조심 2017서0430 (2018.06.29)

OOO세무서장이 2016.10.14. ＜별지1＞.＜별지2＞와 같이 청구법인에게 한 2011～2015사업연도 법인세 합계 OOO, 2011년 제1기～2015년 제2기 부가가치세 합계 OOO 및 2011～2015년 귀속 소득금액변동통지 합계 OOO의 각 부과(통지)처분은,

청구법인이 계상한 가공노무비 및 가공중장비임차료 등 합계 OOO 중 서OOO 등이 개인적인 용도로 사용한 OOO은 부당과소신고가산세가 아닌 일반과소신고가산세를 적용하여 그 세액을 경정하고 소득금액변동통지 대상에서 제외하며, 개인중장비임대업자로부터 반환받지 아니한 OOO은 기타사외유출로 소득처분하여 소득금액변동통지를 경정한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1984.5.11. 설립된 OOO 설비공사 전문업체로서 OOO에 본점을 두고 ㈜OOO 등 대형건설사가 발주처인 발전소 건설공사 중 설비공사 부분을 수주받아 시공하는 하도급 건설업체이다.

나. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2016.4.21.～2016.8.29. 기간 동안 청구법인에 대한 2010～2015사업연도 법인제세 통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 가공노무비 및 가공중장비임차료 등 합계 OOO을 계상하고 공사수입금액을 신고누락한 사실 등을 확인하여 관련 제세경정결의(안)을 처분청에 통보하였다.

다. 처분청은 이에 따라 2016.10.14. 아래 ＜표1＞.＜표2＞와 같이 청구법인에게 2011～2015사업연도 법인세 합계OOO 및 2011년 제1기～2015년 제2기 부가가치세 합계 OOO을 각 경정.고지하는 한편, 쟁점가공경비 상당액을 대표이사를 포함한 임직원 및 중장비임대업자들에 대한 상여 또는 기타소득으로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였다.

OOO

라. 청구법인은 이에 불복하여 2016.12.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 처분청은 청구법인 발행주식을 한주도 소유하고 있지 아니하고 지배력도 전혀 없는 고용된 임직원에 불과한 서OOO 외 1인이 지방의 현장사무소에서 근무하여 청구법인이 현실적으로 통제하기 어렵다는 상황을 이용하여 허위 증빙을 제출하고 비용을 횡령한 행위를 청구법인이 한 ‘사기 기타 부정한 행위’로 보아 부당과소신고가산세를 적용하고, 청구법인이 피해변제를 위한 가장 효과적인 방안을 선택하여 일부금액은 반환받았고 나머지도 반환받을 예정임에도 채권회수에 실효성이 낮은 민·형사상 절차를 이행하지 아니하였다는 이유만으로 당사자들의 의사와는 무관하게 채무를 면제한 것으로 보아 상여로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지한 이 건 처분은 부당하다.

(가) 처분청은 청구법인이 쟁점가공경비 등을 과다 계상한 것은 ‘사기 기타 부정한 행위’로 인한 조세포탈에 해당하고, 횡령금액은 근로소득에 해당되어 횡령한 자를 귀속자로 하여 소득금액변동통지를 함이 타당하다는 의견이나, 청구법인은 쟁점가공경비에 대한 부당과소신고가산세 적용 및 원천징수의무에 대하여 다투는 것이 아니라 조사청의 세무조사 결과로 알게 된 서OOO 외 1인의 횡령금액에 한하여 다투는 것이다.

임직원들이 청구법인 모르게 횡령하기 위하여 허위증빙을 제출함으로써 손금산입된 약 OOO은 온전히 서OOO 등의 독단적 범죄행위에 의한 것으로서 청구법인은 전혀 관여하지 아니하였고, 현실적으로 지방현장사무소에서 근무하는 임직원의 단독행위를 청구법인이 알기에는 어려움이 많았다. 이는 이 건 조사시 작성된 문답서에서 서OOO 등이 본인이 개인적인 용도로 사용한 비용에 대하여는 청구법인이 알 수 없었을 것이라고 한 답변내용 및 처분청이 횡령금액의 귀속자를 서OOO 외 1인으로 보아 소득처분한 사실 등에 의해서도 확인된다.

