조심 2022서2753 (2023.04.06)

심판청구를 기각한다.

1.처분개요 가. AAA 주식회사(이하 “AAA-주”라 한다)는 1999.12.15. 당시 청구인의 형 AAA가 대표이사였던 BBB 주식회사로부터 인적분할을 통해 신설된 법인으로 농·수·축산물 수입·가공 및 도·소매업, 식당체인점업, 부동산 매매 및 임대업 등을 영위하고 있고, 청구인은 위 법인의 설립시부터 2008.1.1.까지, 2010.10.31.부터 현재까지 대표이사의 지위에 있다. 나.한편 AAA-주는 2017.3.13. CCC 유한회사[특수목적법인(SPC)이고, 이하 “CCC-유”라 한다]와 자신이 발행할 상환우선주(이하 “쟁점상환우선주”라 한다) 인수계약을 체결하였는바, 그 주요 내용은 ① AAA-주가 2017.3.14. 발행하는 3,500주의 상환우선주(액면금액 주당 OOO원)를 CCC-유가 주당 OOO원(총 OOO원)에 인수하여 2017.3.15.까지 주금을 완납하고, ② 상환만기는 발행일로부터 24개월이 되는 날로, 상환가액은 발행가액 OOO원과 발행일로부터 상환일의 전일까지 연 6.20%의 이율(상환수익률)을 적용하여 계산한 금액의 합계액으로, 상환방법은 상환가액으로 주식 매입 후 소각하기로 정하였으며, 쟁점상환우선주 발행으로 AAA-주에 주식발행초과금 OOO원이 발생하였다. AAA-주는 2017.7.14. 이사회 결의를 통하여 주주들에게 총 OOO원을 중간배당하기로 하면서 쟁점상환우선주 발행으로 발생한 주식발행초과금 중 OOO원을 이익잉여금으로 전환하여 그 재원으로 각 주주의 보유지분 비율에 따른 배당을 실시하기로 하였고, 그 후 2017.7.31.자 AAA-주의 임시주주총회에서도 위와 동일한 내용으로 결의가 이루어졌으며, 그 결과 AAA-주의 49.9% 지분을 가진 주주였던 청구인은 2017.9.14. 위 법인으로부터 배당금 OOO원(이하 “쟁점배당금”이라 하고, 동 배당을 “쟁점배당”이라 한다)을 수령하였다. AAA-주는 쟁점배당이 있기 전인 2016년에 자본잉여금(재평가적립금) OOO원을 이익잉여금으로 전환하였고, 2019.3.14. 주식 소각의 방법으로 쟁점상환우선주를 상환하면서 자본금 감소 및 감자차손이 발생하자 이를 이익잉여금과 상계하였다. 다.OOO 감사관(이하 “감사관”이라 한다)은 2020.10.26.부터 2020.11.20.까지 실시한 OOO에 대한 종합감사 결과에 따라 청구인이 수령한 쟁점배당금은 실질적으로 회사의 이익잉여금을 재원으로 한 것으로서 종합소득세 과세대상인 배당소득이고, 그 수입시기는 쟁점상환우선주 상환이 이루어진 2019.3.14.라고 보아 2021년 3월 경 OOO서장에게 과세지시를 하였으나, 청구인이 주소를 이전함에 따라 OOO서장은 위 과세지시를 처분청에 이송한 바, 처분청은 2021.10.8. 청구인에게 2019년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정.고지하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 2022.1.3. 심판청구를 제기하였다. 2.청구인 주장 및 처분청 의견 가.청구인 주장 (1) 쟁점배당금은 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항에 따른 자본준비금을 감액하여 받은 배당에 해당하므로 배당소득에 해당하지 않는다. (가) 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항은 자본준비금을 감액하여 받은 배당은 배당소득에 포함되지 않는다고 규정하고 있고, 국세청 역시 상환우선주를 발행하여 주식발행초과금을 발생시킨 후 주식발행초과금을 재원으로 주주들에게 현금배당하고 상환우선주를 이익잉여금으로 상환한 사안에서 주식발행초과금을 감액하여 한 배당은 배당소득에 해당하지 않는다고 유권해석하고 있다(사전-2020-법령해석 소득-115, 2021.1.22.). (나) AAA-주는 위 유권해석의 사안과 동일하게 상환우선주를 발행하여 발생한 주식발행초과금을 재원으로 청구인에게 배당을 한 것인바, 쟁점배당은 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항에 따른 자본준비금을 감액배당하였으므로 비과세되는 것이 명백하다. (다) 법원 역시 “「소득세법」의 명문의 규정에 반하여 회계상 자본준비금 계정에서 자본전입된 것을 이익잉여금이 자본전입된 것으로 보아 배당소득세를 부과할 수는 없다.”고 하면서 그러한 주식배당을 과세할 필요성이 있더라도 “이는 법령의 개정을 통하여 이루어져야 하는 것일 뿐 이 사건에서의 주장과 같이 실질과세의 원칙을 적용하는 범위를 무한정 확대함으로써 달성할 수 있는 것은 아니다.”라고 판시하면서(대전고등법원 2013.1.24. 