조심 2018서5009 (2019.02.18)

1. 처분개요 가. 청구인 OOO 외 11명(＜별지1＞ 기재, 이하 “청구인들”이라 한다)은 OOO 일대에서 아래 ＜표1＞과 같이 공동(모든 사업장의 청구인별 지분율 동일)으로 8곳에서 낡은 주택을 취득하여 기존 건물 철거 후 주택 등을 신축.분양하는 사업(이하, “쟁점①사업”～“쟁점⑧사업”을 합하여 “쟁점사업”이라 한다)을 영위하였다. ＜표1＞ 청구인들의 주택신축판매업 사업내역 나. 청구인들은 기존 건물을 철거하는 과정에서 발생한 고철, 샷시, 스텐 등(이하 “쟁점부산물”이라 한다)을 아래 ＜표2＞와 같이 판매한 후 쟁점사업 수입금액으로 신고하였고, 「소득세법 시행령」(2018.2.13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제2호 적용대상으로 보아 쟁점사업 신축 건물 최초 분양수입이 발생한 연도에 대해 사업소득금액 계산시 단순경비율을 적용하는 한편, 쟁점사업이 「조세특례제한법」 제7조 규정의 중소기업에 대한 특별세액감면 적용요건에 해당되는 것으로 보아 동 감면을 적용하여 2013～2015년 귀속 종합소득세를 각 신고.납부 하였다. ＜표2＞ 쟁점부산물 수입금액 신고 및 신축 건물 분양 다.처분청은 2018.5.23.～2018.6.21. 기간 동안 청구인들의 2013～2015년 귀속 종합소득세 세무조사를 실시하여 쟁점부산물 판매금액이 사업소득 수입금액이 아니라 사업용 토지 취득원가의 차감항목에 해당되고, 쟁점사업 사업개시일은 신축 건물의 최초 분양수입이 발생한 날이므로 쟁점사업 사업소득금액을 단순경비율이 아닌 기준경비율 적용대상에 해당되는 것으로 보아 청구인들의 사업소득금액을 재계산하고, 쟁점사업 업종이 「조세특례제한법」 제7조 에서 감면적용 대상으로 규정하고 있는 건설업이 아닌 부동산매매업에 해당된다 하여 동 감면적용을 배제하는 한편, 청구인들이 부정행위로 종합소득세를 과소신고 하였다 하여 부당과소신고가산세를 가산하여 ＜별지2＞와 같이 청구인들에게 2013년～2015년(이하 “쟁점과세기간”이라 한다) 귀속 종합소득세 합계 OOO원을 각 경정.고지하였다. 라.청구인들은 이에 불복하여 2018.9.5. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) 청구인들이 쟁점과세기간의 쟁점사업 관련 사업소득금액 계산은 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 규정에 따라 단순경비율 적용 대상인데도 처분청이 이를 기준경비율 방법으로 재계산하여 과세한 처분은 부당하다. (가) (쟁점①.②사업, 쟁점④～쟁점⑧사업) 「소득세법 시행령」 제143조 제4항에서 직전연도 수입금액이 일정금액 미만이면 단순경비율을 적용할 수 있다고 하고 있고, 여기서 수입금액에 대해 "국세청 고시"에 수입금액이란 특별한 규정이 없는 한 사업상 모든 수입금액을 포함한다고 되어 있는바, 쟁점사업의 특성상 기존 건물 철거 과정에서 필연적으로 발생하는 쟁점부산물을 판매하고 얻은 수입을 사업소득 총수입금액으로 부인할 만한 어떠한 근거도 없다. 1) 국세청이 발간한 기준경비율, 단순경비율 책자 “3.일반적 적용례. 나항” 에서 “기준경비율 및 단순경비율 적용대상이 되는 수입금액에는 국가, 지방자치단체, 동업자단체, 거래처 등으로부터 지급받은 보조금 또는 장려금과 「부가가치세법」 제46조 제1항에 따라 신용카드매출전표를 교부함으로써 공제받는 부가가치세액을 포함하며, 이 책자에 특별한 규정이 없는 경우에는 「소득세법」상의 총수입금액 또는 「법인세법」상의 사업수입금액을 말한다고 되어 있고, 「소득세법」상 사업소득의 총수입금액은 포괄주의를 따르고 있기 때문에 쟁점사업 과정에서 필연적으로 발생하는 쟁점부산물 판매금액은 기준경비율 및 단순경비율 적용대상 여부 판단을 위한 수입금액에 해당된다. 2) 기업회계기준 7.3에 “재고자산”은 정상적인 영업과정에서 판매를 위하여 보유하거나 생산과정에 있는 자산 및 생산 또는 서비스 제공과정에 투입될 원재료나 소모품의 형태로 존재하는 자산으로 되어 있고, 기업회계기준 10.4 “유형자산”은 재화의 생산 용역의 제공, 타인에 대한 임대 또는 자체적으로 사용할 목적으로 보유하는 물리적인 형체가 있는 자산으로 1년을 초과하여 사용할 것이 예상되는 자산으로 되어 있으며, 기업회계기준 10.13에 건물을 신축하기 위하여 사용 중인 기존건물을 철거하는 경우 그 건물의 장부금액은 제거하여 처분손실로 반영하고, 철거비용은 당기비용으로 처리하도록 되어 있으며, 다만, 새 건물을 신축하기 위하여 기존 건물이 있는 토지를 취득하여 그 건물을 철거하는 경우 기존 건물의 철거 관련 비용에서 철거된 건물의 쟁점부산물을 판매하여 수취한 금액을 차감한 금액은 토지의 취득원가에 포함한다고 되어 있는바, 위와 같이 기업회계기준에서는 재고자산과 유형자산을 각 취득목적에 따라 다르게 규정하고 있고, 유형자산에 한하여 ‘부산물 매출을 취득원가에서 차감한다’고 정하고 있는데, 이 건 청구인들은 임대목적이 아닌 주택신축판매를 목적으로 사업을 하였기 때문에 이를 위해 취득한 토지는 유형자산이 아니라 재고자산에 해당하는데도 처분청이 쟁점부산물 매출액을 토지 취득원가에서 차감하여야 한다는 처분청 의견은 타당하지 않다. 3) 또한, 법인세법 집행기준 25-0-3(접대비 한도액 계산시의 수입금액계산) 제3호에서 “반제품·부산물·작업폐물 매출액”은 수입금액에 포함한다고 규정하고 있고, 법인세법 기본통칙 3-2-1(수익사업에서 생긴 소득의 범위) 제2항 제1호에서 “부산물, 작업폐물 등의 매출액 및 역무제공에 의한 수입 등과 같이 기업회계 관행상 영업수입금액에 포함하는 금액”은 수입금액에 포함한다고 규정하고 있으므로 이 건 쟁점부산물 매각대가는 청구인들이 영위하는 사업의 매출 또는 수입금액에 해당된다. (나) (쟁점①.