(나) 또한, 청구법인은 서OOO 외 1인이 허위로 제출한 증빙에 근거하여 단순히 회계전표처리만 한 것이고, 그러한 횡령행위로 인한 잘못된 손금산입은 조사청의 조사에 의하여 쉽게 확인되었으므로 그 과정에 청구법인의 사기 기타 부정한 행위가 있었다고 보기는 어렵다. 세무조사권이 없는 청구법인은 이 건 조사를 실시하기 전에는 횡령행위가 있었다는 사실을 전혀 알 수 없었고, 조사 중에도 조사청이 문답내용 등을 제공하지 아니하여 정확한 횡령사실 및 금액 등을 조사 종결 후 소득금액변동통지를 받을 때에 비로소 알 수 있었다.

(다) 청구법인은 이러한 횡령사실을 확인한 즉시 서OOO 외 1인에 대하여 형사고발 조치 등 적극적인 법적 조치를 취할 것을 고려하였으나, 청구법인이 고발하여 이들이 징역형을 복역하고 벌금을 납부하게 된다면 실질적인 피해금액을 변제받지 못할 가능성이 상당한 점, 검찰고발의 경우 수사협조에 따른 인적.물적 자원의 소비가 상당하여 경영상 어려움만 발생하고 민사소송의 경우에도 변호사 비용 등의 지출이 불가피한 점, 이들이 20년 이상 청구법인을 위하여 근무하면서 많은 성과를 올려 왔는데, 이들의 가정을 붕괴하고 가족들에게 큰 고통을 주는 것은 인간적인 도리가 아닌 점, 향후 이들이 상환하는데 협조하지 아니할 경우에는 7년의 형사공소시효 또는 10년의 민사소송기한 종료 이전에 언제든지 고발 등의 법적 조치를 취할 수 있는 점 등을 고려하여 서OOO 외 1인을 적극적으로 설득하여 OOO은 우선 상환받았고 나머지는 미수금으로 회계처리하여 채권으로 관리하면서 조속히 상환받을 수 있도록 계속 독촉하는 등 회수노력을 다하고 있다.

(2) 처분청은 이 건 가공경비 중 개인사업자에게 귀속된 사업소득금액에 대하여 실제 지급하여야 할 금액보다 많이 지급한 것이므로 사업상 거래에 대한 대가가 아니라 세금계산서 발행에 대한 사례금으로 보아 기타소득으로 처분할 수 있다는 의견이나, 개인사업자가 거래관계가 있는 거래상대방으로부터 무상으로 받은 사례금은 자산수증이익으로 보아 사업소득으로 신고하여야 하고 이는 공제시한이 경과한 이월결손금으로도 공제받을 수 있다(「소득세법」 집행기준 24-51-1 및 26-0-2). 따라서 처분청이 쟁점가공경비 중 개인사업자에게 귀속된 사업소득금액 및 국가에 귀속된 부가가치세에 대하여는 ‘기타사외유출’이 아닌 ‘기타소득’으로 처분함은 위법하다.

(가) 개인사업자들이 청구법인으로부터 받은 금액에 사례금 성격이 있다 하더라도 이는 사업상 거래관계가 있지 아니하다면 지급할 이유가 없는 것으로 실제 거래를 하면서 대부분 거래금액을 과다하게 지급하는 방식으로 거래관계에 있는 개인사업자에게만 지급된 점, 개인사업자들도 귀속된 금액을 이미 사업소득에 포함하여 신고하였고, 조사청도 이러한 사정을 고려하여 개인사업자들에 대한 과세자료를 통보하면서 기타소득이 아닌 사업소득으로 인정하여 과세하라고 지시한 점, 만약 사업상 관계와 무관하게 지급한 것이라면 이는 증여로 보아 증여세를 과세함이 타당한 점OOO등에 비추어 처분청이 쟁점가공경비 중 개인사업자들에게 귀속된 사업소득금액을 기타소득으로 처분함은 부당하다.