선고 2012누605 판결), 실질과세원칙을 내세워 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항의 적용을 부인할 수 없다고 보고 있다. (2) 처분청은 AAA-주가 마치 조세회피목적을 가지고 의도적으로 OOO원의 자금을 조달하면서 OOO원은 직접 대출을 받고 OOO원은 쟁점상환우선주 발행을 통해 조달한 것이라고 주장하나, 이는 사실관계를 오인한 것으로 타당하지 않다. (가) AAA-주는 계열사들의 차입금을 상환하고 신사업 추진 목적 등으로 자금 차입의 필요성이 있었고, 이에 AAA-주의 사옥인 OOO을 담보로 자금을 조달하려고 했으나, 당시 1금융권에서는 OOO 가치의 50% 이내인 OOO원(LTV 50% 이내)만 대출이 가능하였다. (나) 이에 추가적인 자금조달 방법을 찾던 중, DDD(주)(이하 “DDD-(주)”이라 한다)는 AAA-주에 OOO원의 직접 대출에 더하여 상환우선주를 발행하는 방법을 사용하면 최종적으로 LTV 75% 내외로 자금조달이 가능한 자금조달 방법을 제안하였고, AAA-주는 국내 유수의 증권사인 DDD-(주)가 위법하거나 불법적인 자금조달을 제안할 것이라고 생각하지 않았으므로 이에 따라 쟁점상환우선주를 발행한 것일 뿐이다. (다) 처분청은 AAA-주가 마치 처음부터 조세회피목적을 가지고 쟁점상환우선주를 발행한 것이라고 주장하나, AAA-주는 자금조달의 필요성 때문에 쟁점상환우선주를 발행한 것이고, 여기에 조세회피목적은 전혀 존재하지 않는다. (3) 처분청은 쟁점상환우선주의 상환이 무효이므로 그에 의하여 쟁점상환우선주의 발행조차 소급적으로 무효가 되어 당초부터 주식발행초과금이 발생하지 않은 것이라고 주장하나, 쟁점상환우선주 발행은 「상법」상 적법하므로 주식발행초과금은 발행시점에 발생한 것이고, 그 이후 쟁점상환우선주 상환의 유·무효 여부는 이미 발생한 주식발행초과금에 아무런 영향을 미칠 수 없다. (가) 처분청은 AAA-주가 재평가적립금을 이익잉여금으로 전환한 후 그 이익잉여금으로 쟁점상환우선주를 상환하였으므로 그 상환은 위법하고 그로 인하여 쟁점상환우선주의 발행 자체가 무효가 된다고 주장하나, 재평가적립금을 이익잉여금으로 전환할 수 있는지 여부에 대한 명확한 대법원 판례는 존재하지 않고, 설령 쟁점상환우선주의 상환이 무효라 하더라도 그로 인해 쟁점상환우선주의 발행이 무효가 된다고 볼 아무런 이유가 없다. (나) 처분청은 서울중앙지방법원 2018.7.10. 선고 2016가단5152229 판결을 근거로 하여 「상법」을 위반한 우선주의 상환은 납입금의 환입이므로 주식발행초과금이 무효가 된다고 주장하나, 위 판결은 배당가능이익이 없는 상태에서의 상환은 위법배당과 같이 무효에 해당하고, 위법한 상환에 해당한다면 회사는 그 상환을 받은 주주에게 「민법」상 부당이득반환을 청구할 수 있다는 것으로서 세법의 해석과 판단에 관한 것이 아니고, 또한 위 판결에서 위법한 상환이 있다고 하여 당초 적법하게 발행된 상환우선주의 효력이 없어진다거나, 주식발행초과금을 통한 배당이 소급적으로 무효가 되어「소득세법」상 배당소득 여부에 영향을 미친다는 판단이 포함되어 있지도 않다. (4) 처분청은 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항은 주주가 실제로 납입한 자본의 환입의 경우에만 적용할 수 있다고 주장하면서 2022년 세제개편안에 따른 개정안을 근거로 제시하나, 이는 조세법률주의에 반하는 해석이다. (가) 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항은 “ 「상법」제461조의2 에 따라 자본준비금을 감액하여 받은 배당은 법 제17조 제1항에 따른 배당소득에 포함하지 아니한다”고 규정하고 있을 뿐, 주주가 실제 납입한 자본준비금을 감액하여 배당을 받은 경우로 한정하여 해석할 수 있는 문언은 전혀 존재하지 않는다. (나) 처분청은 2022년 세제개편안에 따를 때 자본준비금을 감액하여 받는 배당은 내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 익금불산입되는 것으로 개정될 예정이라고 하면서 법령이 개정되기 전에도 같은 취지로 해석되어야 한다고 주장하고 있다. (다) 그러나 위와 같은 처분청의 주장은 조세법률주의 및 법률불소급 원칙에 명백하게 반하는 주장이고, 납세자에게 불리하게 개정된 법률은 개정 이후의 사실관계부터 적용되는 것이며, 개정 이전에는 종전의 법령이 적용되는 것이 지극히 타당한 것인바, 오히려 종전 법령에 따라 자본준비금 감액 배당은 제한 없이 비과세 대상이었다가 개정될 법령으로 인해 비로소 그에 대한 제한이 생긴 것이라고 보는 것이 조세법률주의에 부합하는 해석일 것이다. (라) 설령 처분청의 주장이 타당하더라도 처분청이 제시한 세제개편안은 「법인세법」제18조 에 관한 것인 반면, 이 건에서 문제되는 것은 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항에 관한 것으로 그 세제개편안을 주장의 근거로 삼는 것이 타당한지 조차 의문이다. (5) 처분청은 「상법」 제462조 에 따른 자본준비금 감액배당의 적법 여부를 다투고 있으나, 이는 타당하지 않다. (가) 처분청은 재평가적립금은 배당의 재원으로 할 수 없으므로 AAA-주가 배당을 할 당시에 이익잉여금이 없다고 주장하나, 앞서 언급한 바와 같이 재평가적립금을 이익잉여금으로 전환할 수 있는지에 관한 확립된 대법원 판례는 존재하지 않는다. (나) 나아가 AAA-주는 쟁점상환우선주를 발행하여 그에 따라 발생한 주식발행초과금을 재원으로 이익배당을 한 것인바 재평가적립금의 이익잉여금 전환이 적법한지 여부와 무관하게 이는 적법한 것이다. (다) 관련하여 처분청은 AAA-주가 자본준비금 감액 결의를 한 후 그 감액한 자본준비금을 재원으로 배당한 것이 「상법」 제462조의3 에 위배된 배당이라고 주장하나, AAA-주는 당시 법무부의 유권해석에 따라 즉시배당을 한 것으로 이것이 위법하다고 단언할 수 없고, 자본준비금을 감액하고 즉시 배당을 할 수 있는지 여부에 대해서는 견해의 대립이 존재하고 현재까지 대법원 판례가 존재하지 않은 바, 조세불복절차에서 당시의 법무부 유권해석에 따른 배당이 적법한지 여부를 다투는 것은 적절하지 않다. 