해 법인의 자산가액에 이를 합산한다. 다만, 제54조 제4항의 규정에 의하여 평가하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제56조 (1주당 최근 3년간의 순손익액의 계산방법)

① 제54조 제1항의 규정에 의한 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 제1호의 가액으로 하되, 당해 법인이 일시우발적 사건에 의하여 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등의 사유로 제1호의 가액에 의하는 것이 불합리한 것으로 재정경제부령이 정하는 경우에는 제2호의 가액으로 할 수 있다. 이 경우 그 가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다.

1. 다음의 산식에 의하여 계산한 가액

1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액

＝ [(평가기준일 이전 1년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×3)＋(평가기준일 이전 2년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×2)＋(평가기준일 이전 3년이 되는 사업연도의 1주당 순손익액×1)]×1/6

(5)

상법 제344조

(수종의 주식)

① 회사는 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행할 수 있다.

② 제1항의 경우에는 정관으로 각종의 주식의 내용과 수를 정하여야 하며, 이익배당에 관하여 우선적 내용이 있는 종류의 주식에 대하여는 정관으로 최저배당률을 정하여야 한다.

③ 회사가 수종의 주식을 발행하는 때에는 정관에 다른 정함이 없는 경우에도 주식의 종류에 따라 신주의 인수, 주식의 병합ㆍ분할ㆍ소각 또는 회사의 합병ㆍ분할로 인한 주식의 배정에 관하여 특수한 정함을 할 수 있다.

다. 사실관계 및

판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) OOO지방국세청 조사공무원이 작성한 OOO의 유상증자관련 조사서를 보면, 청구법인이 2005.6.30. 특수관계법인인 OOO의 유상증자(제3자 배정)시 시가보다 낮은 가액으로 증자에 참여한 것으로 되어 있고, 청구법인이 시가보다 낮은 가액으로 증자에 참여하여 자본거래를 통하여 이익을 분여받은 것이라 하여 시가와의 차액 9,758,330천원을

「법인세법」제15조

(익금의 범위) 및 같은 법 시행령 제11조(수익의 범위) 제9호 규정의 익금에 해당하는 것으로 되어 있으며,

OOO의 증자후 1주당 가액을 계산한 내역을 보면, 증자전 주식가액 90,924,714천원(1,602,000주×1주당 평가액 56,757원)에 신주인수가액 43,034,600천원(1,042,000주×1주당 인수가액 41,300원)을 합한 가액 133,959,314천원을 증자전 주식수 1,602,000주에 신주 1,042,000주를 합한 2,644,000주로 나눈 가액 50,665원을 증자후 1주당 가액으로 계산하여, 다음 <표1>과 같이 총분여이익 9,758,300천원을 계산하고 있다.

<표1> 분여이익 계산 내역

OOO

(나) 청구법인은 OOO이 유상증자를 통하여 재무구조를 개선시키는 것이 필수적이었고, OOO 개인주주로서는 자금조달이 불가능한 거액이기 때문에 개인주주들은 경제적 합리성에 따라 신주인수를 포기하고 관계회사 중 차입능력이 있는 청구법인에게 실권주를 배정하는 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유에 해당하여 부당행위계산의 부인요건에 해당하지 아니함에도, 처분청이

「법인세법 시행령」제11조

제9호 및 같은 법 시행령 제88조 제1항 나목의 규정을 적용하여 불균등자본거래로 인하여 이익을 분여받은 것으로 보아 익금에 산입한 처분은 부당하다는 주장이다.

(다) 2005.6.24. 및 2005.6.29. OOO의 임시주주총회 및 이사회 의사록 신주발행 관련 내용을 보면, 보통주 382,000주 및 상환우선주 660,000주인 쟁점증자주식을 1주당 발행가액 41,300원(액면가액 5,000원)으로 발행하는 것으로 되어 있고, 신주의 인수방법에서 2006.6.29. 청구법인에게 신주 100%를 배정하는 것으로 되어 있다.

(라) 2005.6.29. 청구법인의 OOO ‘신주식청약서’를 보면, OOO 신주식 1,042,000주(보통주 382,000주, 상환우선주 660,000)를 1주당 발행가액 41,300원에 OOO지점을 납입 금융기관으로 하여 43,034,600천원에 청약하는 것으로 되어 있다.

(마) 청구법인의 2004사업연도 주식등변동상황명세서를 보면, 발행주식수 198,000천주로 되어 있고, 그 내용에서 OOO 65,340주(33%), OOO의 배우자 OOO 50,760주(25.6%), OOO의 자 OOO 및 OOO이 각각 41,400주(20.9%)와 40,500주(20.5%)를 보유하고 있는 것으로 되어 있으며,

OOO의 2004사업연도 주식등변동상황명세서를 보면, 발행주식수 1,602,000천주로 되어 있고, 그 내용에서 OOO 630,000주(39.3%), OOO의 배우자 OOO 72,000주(4.5%), OOO의 동생 OOO 54,000주(3.4%), OOO이 OOO 등에게 명의신탁한 846,000주(52.8%, 명의신탁해지약정서에 의하여 그 사실이 확인된다)를 보유하고 있는 것으로 되어 있어, 청구법인과 OOO 및 OOO은

「법인세법 시행령」제87조

(특수관계자의 범위) 제1항 제1호 및 제4호에서 규정하는 특수관계자에 있는 자에 해당하는 것으로 나타난다.

(바) OOO의 2005사업연도 주식등변동상황명세서를 보면, 기초주식수 1,602,000주로 되어 있고, 2005.6.30. 청구법인의 유상증자 1,042,000주, 2005.9.29. 각 주주별로 균등한 비율에 의한 무상증자 7,535,400주가 증가되어 기말주식수가 10,179,400주로 되어 있으며, 그 내용은 다음 <표2>와 같다.