(나) 또한, 처분청은 소득금액으로 볼 수 없는 국가에 귀속된 부가가치세에 대하여는 별다른 답변을 하지 않고 있는데, 이는 부가가치세는 애초부터 「소득세법」상 열거되어 있는 소득이 아니므로 애초에 개인사업자들도 사업소득으로 신고하지 아니하였고, 처분청도 이를 달리 소득으로 볼 수 없기 때문인 것으로 이해된다. 따라서 부가가치세에 대하여 소득금액변동통지한 것에는 명백히 잘못이 있다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 임직원이 횡령한 사실을 알지 못하였으므로 부당과소신고가산세 적용대상이 아니라고 주장하나, 청구법인은 공사현장에서 노무비 및 중장비임차료 등을 과다 계상하고 있다는 사실을 인지하고 있었고 매월 공사현장에서 필요한 자금을 자금청구서에 의하여 보고 받아 청구된 자금의 적정성 여부를 검토한 후에 자금을 집행하도록 하는 등 모든 현장의 자금을 통제.관리하고 있으며, 이러한 사실은 청구법인의 경리담당자인 박OOO 이사 및 자금청구서의 최종결재권자인 대표이사의 문답서를 통하여도 알 수 있다.

또한, 공사현장 직원인 김OOO에 대한 문답서(2016.8.16.)에 따르면, 자금청구서상 원청업체에 대한 현금접대비 등 손금으로 인정될 수 없는 비용을 청구하고 있고, 동 청구서에 대하여 대표이사인 황OOO이 직접 날인하였으므로 청구법인이 알지 못하였다는 주장은 사실과 다르다. 따라서 청구법인이 가공의 노무자 명의로 노무비를 계상하거나 실제 노무비를 과다하게 계상하고 중장비임차료 등을 실제보다 과다하게 계상하는 방법으로 별도의 자금을 조성한 행위는 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’로 인한 조세포탈에 해당하여 부당과세신고가산세 적용대상에 해당한다.

(가) 조사청은 조사과정에서 청구법인이 사기 기타 부정한 행위로 가공노무비, 가공중장비임차료 등 공사원가를 과다 계상한 사실을 확인하여 2016.7.21. 조세범칙조사로 전환하였고, 조세범칙조사심의위원회는 청구법인이 공사원가를 과다 계상한 행위가

「조세범처벌법」 제3조

및 제10조에 해당한다고 결정함에 따라 통고처분하였다.

(나) 청구법인은 노무비 등을 실제보다 과다하게 계상하여 별도의 자금을 조성하고 동 자금을 사업과 관련하여 공사현장에서 근무하는 직원들에게 명절상여금, 숙소지원금, 휴가비, 근로자의 날 지원금 등으로 지급하였다고 주장하나, 공사현장에서 청구한 자금청구서를 보면, 직원별 급여.상여금.수당.휴가비, 주요 자재대, 중장비임차료, 신용카드 사용액, 건강보험.연금보험료, 현장운영.유지비, 식대, 접대비뿐 아니라 공사현장을 운영하면서 예상하지 못한 비용이 발생할 경우를 대비하여 매월 일정 금액의 예비비까지 포함하여 청구하고 있고, 공사현장에서는 자금청구서에 근거하여 노무비, 자재비, 중장비임차료, 공사현장 관리비, 식대, 접대비, 예비비, 원청과 시공사의 임직원들에게 지급하는 명절집행금.사례비 등 업무와 관련 없는 비용 또는 세법상 손금으로 인정받을 수 없는 비용을 포함한 모든 비용을 청구하고 있으므로 직원들에게 복리후생비 등을 지급하기 위하여 별도의 자금을 조성할 이유는 없다.