나.처분청 의견 (1) 쟁점상환우선주의 상환과 재평가적립금의 이익잉여금 전환은 위법하여 무효이고, 실질적으로 쟁점배당금의 재원은 법인의 이익잉여금으로서 그 배당소득은 과세대상이다. (가) 쟁점배당이 주식발행초과금의 감액을 통한 배당으로 과세대상 배당소득에서 제외되는지 또는 실질적으로 이익잉여금을 배당한 것으로 과세대상인지 여부는 실질과세의 원칙상 당해 계약의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 2013.5.9. 선고 2012두27091 판결 등, 참조). (나) 「상법」제345조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 회사의 이익으로써 소각할 수 있는 종류주식과 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있는 종류주식을 각 발행할 수 있고, 회사는 주식 취득 대가로 현금 외에 유가증권이나 그 밖의 자산을 교부할 수 있지만 그 자산의 장부가액이 제462조에 따른 배당가능이익을 초과하여서는 아니되며, 「상법」제462조 는 회사의 이익배당에 관하여 규정하고 있는데 제1항에 의하면 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 자본금, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금, 대통령령으로 정하는 미실현이익을 공제한 금액을 한도로 이익배당을 할 수 있고, 「상법 시행령」제19조 제1항은 위 “대통령령으로 정하는 미실현이익”이란 법 제446조의2에서 회계 원칙에 따른 자산 및 부채에 대한 평가로 인하여 증가한 대차대조표상의 순자산액으로서 미실현손실과 상계하지 아니한 금액을 말한다고 규정하고 있는바, 이처럼 미실현이익의 가장 대표적인 예가 재평가적립금인 것이다. (다) 「자산재평가법」제28조 제2항에 따르면 재평가적립금은 재평가세의 납부, 자본에의 전입, 재평가일 이후 발생한 대차대조표상의 이월결손금의 보전, 환율조정계정상의 금액과의 상계의 경우 외에는 처분하지 못함에도 불구하고 AAA-주는 2016.10.31. 임시주주총회 결의에 따라 재평가적립금 OOO원을 이익잉여금으로 전입한 바, 결과적으로 「상법」상 배당가능이익에 포함되지 못하는 미실현이익인 재평가적립금을 이익잉여금으로 전환하여 쟁점상환우선주를 상환하였다. (라) 따라서 동 법인의 2016사업연도에 이익잉여금으로 전환한 재평가적립금 OOO원은 2016사업연도말 현재 재평가적립금으로 남아 있는 것으로 보아야 하고, 「상법」제462조 에 의한 2016사업연도 배당가능이익은 OOO원이다. (마) 회사가 배당가능이익이 없는데도 이를 위반하여 상환한 경우 납입금의 환급으로 보아야 하고, 이는 배당가능이익을 초과하여 행하여진 위법배당과 같이 원칙적으로 무효이다(서울중앙지방법원 2018.7.10. 선고 2016가단5152229 판결). (바) 결국, 청구법인은 2019사업연도에 배당가능이익이 없어 쟁점상환우선주를 상환할 수 없음에도 「상법」 등 관련 법을 위반하여 임의로 배당가능이익을 발생시켰고, 이를 재원으로 상환하였으므로 이는 우선주의 상환이 아닌 우선주 투자자본 납입금의 환급에 해당하며, 상환우선주 투자금의 환급으로 인해 쟁점 주식발행초과금의 발생 사실이 없어진 것인바, 이와 같이 쟁점주식발행초과금의 발생사실이 없어졌으므로 쟁점배당의 재원이 될 수 없고, 청구인이 2017년 지급받은 쟁점배당은 회사의 이익잉여금이 지급된 것으로 과세되는 배당에 해당한다. (2) 쟁점배당은 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항에 의한 자본준비금 감액 배당이 아니라, 실질적으로 이익잉여금을 배당한 것으로 「소득세법」제17조 에 따라 과세대상이 되는 배당소득이다. (가) AAA-주는 쟁점 상환우선주의 상환을 위해 ‘재평가적립금의 이익잉여금 전환’을 위법하게 실행하였고, AAA-주와 청구인이 위와 같은 위법행위를 하면서 무리하게 쟁점상환우선주를 발행한 이유는 쟁점배당이 실질적으로는 회사의 자산가치 상승분인 재평가적립금을 재원으로 한 것임에도 불구하고 형식상으로는 회사의 자본잉여금인 주식발행초과금으로 보이도록 외관을 형성함으로써 쟁점배당에 따른 조세를 회피하기 위한 것이라고 볼 수 있다. (나) 청구인과 AAA-주는 쟁점배당금의 지급 재원이 주식발행초과금인 것처럼 보이기 위해 쟁점상환우선주를 발행한 것이고, 달리 제3자인 CCC-유를 끼워넣어 상환우선주를 발행할 이유가 전혀 없다. DDD-(주)가 OOO 담보 자금대출의 금융주관사로서 작성한 2017년 2월자 ‘AAA-주 OOO 담보 자금조달(Information Memorandum)’에 따르면 사전에 관련 자문·컨설팅을 받은 사실이 확인된다. ＜그림 삽입을 위한 여백＞ ＜그림1＞ AAA-주 OOO 담보 자금조달 ㅇㅇㅇ (다) 청구인의 배당소득에 대한 과세를 회피하고자 쟁점상환우선주 발행이 사전에 면밀히 계획되었으며 이는 적극적인 조세회피행위이다. 