③.④사업) 주택을 철거하고 신축하는 과정에서 발생한 쟁점부산물 매출에 대한 수입금액 판단 여부와는 별개로 주택신축판매업의 사업개시일은 신축 건물을 완공하여 관할관청으로부터 사용승인을 받은 시점으로 보아야 할 것(OOO법원 2017.3.17. 선고 2016구합53344 판결, 같은 뜻임)인바, 이 건의 경우 쟁점①.③.④사업은 쟁점과세기간 직전연도에 신축 건물의 사용승인을 얻은 사실이 나타나고, 사용승인일이 속하는 연도의 사업소득 수입금액이 발생하지 않았으므로 최초 분양수입이 발생한 연도의 사업소득금액을 단순경비율을 적용하여 산출된 소득금액으로 신고한 것은 정당하다. (다) 최근 이 건과 같이 단순경비율 또는 기준경비율 적용의 입법미비가 문제되자 2018.2.13. 대통령령 제28637호로 「소득세법 시행령」 개정시 제143조 제4항에 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 말한다는 후단 단서규정을 신설하였는바, 이는 과세관청에서 이 건과 유사한 사례에 대한 법령 적용상 문제점을 인식하여 이를 바로잡기 위해 개정한 것이다. (2) (쟁점⑥.⑦.⑧사업) 청구인들이 쟁점사업을 영위하면서 서류상으로는 외부업체가 공사한 것으로 되어 있으나, 실질적으로는 청구인들의 책임 하에 건축주가 직접 공사를 하였고, 모든 공사비 등이 공정별로 청구인들 사업용 계좌에서 집행된 점, 공사 당시 고용산재보험 등이 건설업체가 아닌 건축주 개인 명의로 가입이 되어 있고, 건축주 직접공사로 기재되어 있는 점, 건축주가 직접 공사한다는 의미는 반드시 공정별로 적격증빙 영수증이 있어야 한다는 것이 아니라 실질적으로 건축주 책임 하에 공사를 하면 된다고 보아야 할 것인 점 등에 비추어 쟁점사업은 건설업에 해당되는데도 처분청이 중소기업특별세액감면 적용을 배제하여 청구인들에게 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다. (3) 설령, 이 건 처분청 의견이 타당하다 하더라도 청구인들이 쟁점사업 사업소득금액을 과소신고한 것은 「국세기본법」상 부정행위에 해당되지 않고, 실제 이 건과 유사한 사례에 대해 일반과소신고가산세를 적용하는 것이 타당하다는 취지의 선결정례(조심 2018중632, 2018.4.11.)에 비추어 처분청이 부당과소신고가산세(40%)를 가산하여 과세한 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 이 건 처분청이 청구인들의 주택신축판매업을 영위하면서 발생한 사업소득금액을 기준경비율을 적용하여 추계의 방법으로 소득금액을 재계산하여 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다. (가) 낡은 건물 철거 과정에서 발생한 쟁점부산물의 판매수입은 사업소득 총수입금액에 해당되지 않는다. 1) 소득세법 기본통칙 33-67...1에서 토지만을 사용할 목적으로 건축물이 있는 토지를 취득하여 그 건축물을 철거하거나, 자기 소유의 토지상에 있는 임차인의 건축물을 취득하여 철거한 경우, 철거한 건축물의 취득가액과 철거비용은 당해 토지의 자본적지출로 한다고 규정하고 있고, 일반기업회계기준 10.13에서 건물을 신축하기 위하여 기존건물의 철거 관련 비용에서 철거된 건물의 부산물을 판매하여 수취한 금액을 차감한 금액은 토지의 취득원가에 포함하는 것으로 규정하고 있으며, 소득세법 기본통칙 39-91...5에서 작업폐물 등은 기업회계기준 중 중요성의 원칙에 따라 평가하는 것으로 규정하고 있으므로 작업폐물의 매각액 또는 이용가치가 매우 적은 경우에는 이를 평가하지 아니할 수 있되, 작업폐물의 매각액 또는 그 가치가 상당한 때에는 주제품의 제조원가에서 공제하거나 등급별 원가계산의 방법에 의하여 당해 작업폐물 등을 평가하여야 한다고 명시되어 있는바, 토지의 조성 등을 위한 자본적 지출은 토지의 취득원가에 포함하고, 자본적 지출 과정에서 얻은 쟁점부산물 판매대금은 토지의 취득원가에서 차감하는 것이 타당하다. 2) 청구인들은 기업회계기준에서 재고자산과 유형자산을 분리하여 그 회계처리 방법을 달리 규정하고 있고, 유형자산의 항목에서 부산물 매출을 원가에서 차감한다라는 내용이 적시되어 있다는 것은 유형자산일 때 원가에서 차감해야 한다는 것으로 풀이되며 이를 재고자산에 적용하는 것은 무리한 확대해석이라고 주장하나, 쟁점부산물 판매액은 청구인들이 장부기장 여부에 관계없이 관련 부대비용 등과 함께 토지 취득원가에 가감되어 취득원가를 구성하는 것이 원칙이고, 그것이 판매된 것으로 외관상 매출의 형태를 갖추었다고 하더라고 주택신축판매용 건축물, 즉 재고자산을 생산하는 과정에서 발생된 매출원가의 차감항목일 뿐이기 때문에 주택신축판매업의 수입금액으로 볼 수 없다(조심 2017중4641, 조심 2017서4378, 조심2017서4379 등 다수 같은 뜻임). 