(다) 청구법인이 제출한 확인서는 청구법인의 임직원이 세무조사 기간 중에 작성하였을 뿐 아니라 청구법인은 확인서 이외에 현금지급에 따른 구체적 증빙자료 등을 현재까지 전혀 제시하지 못하고 있다. 따라서 청구법인이 가공노무비 및 가공중장비임차료 계상을 통하여 마련한 자금을 사업과 관련한 비용으로 사용하였다는 청구주장은 신뢰하기 어렵다 할 것이다.

(라) 또한, 청구법인은 서OOO 등이 청구법인에 대한 지배력이 없는 피고용인이고 그들의 횡령은 개별적 일탈행위이며 횡령금액을 반환받았거나 반환받을 예정이므로 원천징수의무가 없다고 주장하나, OOO의 특성상 원전공사 경험이 없는 사람은 업무를 수행할 수 없으므로 청구법인은 서OOO 등에게 의존할 수밖에 없고, 현장에서 가공경비를 계상하는 것을 알면서도 묵인할 수밖에 없는 구조이므로 서OOO 등은 청구법인의 OOO에 실질적인 영향력을 행사하는 자라 할 수 있다.

즉, 이OOO은 1978년부터 OOO에 근무하다가 1999년 청구법인에 입사한 이래 조사종료일까지 OOO 소재 OOO의 소장으로서 과거 OOO에서의 경험을 살려 청구법인의 OOO을 총괄하고 있고, 서OOO은 1993년 청구법인에 입사하여 조사종료일까지 OOO의 현장소장으로서 현재까지 OOO 건설과 관련하여 공사수주, 계약 등 공사과정 전반에 대하여 실질적인 영향력을 행사하는 것으로 조사되었다.

(마) 청구법인은 횡령금액을 회수하기 위하여 구상권 행사 및 민.형사상의 법적 조치 등 적극적인 노력을 다하지 아니하였고, 이 건 세무조사 종결시까지 임직원들에게 유출된 금액이 횡령에 의하여 유출된 것임이 객관적으로 확인되지 아니하였으며 임직원으로부터 반환받았거나 반환받을 예정이라고 주장하는 금액이 횡령에 의한 것인지 여부도 민.형사상 절차를 거쳐 확정되지 아니하였다. 따라서 서OOO에게 유출된 자금은 귀속이 분명하고 사적으로 사용되었으므로 그 귀속자인 서OOO 등에 대한 소득처분은 정당하다.

(바) 한편, 청구법인이 제시한 심판사건OOO은 경리직원이 동일 전표를 이중으로 기입하는 방법으로 비용을 과다 계상하여 법인자금이 유출되어 동 자금을 회수하기 위한 민사소송 등 일련의 조치가 취해진 사안인 반면, 청구법인은 가공노무비 또는 실제 매입을 부풀리는 등 사기 기타 부정한 방법으로 법인 자금을 유출하여 조성한 자금 중 일부가 실질적인 영향력을 행사하고 있는 임직원들에게 유출되었음에도 동 자금을 회수하기 위한 일련의 조치를 취하지 아니한 것이라서 동일한 것으로 볼 수 없다.

(2) 청구법인은 중장비임차료 등을 과다 계상하는 과정에서 개인사업자에게 귀속된 금액에 대해서는 부가가치세와 종합소득세가 납부되었으므로 동 금액을 기타소득으로 소득처분함은 부당하다고 주장하나, 청구법인은 중장비임대업자 등으로부터 실제보다 부풀리거나 실물 거래 없이 세금계산서를 수취하고 실제임차료 및 사례금을 제외한 나머지 금액을 반환받았다. 실제 임차료보다 많은 금액이 기재된 세금계산서를 발급하도록 하고 지급한 금액 중 청구법인에게 반환되지 아니한 금액은 사례금, 부가가치세 등에 해당하고 사례금 비율도 일정하지 않다. 따라서 처분청이 중장비임대업자인 개인사업자에게 귀속된 금액 전체를 실제 거래금액보다 많은 금액이 기재된 세금계산서를 수수한 대가로 지급한 사례금으로 보아 기타소득으로 소득처분함은 정당하다.