1) 청구인은 쟁점배당 당시 주식발행법인인 AAA-주, 그 주주인 EEE 주식회사(이하 “EEE-주”라 한다)와 주식회사 FFF(이하 “주-FFF”라 한다)의 최대주주이자 회장이었고, 2017년말 기준으로 위 세 법인의 100% 주주가 된 바, 본인이 원하는 대로 회사의 의사결정을 할 수 있는 지위에 있었다. 2) 청구인은 과세대상이 아닌 배당을 이용하여 회사의 자금을 지급받기 위해 2016년경부터 상환우선주 발행 후 주식발행초과금의 감액 배당 계획을 세운 것으로 보인다. (라) 한편, 쟁점상환우선주를 인수하고 자금을 납입한 CCC-유의 대표이자 주주인 OOO은 위 CCC-유 외에 2015년 내지 2020년까지 총 254개 SPC의 대표이자 주주로 등록되어 있는 사람으로, 회계사무소와 경영컨설팅회사 등 단기근무 외 다른 소득자료나 재산보유내역이 없다. 청구인은 CCC-유가 이자 수익을 얻으려는 독자적인 경제적 목적이 있었다고 주장하나, CCC-유는 2017.3.9. 쟁점상환우선주를 인수하기 직전인 2017.2.22. 개업하였다가 쟁점배당, 상환우선주 상환 등 관련 거래가 완료된 뒤 2020.7.20. 폐업하였고, 해당 사업장에는 위 CCC-유 외 73개의 금융 관련 SPC가 소재하였으며, 쟁점상환우선주 인수대금 OOO원에 대한 대출이자를 AAA-주로부터 받아서 주식회사 GGG(이하 “주-GGG” 혹은 “OOO”이라 한다)에 지급하였을 뿐, 쟁점상환우선주와 관련하여 수취한 수익이 전혀 없으며 이는 법인세 신고내역에 의해 확인된다. ＜표1＞ CCC-유 법인세 신고내역 등 ㅇㅇㅇ (마) AAA-주는 계속된 결손 등 자금난에서 유일하게 자산가치가 있는 부동산(OOO)을 이용하여 차입한 회사의 자금을 청구인을 비롯한 주주들(청구인 지배 하에 있는 EEE-주와 주-FFF에게 지급하였고, 이는 실질적으로 과세대상인 배당임에도 불구하고 배당재원이 자본잉여금인 것처럼 보이도록 설계하여 거래를 위장하고 조세회피를 한 것이며, 2017년 2월경 작성된 ‘AAA-주 OOO 담보 자금조달(Infromation Memorandaum)’ 서류를 보면 CCC-유를 끼워넣은 대출 형태를 이미 구상하고 있었고, 이에 대한 연도별 상환금액과 자본금 감소 등은 2016년 전환한 이익잉여금으로 상계처리할 것이 예정되어 있었으며 실제로 그와 같이 실행되었다. (3) 실질적인 자본감소와 이익잉여금 상환이 발생하여 쟁점배당은 배당소득 과세대상이다. (가) AAA-주는 2017.3.14. 쟁점상환우선주 발행에 따른 주식발행초과금을 이익잉여금으로 전환한 후 청구인 등 주주들에게 배당하였으나, 위 주식발행초과금이 발생한 원인인 쟁점상환우선주를 회사의 재평가적립금을 이익잉여금으로 전환한 금액으로 2019.3.14. 상환하고 주식소각결의 하였으므로 실제 회사의 이익잉여금으로 쟁점상환우선주(대출금)를 상환하고 소각 결의한 2019년이 실질적인 배당소득의 귀속시기가 된다. (나) 배당소득의 귀속시기는 쟁점상환우선주 소각이 있었던 2019 과세연도이고, 만일 2019년으로 볼 수 없다면 청구인이 쟁점배당금을 수령한 2017 과세연도라 할 것이다. 1) 대법원 2019.6.27. 선고 2016두49525 판결은, 원고법인이 제3법인에 보유부동산을 OOO원에 양도하고 양도대금을 이용하여 같은 날 주주들로부터 자기주식을 합계 OOO원에 매수한 뒤 위 주식을 소각하자 과세관청이 주주들의 주식취득가액과 원고법인에 대한 양도가액 차액만큼의 의제배당으로 인한 배당소득세 과세를 한 사안에 관한 것으로 대법원은 실질과세의 원칙을 적용하여 원고법인이 실제로는 자기주식을 매수하여 소각할 목적이었으면서도 형식적으로는 주주들의 주식매수청구권에 응하여 주식을 매수하는 것처럼 한 것이라고 보고, 위 거래가 자산거래인 주식양도거래가 아닌 자본거래인 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것이라고 판단하였다. 2) 나아가 대법원은 의제배당소득은 「소득세법 시행령」제46조 제4호에서 정한 주식의 소각 등 결정일에 그 수입시기가 도래하는 바, 원고법인이 주식소각을 결정한 날이 주주들의 배당소득 수입시기로서 소득의 실현시기가 된다고 판단하였고, 과세관청이 원고법인에게 위 소득의 수입시기를 주식소각 결정일로 보아 배당소득세를 원천징수할 것을 고지하였으며, 위 소득의 실현 이전에 지급된 주식대금을 선급금(업무무관가지급금)에 불과하다고 보아 그에 대한 인정이자 상당액을 익금산입하여 법인세를 과세한 처분이 적법하다고 판시하였다. 3) 위 대법원 판결에 비추어 보면, 이 건과 같이 「상법」 위반 및 제3자와의 거래 끼워넣기를 통한 조세회피가 확인되는 경우 실질과세원칙에 의해 청구인의 배당소득은 과세대상이 되고, 쟁점상환우선주를 상환할 때에 배당가능이익이 없어 납입자본금(주식발행초과금)을 환급하였으므로 애초부터 배당할 주식발행초과금이 없었던 것이며, 결국 CCC-유를 끼워넣은 OOO원의 대출금이 쟁점배당 재원이 되므로 법인의 재평가적립금을 전환한 이익잉여금을 통해 쟁점상환우선주를 상환·소각 결의한 때인 2019년에 AAA-주의 이익잉여금을 감소시킨 배당이 확정된 것이므로 2019 과세연도가 쟁점배당소득의 귀속시기가 된다. 4) 설령 2019사업연도를 배당소득의 귀속시기로 볼 수 없더라도, 쟁점배당은 2017사업연도의 배당소득에 해당한다. 이 경우 쟁점배당은 2017사업연도 중간배당이라 할 수 있는데, 「상법」 제462조의3 제2항에 따라 중간배당 한도를 살펴보면 직전 결산기인 2016사업연도의 순자산액 OOO원 - 자본금 OOO원 - 자본준비금 합계액 OOO원 등으로 2017사업연도에 중간배당으로 지급할 수 있는 배당가능이익이 없었음에도 불구하고 AAA-주는 「상법」 제462조의3 규정을 위반하여 청구인을 비롯한 주주들에게 배당금을 지급하였으므로 이는 위법배당에 해당한바, 「상법」상 효력이 문제되는 배당이더라도 법인의 이익이 주주에게 분여되어 귀속된 이상 실질적인 배당소득의 성격을 가지므로 청구인에게 귀속된 쟁점배당은 과세대상 배당소득이다(서울고등법원 2019.11.16. 