3) 또한, 청구인들이 주장하는 법인세법집행기준 25-0-3(접대비 한도액 계산 시 수입금액 계산)에서 ‘수입금액에 포함하는 것’은 실제 자산증가와 연결된 수입이지만 ‘수입금액에 포함하지 않는 것’은 어떠한 노력도 없이 발생된 수입으로 이를 얻기 위하여 접대비를 지출할 가능성이 전혀 없기 때문에 접대비 한도액 계산시 제외하는 항목으로 단순 예시규정에 불과하고, 작업폐물에도 여러 가지 종류가 있으나 청구인들이 판매한 작업폐물은 판매목적이나 구체적인 자산성이 없는 낡은 건물을 헐어 건물을 신축하는 과정에서 부수적으로 발생하는 수입이므로 원가에서 차감하는 것이 타당하다. 4) 청구인들이 신고한 쟁점부산물 수입금액은 종합소득세 정기신고 이후 사업장현황 기한후신고로 한 것이 확인되는 등 이는 종합소득세 단순경비율 신고를 인정받기 위해 가공으로 매출을 발생시킨 것으로 확인된다. (나) 청구인들은 쟁점①.③.④사업의 사업개시일은 사용승인일로 보아야 하고, 사업개시일이 속하는 과세기간의 수입금액이 발생하지 않았으므로 최초 분양수입이 발생한 사업연도 사업소득금액은 단순경비율 적용대상이라고 주장하나, 1) 「소득세법」 제168조 제3항에서 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관해서는 구 「부가가치세법」 제8조 가 준용된다고 규정하고 있을 뿐 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여 명시적으로 확정하는 규정은 없는데, 「부가가치세법」 제8조 제1항에서 사업자등록의 시기에 관하여 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있고, 같은 법 제5조 제2항에 신규사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있는데, 같은 법 시행령 제6조에서 위 ‘사업개시일’로 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 ‘재화와 용역의 공급을 시작하는 날’로 정하고 있으며, 「소득세법」상 사업소득과 관련한 사업개시일 또한 「부가가치세법 시행령」 제6조 각 호 소정의 시점에 준하여 판단함이 타당하다 할 것이므로 쟁점사업 사업개시일은 최초로 재화의 공급이 발생한 날로 보아야 한다. 2) 청구인들의 주장대로 주택신축판매업의 사업개시일을 사업수행을 통하여 목적한 소득이 언제든지 실제 발생할 수 있는 상태에 이른 때로 보아 단순히 신축 건물의 사용승인일로 본다면 그에 따라 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율의 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지게 되어 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있을 뿐만 아니라 사실상 기장 능력이 없고 소규모 사업자가 쉽고 간편하게 납세의무를 이행할 수 있도록 도입한 단순경비율 추계신고 제도를 악용하는 결과를 초래하게 된다. 3) 「소득세법」 제2조의2 제1항 제5호, 제20호에 의하면 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임(독립성)하에 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 「부가가치세법」 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자이므로(OOO법원 1999.9.17. 선고 98두16705 판결), 「소득세법」에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않다고 할 것인 이상, 「소득세법」상 사업소득과 관련된 사업개시일을 「부가가치세법」상의 사업개시일과 통일적으로 해석하여야 한다. (2) 청구인들이 영위한 쟁점사업의 업종은 건설업이 아닌 부동산매매업에 해당되어 중소기업특별세액감면 적용대상 업종에 해당되지 않으므로 동 감면적용을 배제하여 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다. (가) 「건설산업기본법」 제41조 에서 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물은 국민의 생명과 재산을 보호하기 위해서 종합건설업자 면허를 득한 자만이 시공하도록 엄격하게 규정하고 있는데도 청구인들이 건설업 면허를 대여 받은 행위는 명백한 불법행위이다. (나) 청구인들이 종합건설용역을 직접 수행하는데 필요한 토공사, 공조, 미장, 도장, 전기, 인테리어 등에 대한 자재매입, 부분하도급 등 매입처의 인적사항을 확인할 수 있는 증빙자료가 없고, 세금계산서 및 계산서 수취내역 및 원천세 신고내역이 전혀 없을 뿐 아니라 청구인들 