즉, 처분청은 개인사업자 등에게 지급된 금액은 부가가치세 등으로 국가에 납부되었다 하더라도 실제 재화 및 용역의 공급에 따른 대가가 아니므로 실제보다 부풀려진 세금계산서에 대하여 관련 과세자료를 통보하였다.

「법인세법 시행령」 제106조

에서 소득처분의 귀속자가 사업자인 경우는 사외유출로 소득처분한다고 규정하고 있으나, 이 건의 경우는 개인사업자가 실제 거래 없이 거짓세금계산서를 발급한 경우로서 개인사업자의 사업소득을 구성한다고 볼 수 없으므로 실제 거래금액보다 많은 금액이 기재된 세금계산서를 발급하여 중장비임대업자의 사업소득에 포함되어 종합소득세가 기신고되었는지 여부는 별론으로 하고 실제 거래금액보다 많은 금액이 기재된 세금계산서를 수수하고 지급된 금액 중 청구법인에게 반환되지 아니한 금액은 청구법인과의 사업상 거래에 대한 대가가 아닌 세금계산서 발행에 대한 사례금으로 보아 기타소득으로 소득처분함이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점가공경비 중 서OOO 등이 개인적인 용도로 사용한 금액에 대하여 부당과소신고가산세를 적용할 수 있는지 및 소득처분 대상에 해당하는지 여부

② 쟁점가공경비 중 개인중장비임대업자로부터 반환받지 아니한 금액에 대하여 ‘기타소득’이 아닌 ‘기타사외유출’로 소득처분할 수 있는지 여부

나. 관련 법령

(1) 법인세법

제19조[손금의 범위] ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비(損費)의 금액으로 한다. ② 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

제67조[소득처분] 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)ㆍ배당ㆍ기타사외유출(其他社外流出)ㆍ사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법 시행령

제106조[소득처분] ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2 제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주 등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는

「소득세법」 제120조

에 따른 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

(3) 소득세법

제21조[기타소득] ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

17. 사례금

(4) 국세기본법

제47조의3[과소신고.초과환급신고가산세] ① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며,

「교육세법」 제9조

에 따른 신고 중 금융·보험업자가 아닌 자의 신고와 「농어촌특별세법」 및 「종합부동산세법」에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고(이하 이 조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "과소신고납부세액등"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 산출방법을 적용한 금액을 가산세로 한다.

1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우 : 다음 각 목의 금액을 합한 금액

가. 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위로 인한 경우에는 100분의 60)에 상당하는 금액

나. 과소신고납부세액등에서 부정행위로 인한 과소신고납부세액등을 뺀 금액의 100분의 10에 상당하는 금액

2. 제1호 외의 경우 : 과소신고납부세액등의 100분의 10에 상당하는 금액

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호에 따른 금액을 가산세로 한다.

1. 부정행위로

「소득세법」 제70조

및 제124조 또는

「법인세법」 제60조

, 제76조의17 및 제97조에 따른 신고를 과소신고한 자가 복식부기의무자 또는 법인인 경우 : 다음 각 목의 금액 중 큰 금액에 제1항 제1호 나목에 따른 금액을 더한 금액

가. 제1항 제1호 가목에 따른 금액

나. 부정행위로 과소신고된 과세표준관련 수입금액에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액

⑥ 이 조에 따른 가산세의 부과에 대해서는 제47조의2 제3항, 제5항 및 제6항을 준용한다.

⑦ 부정행위로 인한 과소신고납부세액등의 계산과 그 밖에 가산세의 부과에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(5) 국세기본법 시행령

제12조의2[부정행위의 유형 등] ① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위"란

「조세범 처벌법」 제3조

제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

(6) 조세범처벌법

제3조[조세 포탈 등] ⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6.

「조세특례제한법」 제5조의2

제1호에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위

(7) 형법

제355조[횡령, 배임] ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

제356조[업무상의 횡령과 배임] 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

(가) 조사청의 조사종결보고서에 의하면, 조사청은 2016.4.21.～2016.8.29. 기간 동안 청구법인에 대한 법인제세 통합조사를 실시하여 아래 ＜표3＞과 같은 사실을 조사한 것으로 기재되어 있다.