선고 2018누55359 판결, 참조). 3.심리 및 판단 가.쟁점 쟁점배당금을 주식발행초과금이 아닌 이익잉여금을 재원으로 한 배당소득으로 보아 종합소득세를 부과한 처분의 당부 나.관련 법령 : ＜별지＞ 기재 다.사실관계 (1) 처분청이 제출한 주식등변동상황명세서 등 심리자료에 따르면 청구인과 OOO 계열회사와의 관계 및 지분비율 등은 다음과 같다. (가) AAA-주의 주식등변동상황명세서와 감사보고서에 따르면 2017년 위 법인의 쟁점상환우선주 발행과 쟁점배당 당시부터 2019년 상환우선주 상환에 이르기까지 지분비율은 아래 ＜표2＞와 같다. ＜표2＞ AAA-주의 지분비율 ① 상환우선주 ㅇㅇㅇ ② 보통주 ㅇㅇㅇ (나) 쟁점상환우선주 발행 당시 AAA-주의 주주였던 EEE-주는 서양 음식점업, 제과점업, 식당 체인점업 등을 목적으로 1995.6.26. 설립된 법인으로, 청구인은 설립시부터 현재까지 EEE-주의 대표이사 지위에 있다(2020.3.20.부터 2020.11.24.까지 제외). 2017년부터 2020년 사업연도까지 관할세무서장에게 제출된 EEE-주의 주식등변동상황명세서 등에 따르면 2017.10.10. 유상감자 이전까지는 EEE-주 발행주식 중 청구인이 362,520주(72.5%), AAA-주가 137,480주(27.5%)를 각 보유하고 있었으나, 2017.10.10. AAA-주 보유주식 137,480주의 유상감자로 청구인이 EEE-주의 발행주식 전부(362,520주)를 보유한 1인주주로 확인된다. (다) 주-FFF은 서양 음식점업, 제과점업, 식당 체인점업 등을 목적으로 하여 2012.8.27. 설립되었고, AAA-주가 2017.3.14. 쟁점상환우선주를 발행한 때부터 2019.3.14. 상환한 때까지 청구인은 주-FFF의 100% 1인주주이면서 대표이사였다. (2) 처분청에서 제출한 여신거래약정서 등 심리자료에 따르면 AAA-주의 쟁점상환우선주 발행과 CCC-유의 인수를 위한 자금조달 계획 및 여신거래약정, 대출약정 등의 구체적 내용은 다음과 같다. (가) DDD-(주)가 2017년 2월경 작성한 ‘AAA-주 OOO 담보 자금조달(Information Memorandum)’에는 AAA-주 소유인 OOO(OOO 소재 7층 빌딩 부지와 건물)을 담보로 ① 선순위 담보대출 OOO원, ② 상환우선주 유동화 대출 OOO원(담보 후순위)을 개별대출 건으로 차입하여, 기존 차입금 상환(OOO원), 법인 운전자금(OOO원) 용도로 사용할 계획이라는 사실이 기재되어 있다. ＜그림2＞ OOO 담보 자금조달(Information Memorandum) ㅇㅇㅇ (나) OOO원의 대출약정은 AAA-주와 OOO 사이에 2017.3.14. 체결되었고, 그 주요 내용은 다음과 같다. ＜그림3＞ 여신거래약정서 ㅇㅇㅇ (다) CCC-유와 주-GGG, AAA-주는 2017.3.13. OOO원의 ‘AAA-주 발행 상환우선주 관련 대출약정서’를 작성하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다. ＜표3＞ 상환우선주 관련 대출약정서 ㅇㅇㅇ (3) 처분청에서 제출한 이사회 의사록, 인수계약서 등 심리자료에 따르면 AAA-주의 쟁점상환우선주 발행과 CCC-유의 인수 등의 구체적 내용은 다음과 같다. (가) AAA-주는 2017.3.9. 주주총회를 개최하였고, 1인의 출석주주인 청구인은 쟁점상환우선주를 발행하기 위한 선행 절차로 정관 일부를 변경하는 내용의 결의를 하였다. (나) AAA-주는 2017.3.9. 위 주주총회 결의 직후 이사회를 개최하여 ① 쟁점상환우선주 발행, ② OOO으로부터의 OOO원 차입과 AAA-주가 보유한 OOO을 통한 담보제공, ③ CCC-유가 주-GGG로부터 쟁점상환우선주 인수자금 OOO원을 차입하는 데에 있어 AAA-주의 OOO 담보 제공 및 자금보충의무 의안에 대하여 각 결의하였다. ＜표4＞ 쟁점상환우선주 발행 등에 대한 이사회 의사록 ㅇㅇㅇ (다) AAA-주는 2017.3.13. CCC-유와 상환우선주 인수계약을 체결하였고, 그 계약의 주요 내용은 아래와 같다. ＜표5＞ 쟁점상환우선주 인수계약서 ㅇㅇㅇ (4) 처분청과 청구인이 제출한 이사회 의사록 등의 심리자료에 따르면 AAA-주의 쟁점배당 결의와 배당금 지급 등의 구체적 내용은 다음과 같다. (가) AAA-주는 2017.7.14. 이사회를 개최하여 중간배당 결의를 하였고, 그 주요 내용은 아래와 같다. ＜표6＞ 이사회 의사록 ㅇㅇㅇ (나) AAA-주는 2017.7.31. 임시주주총회를 개최하였고, 해당 주주총회에서 자본준비금 감액에 대하여 승인 가결하였다. ＜표7＞ 쟁점배당 주주총회 결의 내역 ㅇㅇㅇ (다) AAA-주는 2017.9.14. 주주 명의의 각 계좌로 배당금을 송금하였다. ＜표8＞ 쟁점배당금 송금내역 ㅇㅇㅇ (라) 2019사업연도 AAA-주 재무제표에 대한 감사보고서에 따르면 동 법인은 2019.3.14. CCC-유의 쟁점상환우선주 3,500주 전부를 상환하였고, 이로 인하여 이익잉여금 OOO원이 감소한 사실이 확인된다. ＜그림4＞ 쟁점상환우선주 상환 내역 ㅇㅇㅇ (5) 2016∼2019사업연도 AAA-주 재무제표에 대한 감사보고서에 따르면 동 법인은 자본현황은 다음과 같다. ＜표9＞ 자본현황 ㅇㅇㅇ (6) 처분청은 청구인이 2020.11.13. 