중 OOO은 당초 신청한 중소기업특별세액감면 적용을 배제하여 수정신고하는 등 청구인들도 쟁점사업이 중소기업특별세액감면 적용대상이 아니라는 점을 인정하고 있다. (다) 청구인들은 쟁점사업 과정에서 신축 주택 등을 직접 시공한 것이 아니라 미등록 불법 시공자에게 신축도급을 준 것으로 판단되고, 미등록 시공자의 세원노출 회피 및 건축주의 부가가치세 탈루라는 서로간의 이해관계가 부합하여 위와 같은 거래가 이루어진 것으로 원룸, 빌라 등 대부분 서민들이 주로 거주하는 주거용 건물 신축과 관련하여 오랜 업종의 잘못된 관행으로서 중소기업특별세액감면 적용 배제는 정당하다. (3) 청구인들의 종합소득세 과소신고에 대해 부당과소가산세를 적용하여 과세한 처분은 정당하다. (가) 청구인들이 영위한 주택신축판매업의 공동사업자들 중 OOO은 한 가족으로 OOO과 OOO은 2008년부터, OOO은 2011년(24세)부터, OOO은 2012년(22세)부터 각 주택신축판매업을 영위한 사실이 나타나는바, 이들은 기장능력이 없는 사업자가 아님에도 조세회피 수단으로 소규모 사업자를 위한 단순경비율 제도를 악용하여, 신규사업자의 최초 과세연도 업종별 수입금액이 복식부기의무자에 해당하는 경우 기준경비율이 적용되는 것을 피하기 위해 증빙 없는 기타매출로 사업장현황 신고를 기한후신고하여 가공으로 소액 매출(쟁점부산물)을 발생시켰다. (나) 종합소득세 신고유형 적용시 공동사업장을 1거주자로 보고, 직전연도 수입금액 판단시 공동사업장의 수입금액만으로 판단하는 점을 이용하여 주변의 다수의 지인들과 구성원을 달리하여 공동명의로사업자등록 하였고, 청구인들은 부동산임대소득 등 다른 소득이 있음에도 고액의 분양 수입금액에 대해 단순경비율을 적용받아 공사비용에 대한 적격증빙을 수취하지 않아도 되는 근거를 임의로 갖추어 거래질서를 문란하게 하였으며, 건전한 납세의무를 이행하고 있는 다수의 선량한 납세자들과의 과세형평을 현저하게 침해하였다. (다) 청구인들 중 OOO 등 3명의 2013∼2017년 종합소득세 신고유형은 다음과 같은바, OOO은 2008년 이후부터 12개의 주택신축판매업 사업자등록을 하여 사업을 영위하면서 모두 구성원을 달리 공동사업을 구성하여 직전연도 소액의 수입금액을 발생시켜 단순경비율을 적용하여 신고하는 등 장부에 의한 신고를 의도적으로 회피하였다. 특히, OOO 및 OOO은 쟁점사업 개시 당시 소득이 전혀 없는 무직자로 자력으로 고액의 부동산을 취득 하거나 대출이자를 지급할 능력이 없는 것으로 보이나, 공동사업자 명의를 얻어 취득 부동산을 담보로 대출을 받아 취득자금을 충당한 것으로 보이고, 장부를 갖추지 아니한 채 신축 비용 등에 대해 무자료 거래를 하면서 세원 노출을 차단하였으며, 청구인들의 이득을 위해 「건설산업기본법」 제41조 및 「주택법」 제12조 등 관련 법령을 위반하는 등 청구인들의 위와 같은 행위는 「국세기본법」 제47조의3 제1항 제1호에서 규정하고 있는 부정행위에 해당되므로 부당과소신고가산세를 가산하여 청구인들에게 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 쟁점사업(주택신축판매업)의 최초 분양수입이 발생한 귀속연도의 사업소득금액을 단순경비율을 적용할 것인지 여부 ② 중소기업특별세액감면 적용을 배제하여 과세한 처분의 당부 ③ 부당과소신고가산세 적용의 당부 나. 관련 법령 (1) 국세기본법(2016.12.20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것) 제26조의2【국세 부과의 제척기간】① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세를 방지하기 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)에 따라 상호합의 절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다. 1. 납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 "부정행위"라 한다)로 국세를 포탈(逋脫)하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간[「국제조세조정에 관한 법률」제2조 제1항 제1호에 따른 국제거래(이하 "국제거래"라 한다)에서 발생한 부정행위로 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 15년간]. 이 경우 부정행위로 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여 「법인세법」 제67조 에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(국제거래에서 발생한 부정행위로 법인세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받아 「법인세법」 제67조 에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세의 경우에는 15년간)으로 한다. 