OOO

(나) 청구법인에서 근무하는 서OOO 및 이OOO은 가공의 노무자 명의로 노무비를 계상하거나 노무비 및 중장비임차료 등을 실제보다 과다하게 계상하는 방법으로 마련한 자금을 개인적인 용도로 사용한 것으로 조사되었고, 처분청은 동 사용액 상당이 서OOO 등에게 귀속된 것으로 보아 서OOO 등에 대한 상여로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였는바, 사업연도별 사용액은 아래 ＜표4＞와 같다.

OOO

(다) 조사청은 청구법인이 중장비임대업자인 개인사업자로부터 실제 거래금액보다 많은 금액이 기재된 세금계산서를 수취하고 지급한 금액 중 반환되지 아니한 금액을 세금계산서 발행에 대한 사례금으로 보아 아래 ＜표5＞와 같이 중장비임대업자들에 대한 기타소득으로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지를 한 것으로 확인된다.

OOO

(라) 청구법인의 대표이사인 황OOO, 경리담당자인 박OOO 이사 및 현장소장인 서OOO이 작성한 진술서의 주요내용은 다음과 같다.

OOO

(2) 청구법인은 서OOO외 1인이 횡령한 금액에 대하여도 청구법인이 한 ‘사기 기타 부정한 행위’로 보아 부당과소신고가산세를 적용함은 부당하고 동 금액 중 일부는 아래 ＜표6＞과 같이 반환받았고 나머지는 미수금으로 회계처리하여 회수노력을 다하고 있다고 주장하며 관련 금융증빙을 제시하고 있는 반면, 청구법인이 서OOO 등에 대하여 구상권 행사 등 민.형사상의 법적 조치 등을 취한 사실은 확인되지 아니한다.

OOO

(3) 한편, 처분청은 청구법인이 가공노무비 또는 실제 매입을 부풀리는 등 사기 기타 부정한 방법으로 자금을 유출하여 조성한 자금 중 일부가 실질적인 영향력을 행사하고 있는 임직원들에게 유출된 것이 횡령에 의한 것인지 여부는 민.형사상 절차를 거쳐 확정되지 아니하여 불분명하고, 청구법인이 이러한 사실을 인지하고 있었음에도 회수하기 위한 일련의 조치 등을 취하지 아니하였으므로 동 금액에 대하여도 부당과소신고가산세 및 원천징수의무를 적용함이 타당하다는 의견이다.

(4) 또한, 청구법인은 쟁점가공경비 중 개인사업자인 중장비임대업자들에게 귀속된 금액은 사업상 거래관계가 없었다면 지급할 이유가 없고 개인사업자들이 동 금액을 사업소득에 포함하여 종합소득세 등을 신고.납부하였음에도 처분청이 기타소득으로 소득처분하여 청구법인에게 원천징수의무를 부과하는 것은 위법하다고 주장하나, 처분청은 위 금액은 실제 재화 및 용역의 공급에 따른 대가가 아니라 거짓세금계산서 발행에 대한 대가로서 개인사업자의 사업소득을 구성하지 아니하여 사례금에 해당하므로 기타소득으로 소득처분함이 타당하다는 의견이다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 처분청은 청구법인이 가공노무비 또는 실제 매입을 부풀리는 등 사기 기타 부정한 방법으로 조성한 자금 중 일부가 청구법인에서 실질적인 영향력을 행사하고 있는 임직원들에게 유출되었고, 동 유출액이 횡령에 의한 것인지 여부는 민.형사상 절차를 거쳐 확정되지 아니하여 불분명하며, 청구법인은 이러한 사실을 인지하고 있었음에도 회수하기 위한 일련의 조치 등을 취하지 아니하였으므로 동 금액에 대하여도 부당과소신고가산세 및 원천징수의무를 적용함이 타당하다는 의견이나,