제출한 ‘AAA-주 OOO 담보 자금조달’ 등을 기초로 하여 쟁점배당 관련 사실관계를 시간순으로 정리하면 다음 ＜표10＞과 같다는 의견이고, 이를 도식화하면 아래 ＜그림5＞와 같다. ＜표10＞ 쟁점배당 관련 사실관계(시간순) ㅇㅇㅇ ＜그림5＞ 쟁점상환우선주 인수 및 중간배당 수취 ㅇㅇㅇ (6) 처분청이 제출한 현지시정 사항에 따르면 국세청 감사관은 2021.3.19. OOO서 소득세과장에게 현지시정 사항 지적 및 과세지시를 하였고, 그 구체적인 내용은 아래와 같다. (가) AAA-주가 2017사업연도에 주식발행초과금 OOO원을 이익잉여금으로 전환하고 배당하면서 이 중 OOO원(49.9%)을 주주인 청구인에게 배당하였는데, 청구인은 쟁점배당이 「소득세법」제17조 제2항 제2호 단서에 따른 자본준비금을 재원으로 한 배당으로 보아 2017년 귀속 종합소득세 신고시 배당소득에 대한 신고를 누락하였으나, 감사관이 파악한 바에 따르면, AAA-주가 배당한 재원인 주식발행초과금은 2017년 중 쟁점상환우선주를 발행하여 CCC-유로부터 받은 출자금 관련된 것으로 AAA-주는 2019년 법인의 이익잉여금으로 위 상환우선주를 상환한 바, 쟁점배당금은 실질적으로 회사의 이익잉여금을 재원으로 한 배당에 따른 것으로서 종합소득세 과세대상이므로 청구인이 과소신고·납부한 2019년 귀속 배당소득 OOO원에 대한 종합소득세를 고지할 것을 지시한 사실이 확인된다. (나) 감사 대상 과세연도 이후 청구인이 2021.1.26. 주소를 이전함에 따라 OOO서장은 청구인의 주소지를 관할하는 처분청에 감사관의 과세지시를 이송하였고, 처분청은 이에 따라 2021.10.8. 청구인에게 2019년 귀속 종합소득세 OOO원을 부과하였다. (7) 다음과 같이 자본준비금 등의 감액 배당에 대하여 세법이 개정되었다. (가)「법인세법」은 2011.12.31. 법률 제11128호로 일부개정(2012.4.15. 시행)되면서 자본준비금은 실질적인 자본의 환급으로 보아 과세하지 않도록 자본거래시 과세제도를 보완하기 위하여 「상법」제461조의2 에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당(다만, 제16조 제1항 제2호 각 목에 해당하지 아니하는 자본준비금의 배당은 제외한다)을 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 않는 것으로 개정되었다. (나)「소득세법 시행령」은 2014.2.21. 대통령령 제25193호로 일부개정되면서 자본준비금을 재원으로 배당을 받는 것은 주주가 납입한 출자금을 반환받는 것과 동일하여 과세제외 하는 것으로 개정되었다. (다) 「법인세법」은 2022.12.31. 법률 제19193호로 일부개정되면서 「법인세법」 제18조 제8호 규정을 “ 「상법」 제461조의2 에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당”에서 “주주인 내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 인정”하는 것으로 추가되었고, 이는 자본거래 시 과제제도의 합리화를 위해 「상법」제461조의2 에 따라 자본준비금을 감액하여 받는 배당은 내국법인이 보유한 주식의 장부가액을 한도로 익금불산입하도록 조정한 것이며, 이 규정은 이 법 시행일(2023.1.1.) 이후 받는 배당금액부터 적용한다. (8)이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점배당금은 「소득세법 시행령」제26조의3 제6항에 따른 자본준비금을 감액하여 받은 배당에 해당하므로 배당소득에 해당하지 않고, 쟁점상환우선주의 발행과 상환에 있어 조세회피 의도가 없었다고 주장하나, 「국세기본법」 제14조 제3항에서 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다고 규정하고 있고, 쟁점배당이 주식발행초과금의 감액을 통한 배당으로 과세대상 배당소득에서 제외되는지 또는 실질적으로 이익잉여금을 배당한 것으로 과세대상인지 여부는 실질과세의 원칙상 당해 계약의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 하는바(대법원 2013.5.9. 선고 2012두27091 판결 등, 참조), 쟁점배당이 실질적으로는 회사의 자산가치 상승분인 재평가적립금을 재원으로 한 것임에도 불구하고, 형식상으로는 상환우선주 발행, 중간배당, 상환우선주의 상환 등 일련의 과정을 거쳐 회사의 자본잉여금인 주식발행초과금으로 보이도록 외관을 형성함으로써 쟁점배당에 따른 조세를 회피하기 위한 것으로 볼 수 있는 점, AAA-주는 재평가적립금을 전환한 이익잉여금을 제외하면 배당가능이익이 없음에도 쟁점상환우선주를 발행하였고, 그 우선주 발행으로 마련된 자금을 당초 조달 목적대로 사용하지 않았으며, 상환우선주의 고가 발행에 따른 주식발행초과금을 세부담없이 청구인에게 중간배당한 후 상환우선주를 재평가적립금을 전환한 이익잉여금으로 소각하는 것은 이익잉여금을 배당한 것과 동일한 효과를 갖는 점, 「자산재평가법」제28조 제2항에 따르면 재평가적립금은 처분이 제한되어 있음에도 불구하고 AAA-주는 결과적으로 「상법」상 배당가능이익에 포함되지 못하는 재평가적립금을 이익잉여금으로 전환, 쟁점상환우선주를 상환하여 위법한 배당으로 보이는 점, 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회의 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 여부 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있는바(대법원 2004.7.9. 