제47조의3【과소신고ㆍ초과환급신고가산세】① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, 「교육세법」 및 「농어촌특별세법」에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 과세표준 또는 납부세액을 신고하여야 할 금액보다 적게 신고(이하 이 조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 가산세로 한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호에 따른 금액을 가산세로 한다. 1. 부정행위로 소득세, 법인세, 상속세ㆍ증여세, 증권거래세 및 종합부동산세(이하 이 항에서 "소득세 등"이라 한다)의 과세표준의 전부 또는 일부를 과소신고한 경우 : 다음 각 목의 금액을 합한 금액 가. 부정행위로 인한 과소신고분 과세표준(이하 "부정과소신고과세표준"이라 한다)이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부정과소신고가산세액"이라 한다). 다만, 부정행위로 과소신고( 「소득세법」 제70조 및 제124조 또는 「법인세법」 제60조 , 제76조의17 및 제97조에 따른 신고만 해당한다)한 자가 복식부기의무자 또는 법인인 경우에는 부정과소신고가산세액과 부정과소신고과세표준 관련 수입금액에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액으로 한다. (2) 국세기본법 시행령 제12조의2 【부정행위의 유형 등】① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위"란 「조세범 처벌법」 제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. (3) 조세범처벌법 제3조 【조세 포탈 등】⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다. 1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장 2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취 3. 장부와 기록의 파기 4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐 5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작 6. 「조세특례제한법」 제5조의2 제1호에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작 7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위 (4) 소득세법(2014.1.1. 법률 제12169호로 개정되기 전의 것) 제1조의2【정의】① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. “사업자”란 사업소득이 있는 거주자를 말한다. 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 농업(작물재배업은 제외한다. 이하 같다)ㆍ임업 및 어업에서 발생하는 소득 2. 광업에서 발생하는 소득 3. 제조업에서 발생하는 소득 4. 전기, 가스, 증기 및 수도사업에서 발생하는 소득 5. 하수ㆍ폐기물처리, 원료재생 및 환경복원업에서 발생하는 소득 6. 건설업에서 발생하는 소득 7. 도매 및 소매업에서 발생하는 소득 8. 운수업에서 발생하는 소득 9. 숙박 및 음식점업에서 발생하는 소득 10. 출판, 영상, 방송통신 및 정보서비스업에서 발생하는 소득 11. 금융 및 보험업에서 발생하는 소득 12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업과 관련하여 지역권·지상권(지하 또는 공중에 설정된 권리를 포함한다)을 설정하거나 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다. 13. 전문, 과학 및 기술서비스업(대통령령으로 정하는 연구개발업은 제외한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득 14. 사업시설관리 및 사업지원서비스업에서 발생하는 소득 15. 교육서비스업(대통령령으로 정하는 교육기관은 제외한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득 16. 보건업 및 사회복지서비스업(대통령령으로 정하는 사회복지사업은 제외한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득 17. 예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업에서 발생하는 소득 18. 협회 및 단체(대통령령으로 정하는 협회 및 단체는 제외한다. 이하 같다), 수리 및 기타 개인서비스업에서 발생하는 소득 19. 가구내 고용활동에서 발생하는 소득 20. 제160조 제3항에 따른 복식부기의무자가 차량 및 운반구 등 대통령령으로 정하는 사업용 유형고정자산을 양도함으로써 발생하는 소득. 다만, 제94조 제1항 제1호에 따른 양도소득에 해당하는 경우는 제외한다. 21. 