허위증빙을 제출하는 방법 등을 통하여 조성된 가공경비를 횡령한 서OOO 등은 청구법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 아닌 현장소장으로 법인의 의사와 동일시하거나 법인과 경제적 이해관계가 일치한다고 보기 어렵고, 서OOO 등은 지방의 공사현장에서 근무하고 있어서 현실적으로 청구법인이 동 직원들의 불법행위를 통제하기에는 한계가 있으며, 실제로도 이 건 조사과정에서 제공된 문답내용 등을 통하여 비로소 서OOO 등이 법인자금을 개인적인 용도로 사용한 사실을 인지하게 된 것으로 보이고, 서OOO 등도 자신이 개인적인 용도로 사용한 비용에 대하여는 청구법인이 알 수 없었을 것이라고 답변하고 있는 점,

청구법인이 서OOO 등이 개인적으로 사용한 금액 중 일부OOO를 회수한 사실이 금융증빙에 의하여 확인되고, 미회수한 금액은 미수금으로 회계처리하고 있어 동 자금에 대한 회수를 포기하거나 채무를 면제하였다고 보기 어려우며, 향후 이들이 상환하는데 협조하지 아니할 경우에는 공소시효 등이 종료되기 이전에 언제든지 고발 등의 법적 조치를 취할 수 있어서 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 서OOO 등이 법인자금을 개인적으로 사용한 행위를 청구법인이 한 부정한 행위로 보기는 어렵고, 쟁점가공경비 중 서OOO 등에게 귀속된 금액은 손해배상채권으로서 사내유보되어 있다고 봄이 타당하다 할 것이다.

따라서 처분청이 쟁점가공경비 중 서OOO 등에게 귀속된 금액에 대하여 부당과소신고가산세를 적용하고 사외유출되었다고 보아 서OOO 등에 대한 상여로 소득처분한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 처분청은 개인사업자인 중장비임대업자들이 청구법인에게 반환하지 아니한 금액은 실제 재화 및 용역의 공급에 따른 대가가 아니라 거짓세금계산서 발행에 대한 대가로서 개인사업자의 사업소득을 구성하지 아니하여 사례금에 해당하므로

「소득세법」 제21조

제1항 제17호에 따라 기타소득으로 소득처분함이 타당하다는 의견이나,

「법인세법 시행령」 제106조

제1항 제1호에서 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타사외유출로 소득처분한다고 명시하고 있고, 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액에 대하여 소득처분을 하는 취지는 세무조정 과정에서 파악된 법인의 소득이 사외로 유출된 경우에는 그 귀속자를 가려 그에 대한 소득세 등을 과세하기 위함인데, 청구법인이 가공경비 등을 조성하는 과정에서 반환받지 아니한 금원은 사업을 영위하는 개인중장비임대업자들에게 귀속되었고, 동 사업자들은 그 귀속된 금액을 사업소득에 포함하여 종합소득세 등을 신고.납부한 것으로 확인되며, 처분청 의견과 같이 동 금액이 사업상 관계와 무관하게 지급된 것이라면 이는 오히려 증여로 보아 증여세를 과세함이 타당해 보이는 점,

청구법인이 개인중장비임대업자들로부터 실제 거래금액보다 많은 금액이 기재된 세금계산서를 수취하고 지급한 금액 중 반환받지 아니한 금액에 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 확인되는 이상, 청구법인이 개인중장비임대업자에게 실제 지급한 것으로 인정되는 매입세액은 「소득세법」상 열거된 소득에 해당하지 아니므로 소득처분 대상금액에서 차감함이 타당한 점 등에 비추어 쟁점가공경비 중 개인중장비임대업자로부터 반환받지 아니한 금액은

「법인세법 시행령」 제106조

제1항 제1호 다목에 따라 ‘기타사외유출’로 소득처분함이 타당하다 할 것이다.

따라서 처분청이 쟁점가공경비 중 개인중장비임대업자로부터 반환받지 아니한 금액을 그 귀속자에 대한 ‘기타소득’으로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지를 한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」 제81조

, 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.