<표2> 2005사업연도 OOO의 주식변동 현황

OOO

(사) 살피건대, 이 건은 2005년 6월 OOO의 신주발행에 있어서 청구법인과 특수관계에 있는 OOO의 개인주주인 OOO 등이 인수포기한 실권주를 청구법인이 제3자 배정방식으로 OOO의 실권주를 인수함으로써 청구법인의 입장에서는 OOO의 개인주주인 OOO 등으로부터 이익을 분여받은 것으로 볼 수 있는 경우에 해당되고, 이러한 이익은 청구법인이 실권된 신주를 인수함으로써 개인주주인 OOO 등이 얻을 이익을 청구법인이 분여받은 반사적 이익이므로 이러한 반사적 이익은「법인세법」상 수익에 포함할 수 있도록 특별히 규정함으로써 익금을 구성하는 의제익금이라 할 것이다OOO.

「법인세법」제15조

(익금의 범위) 제1항에서 익금은 자본 또는 출자의 납입을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 하는 것으로 되어 있고, 2000.12.19. 대통령령 제17033호로 개정된 같은 법 시행령 제11조(수익의 범위) 제9호에서 같은 법 시행령 제88조(부당행위계산의 유형 등) 제1항 제8호 각목의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익을 수익으로 하는 것으로 규정하여 2001.1.1. 이후 최초로 개시하는 사업연도부터 적용하도록 하고 있어, 이는 자본거래로 인하여 법인주주 뿐만 아니라 개인주주로부터 이익을 분여받은 경우에도 익금에 산입됨을 명확히 규정한 것임을 알 수 있다.

따라서, 2005년 6월 OOO의 유상증자시 청구법인과 특수관계에 있는 OOO 등 개인주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부를 포기하고, 이를 청구법인이 제3자 배정방식으로 인수함으로써 개인주주인 OOO 등이 얻을 이익을 청구법인이 분여받은 것이라 할 것이므로, 처분청이

「법인세법 시행령」제11조

제9호의 규정을 적용하여 분여받은 이익 9,758,300천원을 익금에 산입한 것은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다OOO.

(2) 쟁점②, 쟁점③에 대하여 본다.

(가) 청구법인은 쟁점상환우선주가 전환주식으로 발행되었는지 여부가 분명하지 아니하고 보통주로 전환될 것인지 여부도 분명하지 아니한 상태에서 이를 보통주와 동일한 것으로 보아

「법인세법 시행령」제11조

제9호의 규정을 적용하여 익금산입한 것은 전환사채의 경우와 비교하여 볼 때 형평성을 저해한 부당한 처분이고,

보통주 인수로 청구법인이 분여받은 이익을 계산할 때는 쟁점상환우선주 인수로 청구법인이 부담한 이자비용이 쟁점상환우선주의 배당수익과 상환이자를 초과하는 금액은 보통주의 인수대가에 해당하는 것이므로 이를 분여받은 이익에서 제외하는 것이 타당하다는 주장이다.

(나) 2005.6.24. 및 2005.6.29. OOO의 임시주주총회 및 이사회 의사록 신주발행 관련 내용에서 상환우선주 발행내용을 보면, 전환조건에서 발행후 1년 경과시점부터 상환우선주 존속기한(5년)까지 언제든지 보통주로 전환이 가능한 것으로 되어 있고, 전환조건에서 우선주 1주당 보통주 1주로 하여, 우선주 최저배당율은 액면가액 기준 연 8%, 우선주 최저상환이율은 발행가액 기준 연 0.5%인 것으로 되어 있다.

(다) 청구법인은 쟁점증자주식 인수를 위하여 OOO 등으로부터 43,034,600천원을 자금조달하였고, 그 이자비용 11,546,557천원(2005년 2,239,490천원, 2006년 4,620,314천원, 2007년 4,686,753천원)이 발생하였으며, 이 중 쟁점상환우선주 해당 이자비용은 7,313,558천원(11,546,557×우선주 660,000주/총인수주식수 1,042,000주)이며, 쟁점상환우선주에 대한 배당금으로 2010년 5월 현재까지 5,082,000천원을 받은 것이라며, OOO의 배당금 지급결의 문서, 청구법인 계좌, 무통장입금증 등을 심리자료로 제시하고 있다.

(라) 살피건대,

「상법」제344조

(수종의 주식) 제1항에서 회사는 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행할 수 있는 것으로 규정하고 있어 쟁점상환우선주 또한 발행주식에 해당하고, 상환우선주도 발행주식에 해당하는 이상 일정기간이 경과한 후 상환여부와 관계없이 발행당시의 주식으로 보아 이를 주식수에 포함하여 분여받은 이익을 계산하는 것이 타당하고,

「상속세 및 증여세법 시행령」

제29조(증자에 따른 이익의 계산방법 등)의 규정에 따른 계산에 있어 보통주와 상환우선주를 구분하지 아니하고 있으므로, 특수관계자로부터 분여받은 이익을 계산하는 경우 쟁점상환우선주에 상당하는 분여이익은 총분여이익에서 제외하여야 한다는 주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단되고,

「법인세법 시행령」

제11조(수익의 범위) 제9호에서 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익이란 특수관계에 있는 자가 신주를 인수할 수 있는 권리를 포기함으로써, 그 실권주를 청구법인이 시가보다 낮은 가액으로 취득하여 시가와 대가와의 차액을 익금에 산입하는 것으로서, 청구법인이 주장하는 바와 같이 실권주를 취득하기 위하여 조달한 자금에 대한 이자비용이 쟁점상환우선주를 취득함으로써 발생되는 수익보다 크다는 이유로 그 차액을 보통주의 인수대가로 보아 분여받은 이익에서 차감하여야 한다는 주장은 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다.

4

. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.