제1호부터 제20호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득 제80조【결정과 경정】③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다. 제168조【사업자등록 및 고유번호의 부여】① 새로 사업을 시작하는 사업자는 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야 한다. ② 「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다. ③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는 「부가가치세법」 제8조 를 준용한다. (5) 소득세법 시행령(2018.2.13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것) 제143조【추계결정 및 경정】④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다.)의 합계액이 각 목의 금액에 미달하는 사업자 가. (생략) 나. (중간생략) 건설업(비거주용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다.), 운수업, 출판ㆍ영상ㆍ방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 3천 6백만원 다. (이하생략) 제208조【장부의 비치ㆍ기록】⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.(단서 생략) 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다. 가. (생략) 나. (중간생략), 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판ㆍ영상ㆍ방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험법, 상품중개업 : 1억 5천만원 다. (이하생략) (6) 소득세법 시행령(2018.2.13. 대통령령 제28637호로 개정된 것) 제143조【추계결정 및 경정】④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 말한다. (7) 부가가치세법(2013.6.7. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. "사업자"란 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다. 제5조【과세기간】② 신규로 사업을 시작하는 자에 대한 최초의 과세기간은 사업 개시일부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 다만, 제8조제1항 단서에 따라 사업개시일 이전에 사업자등록을 신청한 경우에는 그 신청한 날부터 그 신청일이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 제8조【사업자등록】① 사업자는 사업장마다 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업 개시일부터 20일 이내에 사업장 관할 세무서장에게 사업자등록을 신청하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 시작하려는 자는 사업 개시일 이전이라도 사업자등록을 신청할 수 있다. 제14조【부수 재화 및 부수 용역의 공급】① 주된 재화 또는 용역의 공급에 부수되어 공급되는 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급은 주된 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다. 1. 해당 대가가 주된 재화 또는 용역의 공급에 대한 대가에 통상적으로 포함되어 공급되는 재화 또는 용역 2. 거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역 ② 주된 사업에 부수되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급은 별도의 공급으로 보되, 과세 및 면세 여부 등은 주된 사업의 과세 및 면세 여부 등을 따른다. 1. 주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역 2. 주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산 과정이나 용역의 제공 과정에서 필연적으로 생기는 재화 (8) 부가가치세법 시행령(2013.6.28. 법률 제246383호로 개정되기 전의 것) 제6조【사업 개시일의 기준】법 제5조 제2항에 따른 사업개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세전환일은 사업개시일로 한다. 1. 제조업 : 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날 2. 광업 : 사업장별로 광물의 채취ㆍ채광을 시작하는 날 3. 