선고, 2003두1059, 1066 판결 ; 대법원 2018.11.9. 선고, 2014도9026 판결 ; 대법원 2018.12.13. 선고, 2018두128 판결 등, 참조), 위법배당의 경우 청구인에게 지급된 것이 명백하고, 배당법인에 반환하지 아니한 이상 배당소득으로서 과세소득에 해당하는 것으로 보이는 점, 형식상 상환우선주 발행, 중간배당, 상환우선주의 상환 등 일련의 과정이 상환우선주 상환을 통해 2019년에 최종적.사실적으로 종결되고, 쟁점배당금의 반환가능성이 없어진 점에 비추어 처분청이 쟁점배당금을 주식발행초과금이 아닌 이익잉여금을 재원으로 한 배당소득으로 보아 청구인에게 종합소득세를 부과한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 보인다. 4.결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. ＜별지＞ 관련 법령 (1)국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다. ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. ③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. (2) 소득세법(2020.12.29. 법률 제17757호로 개정되기 전의 것) 제17조(배당소득) ① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금 2. 법인으로 보는 단체로부터 받는 배당금 또는 분배금 3. 의제배당(擬制配當) 4. 「법인세법」에 따라 배당으로 처분된 금액 9.제1호부터 제5호까지, 제5호의2, 제6호 및 제7호에 따른 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것 ② 제1항 제3호에 따른 의제배당이란 다음 각 호의 금액을 말하며, 이를 해당 주주, 사원, 그 밖의 출자자에게 배당한 것으로 본다. 1.주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액(價額) 또는 퇴사ㆍ탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주ㆍ사원이나 출자자가 그 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액 2.법인의 잉여금의 전부 또는 일부를 자본 또는 출자의 금액에 전입함으로써 취득하는 주식 또는 출자의 가액. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 금액을 자본에 전입하는 경우는 제외한다. 가. 「상법」제459조 제1항에 따른 자본준비금으로서 대통령령으로 정하는 것 나.「자산재평가법」에 따른 재평가적립금(같은 법 제13조 제1항 제1호에 따른 토지의 재평가차액에 상당하는 금액은 제외한다) ⑥ 제1항 각 호에 따른 배당소득 및 제3항에 따른 배당소득금액의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (3) 소득세법 시행령 제26조의3(배당소득의 범위) ⑥ 「상법」제461조의2 에 따라 자본준비금을 감액하여 받은 배당(법 제17조 제2항 제2호 각 목에 해당하지 아니하는 자본준비금을 감액하여 받은 배당은 제외한다)은 법 제17조 제1항에 따른 배당소득에 포함하지 아니한다. 제27조(의제배당의 계산) ④ 법 제17조 제2항 제2호 가목에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 「법인세법」 제17조 제1항 각 호에 해당하는 금액을 말한다. 다만, 「법인세법 시행령」 제12조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액은 제외한다. 제46조(배당소득의 수입시기) 배당소득의 수입시기는 다음 각 호에 따른 날로 한다. 1. 무기명주식의 이익이나 배당 그 지급을 받은 날 2. 잉여금의 처분에 의한 배당 당해 법인의 잉여금 처분결의일 (4) 법인세법 제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입) ① 다음 각 호의 금액은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입(算入)하지 아니한다. 1.주식발행액면초과액: 액면금액 이상으로 주식을 발행한 경우 그 액면금액을 초과한 금액(무액면주식의 경우에는 발행가액 중 자본금으로 계상한 금액을 초과하는 금액을 말한다). (단서 생략) (5) 상법 제344조(종류주식) ① 회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식(이하 "종류주식"이라 한다)을 발행할 수 있다. ② 제1항의 경우에는 정관으로 각 종류주식의 내용과 수를 정하여야 한다. 제345조(주식의 상환에 관한 종류주식) ① 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 회사의 이익으로써 소각할 수 있는 종류주식을 발행할 수 있다. 