제1호와 제2호 외의 사업 : 재화나 용역의 공급을 시작하는 날 (9) 조세특례제한법 제2조【정의】③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제7조【중소기업에 대한 특별세액감면】① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2020년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다. 1. 감면 업종 가. 작물재배업 나. 축산업 다. 어업 라. 광업 마. 제조업 바. 하수·폐기물 처리(재활용을 포함한다), 원료재생 및 환경복원업 사. 건설업 아. (이하생략) 2. 감면비율 나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업 등을 제외한 업종을 경영하는 사업장 : 100분의 20 (10) 건설산업기본법(2016.2.3. 법률 제14545호로 개정되기 이전의 것) 제41조【건설공사 시공자의 제한】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다. 1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물 2. 연면적이 661제곱미터 이하인 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가.「건축법」에 따른 공동주택 나.「건축법」에 따른 단독주택 중 대통령령으로 정하는 경우 3. 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물 4. 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물 (11) 한국표준산업분류(9차, 2007.12.28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정된 것)

다. 사실관계 및 판단 (1) 이 건 2013～2015년 쟁점사업에서 발생한 수입금액, 청구인들이 단순경비율을 적용하여 신고한 소득금액, 처분청이 기준경비율을 적용하여 재계산한 소득금액, 중소기업특별세액감면 적용 내역은 다음 ＜표3＞과 같다. ＜표3＞ 쟁점사업별 소득금액 신고 및 경정내역 (2) 쟁점사업 신축 건물의 집합건축물대장상 주요내용은 다음과 같다. ＜표4＞ 쟁점주택 집합건축물대장 (3) 청구인들은 쟁점⑥.⑦.⑧사업의 경우 청구인들이 직접 건설활동을 수행하지 않았지만 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였으므로 건설업에 해당되어 「조세특례제한법」 제7조 의 중소기업특별세액감면 대상이라고 주장하며, 청구인들 금융거래내역과 각 출금내역에 지출 용도를 각 수기로 기재한 자료를 제출하였고, 이에 대해 처분청은 청구인들이 일괄 도급계약을 체결한 근거로 ＜표4＞와 같이 시공자가 청구인들이 아닌 제3자가 따로 기재되어 있는 집합건축물대장을 각 제시하였다. (4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, (가) 청구인들은 쟁점③사업을 제외한 쟁점사업과 관련하여 쟁점과세기간 직전연도에 OOO원 미만의 쟁점부산물 수입금액이 발생하여 이를 신고하였으므로, 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 제2호 나목 규정에 따라 쟁점과세기간의 추계방법은 단순경비율 적용대상이라고 주장하나, 「소득세법」 제39조 제5항에 거주자가 각 과세기간의 소득금액을 계산할 때 총수입금액 및 필요경비의 귀속연도와 자산ㆍ부채의 취득 및 평가에 대하여 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 기업회계의 기준을 적용하거나 관행을 계속 적용하여 온 경우에는 같은 법 내지 「조세특례제한법」에서 달리 규정하고 있는 경우 외에는 그 기업회계의 기준 또는 관행에 따른다고 규정하고 있는바, 청구인들은 쟁점사업과 관련하여 복식부기에 의한 장부를 별도 기록.관리하지 않은 채 추계의 방법으로 사업소득금액을 계산하여 신고하였으므로 동 규정의 적용대상으로 보기 어렵고, 설령 동 규정상 기업회계의 기준 및 관행을 적용하더라도 청구인들은 주거용 건물의 신축.분양을 위해 기존의 낡은 건물 및 부속토지 등을 취득하였고, 쟁점부산물은 동 건물의 철거 과정에서 발생된 것으로 동 건물의 철거비용에서 쟁점부산물 수입금액을 차감한 금액은 주거용 건물 신축.분양 사업의 재고자산의 취득가액으로 계상하였다가 해당 건물의 분양수입이 발생하는 연도에 이를 매출원가로 계상하는 것이 수익비용대응원칙에 부합되어 합리적이라 할 것인 점 등 이 건 쟁점부산물 수입은 「소득세법 시행령」 제143조 규정의 단순경비율 적용대상 여부 판단의 기준이 되는 수입금액에 해당되는 것으로 보기 어려우므로(조심 2018서2113, 2018.9.4. 외 다수, 같은 뜻임), 처분청이 쟁점①.②.④～⑧사업 쟁점과세기간에 대해 추계결정.경정의 방법 중 기준경비율법으로 사업소득금액을 재계산하여 청구인들에게 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (나) 또한, 청구인들은 처분청 의견대로 쟁점부산물 수입금액을 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 규정의 단순경비율 적용 여부 판단을 위한 수입금액에 포함되지 않는 것으로 본다 하더라도, OOO법원 판례(2017.3.17. 