이 경우 회사는 정관에 상환가액, 상환기간, 상환의 방법과 상환할 주식의 수를 정하여야 한다. ③ 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있는 종류주식을 발행할 수 있다. 이 경우 회사는 정관에 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있다는 뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의 방법을 정하여야 한다. ④ 제1항 및 제3항의 경우 회사는 주식의 취득의 대가로 현금 외에 유가증권(다른 종류주식은 제외한다)이나 그 밖의 자산을 교부할 수 있다. 다만, 이 경우에는 그 자산의 장부가액이 제462조에 따른 배당가능이익을 초과하여서는 아니 된다. 제459조(자본준비금) ① 회사는 자본거래에서 발생한 잉여금을 대통령령으로 정하는 바에 따라 자본준비금으로 적립하여야 한다. 제461조의2(준비금의 감소) 회사는 적립된 자본준비금 및 이익준비금의 총액이 자본금의 1.5배를 초과하는 경우에 주주총회의 결의에 따라 그 초과한 금액 범위에서 자본준비금과 이익준비금을 감액할 수 있다. 제462조(이익의 배당) ① 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다. 1. 자본금의 액 2. 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액 3. 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액 4. 대통령령으로 정하는 미실현이익 ③ 제1항을 위반하여 이익을 배당한 경우에 회사채권자는 배당한 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다. 제462조의3(중간배당) ① 년 1회의 결산기를 정한 회사는 영업년도중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당(이하 이 條에서 "中間配當"이라 한다)할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다. ② 중간배당은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 다음 각 호의 금액을 공제한 액을 한도로 한다. 1. 직전 결산기의 자본금의 액 2. 직전 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액 3.직전 결산기의 정기총회에서 이익으로 배당하거나 또는 지급하기로 정한 금액 4. 중간배당에 따라 당해 결산기에 적립하여야 할 이익준비금 ③ 회사는 당해 결산기의 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 때에는 중간배당을 하여서는 아니된다. ④ 당해 결산기 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 중간배당을 한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 차액(配當額이 그 差額보다 적을 경우에는 配當額)을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단함에 있어 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 때에는 그러하지 아니하다. ⑤ 제340조 제1항, 제344조 제1항, 제354조 제1항, 제458조, 제464조 및 제625조 제3호의 규정의 적용에 관하여는 중간배당을 제462조 제1항의 규정에 의한 이익의 배당으로 본다. ⑥ 제399조 제2항·제3항 및 제400조의 규정은 제4항의 이사의 책임에 관하여, 제462조 제3항 및 제4항은 제3항의 규정에 위반하여 중간배당을 한 경우에 이를 준용한다. 제625조(회사재산을 위태롭게 하는 죄) 제622조 제1항에 규정된 자, 검사인, 제298조 제3항ㆍ제299조의2ㆍ제310조 제3항 또는 제313조 제2항의 공증인(인가공증인의 공증담당변호사를 포함한다. 이하 이 章에서 같다)이나 제299조의2, 제310조 제3항 또는 제422조 제1항의 감정인이 다음의 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 법령 또는 정관에 위반하여 이익배당을 한 때 (6) 상법 시행령 제18조(적립할 자본준비금의 범위) 법 제459조 제1항에 따라 회사는 제15조에서 정한 회계기준에 따라 자본잉여금을 자본준비금으로 적립하여야 한다. 제19조(미실현이익의 범위) ① 법 제462조 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 미실현이익"이란 법 제446조의2의 회계 원칙에 따른 자산 및 부채에 대한 평가로 인하여 증가한 대차대조표상의 순자산액으로서, 미실현손실과 상계(相計)하지 아니한 금액을 말한다. (7) 자산재평가법 제28조(재평가적립금) ① 법인이 재평가를 한 경우에는 그 재평가차액에서 재평가일 1일전의 대차대조표상의 이월결손금을 공제한 잔액을 재평가적립금으로서 적립하여야 한다. ② 재평가적립금은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 처분하지 못한다. 다만, 제2호의 경우에 단수가 생긴 때에는 그 금액은 이를 재평가일 이후 종료하는 사업연도의 익금에 산입할 수 있다. 1. 재평가세의 납부 2. 자본에의 전입 3. 재평가일 이후 발생한 대차대조표상의 이월결손금의 보전 4. 환율조정계정상의 금액과의 상계