선고 2016구합53344 판결)를 근거로 주거용 건물의 신축.분양업의 사업 개시일은 해당 건축물의 사용승인일로 보아야 하고, 이 경우 ＜표2＞와 같이 쟁점①.③.④사업의 신축건물 사용승인일이 쟁점과세기간 직전연도로서 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 제2호 규정에 따라 직전연도 수입금액이 없는 경우에 해당되어 단순경비율 적용이 타당하다고 주장하나, 청구인들이 제시한 OOO법원 판례(2017.3.17. 선고 2016구합53344 판결)에 의하면 주거용 신축건물의 사용승인이 해당 건축물의 분양수입이 발생한 연도에 이루어진 경우로서 「소득세법」상 사업소득과 관련한 사업개시일은 적어도 사업수행을 통하여 목적한 소득이 언제든지 실제 발생될 수 있는 상태에 이른 때라고 할 수 있는 「부가가치세법 시행령」 제6조 제3호 규정의 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로 판단함이 타당하다는 취지여서 이 건 쟁점①.③.④사업 관련 신축건물의 사용승인은 신축건물 분양수입이 최초 발생한 쟁점과세기간의 직전연도에 이루어졌으므로 동 판례에 의하더라도 사업개시일은 분양수입이 최초 발생한 쟁점과세기간에 속하는 날로 볼 수 있는 점, 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 규정에 따라 단순경비율 적용 여부에 대한 판단의 기준이 되는 사업개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당기게 될 경우 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점①.③.④사업의 사업 개시일을 쟁점과세기간에 속하는 날로 보아 기준경비율을 적용하여 재계산된 소득금액을 토대로 청구인들에게 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 「조세특례제한법」 제2조 제3항 및 제7조 제3항에 의하면 중소기업 중 감면대상 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2020년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다고 규정하면서 감면대상 업종에 건설업을 포함하고 있고, 업종의 분류에 대해서는 「통계법」 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있으며, 통계청장이 2007.12.28. 고시(제2007-53호)한 한국표준산업분류에 의하면 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양.판매하는 산업활동은 「조세특례제한법」 제7조 에서 감면대상 업종으로 열거하고 있지 않은 부동산업 및 임대업 중 “주거용 건물 개발 및 공급업(68121)”으로, 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지 (6) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 처분청들은 청구인들이 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 규정에 따른 단순경비율법을 적용하여 종합소득세를 과소신고한 행위는 「국세기본법」 제46조의3 제2항 제1호 및 같은 법 시행령 12조의2 제1항에서 규정하고 있는 부정행위에 해당되므로 이 건 부당과소신고가산세를 가산하여 과세한 처분은 정당하다는 의견이나, 「국세기본법 시행령」 제12조의2 제1항에서 「국세기본법」상 부정행위는 「조세범 처벌법」 제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 규정하고 있고, 「조세범 처벌법」 제3조 제6항에서 사기나 그 밖의 부정한 행위란 제1호 내지 제6호 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 규정하고 있는바, 처분청들은 청구인들의 이 건 종합소득세 신고내역만으로 과소신고 여부를 용이하게 확인할 수 있었던 것으로 보이는 점, 청구인들이 정기신고 내지 기한후신고를 통해 쟁점부산물 수입금액을 신고한 후 쟁점사업 관련 장부를 작성하거나 비치하지 아니함으로써 그 다음 해에 발생된 주거용 건물의 분양수입에 대해 「소득세법 시행령」 제143조 제4항 제2호 규정에 따라 단순경비율법을 적용하여 종합소득세를 과소신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 적극적 행위로 보기 어려운 점(조심 2018중632, 2018.4.11., 같은 뜻임) 등에 비추어 청구인들이 쟁점사업 관련 사업소득금액을 과소신고한 것은 단순 과소신고에 해당되는 것으로 보이므로 처분청이 부당과소신고가산세를 가산하여 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.