조심2012중4220 (2013.03.25)

OOO국세청장이 2012.6.12. 및 2012.9.18. 청구법인에게 한 소득금 액변동통지처분(2010년도 귀속 이OOO에 대한 상여처분 OOO원,

2010년도 귀속 김OOO에 대한 상여처분 OOO원)과 OOO세무서장

이 2012.6.12. 청구법인에게 한 2010사업연도 법인세 OOO

원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가.

청구법인은 1976.7.1. 설립되어 OOO에서 자동차 시트용 가죽제품 등을 제조 및 판매하는 코스닥상장법인이고, 청구법인의 전대표이사 이OOO은 김OOO등과 함께 2009년 3월 청구법인의 경영권을 인수하고 2009.5.7. 운영자금 조달목적으로 1주당 가액 OOO원에 30,864,198주(총 발행가액OOO원)의 제3자 배정 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)를 실시하였다.

나

. OOO국세청장은 2011.5.31.부터 2011.9.8.까지 청구법인에 대한 법인제세 통합조사를 실시하여, 쟁점유상증자 대금 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)이 납입 즉시 인출되어 사채업자에게 변제되는 등 가장납입되었고, 이OOO이 쟁점유상증자 과정에서 구OOO 외 19인의 명의를 빌려 인수하였으며, 김OOO에 대한 선급금 잔액 OOO원을 회수포기한 것으로 조사한 후, 특수관계자 소멸일〔이OOO의 대표이사

사임일(2010.2.9.) 및 그 보유 주식(6,517,234주, 지분율 8.13%) 양도일(2010.8.19.)〕이 속하는

2010사업연도의 법인소득금액에 쟁점금액 및 선급금 회수액을 각 익금산입하고 이OOO 및 김OOO에게 상여로 소득처분한다는 내용의 소득금액변동통지(이OOO원, 김OOO원)를 2012.9.18. 청구법인에게 하였고(

2012.6.12.

2009년도 귀속으로 소득금액변동통지를 하였다가 2012.9.18. 2010년도 귀속으로 하여 소득금액변동통지를 변경),

또한, OOO세무서장

은 OOO국세청장의 과세자료 통보에 따라 신주 인수자 구OOO 외 19인의 인수가액 OOO원에 대하여 주식변동상황명세서 제출불성실가산세를 적용하여 2012.6.12. 청구법인에게 2009사업연도 법인세 OOO원(이하 “불성실가산세”라 한다)을 경정·고지하였다.

다

. 청구법인은 이에 불복하여 2012.10.26. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 기업사냥꾼인 이OOO 등은 청구법인의 신주발행주식 편취를 목적으로 가장납입 방식의 유상증자를 실시하고 그 취득 주식을 담보로 제공하거나 매각하여 인수대금을 마련하는 등 아무런 자금 없이 청구법인의 경영권을 인수하였으며, 이후 대표이사 이OOO 등의 전횡에 의하여 청구법인은 부도위기를 맞았고, 이를 회생시키기 위하여 현재의 투자자들과 거래처 및 종업원들이 힘을 합하여 경영권을 인수하게 되었으며, 기업인수에 경험과 지식이 전혀 없는 현재 경영진은 청구법인에 대한 구체적인 재무상태 등을 확인할 겨를도 없이 급히 인수작업을 추진하게 되었고, 이OOO 등이 가장납입 방식으로 쟁점유상증자를 실시하였다는 사실은 전혀 알지 못하였는바, 청구법인은 세무조사 과정과 검찰수사 및 법원의 재판 과정에서 위와 같은 사실을 알게 된 직후인 2011.7.26. 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하는 한편 형사재판 중에 있는 이OOO 등에 대하여 강력한 처벌을 원하는 진정서를 제출하였다.

대법원 판례 및 기획재정부 유권해석 등의 일관된 입장은, “대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나, 대표이사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 볼 수 있는지 여부”를 기준으로 사외유출 여부를 판단한다는 것으로서, 이는 다수의 소수주주가 존재하는 상장법인의 경우에 기업사냥꾼의 조직적·계획적 범죄 행위에 의하여 엄청난 피해를 당했음에도 불구하고 또 다시 과다한 원천징수세액을 부담토록 하는 것은 조세정의에 부합하지 않는다는 고려가 있었기 때문이며, 대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사와 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 경우는 소규모의 폐쇄회사 내지 1인 회사의 경우로서, 청구법인과 같이 소액주주들이 90% 이상의 주식을 보유하고 있고, 청구법인이 이OOO 등의 가장납입 등이 밝혀진 직후 그 채권 회수를 위하여 민·형사상 모든 조치를 취하였다는 점에 있어서 청구법인과 대표이사 이OOO이 의사를 동일시 할 수 없음이 명백한바, 쟁점금액이 사외로 유출되어 이OOO에게 귀속된 것으로 볼 수 없으며, 특히, 쟁점유상증자는 가장납입에 의한 것으로서 쟁점금액이 실제로 청구법인에 납입된 것으로 볼 수 없음에도 납입되지도 아니한 쟁점금액이 사외로 유출되어 이OOO에게 귀속된 것으로 보는 것은 논리적으로도 전혀 타당하지 아니하고, 이OOO 등에 대한 법원의 판결에서 이OOO은 횡령이 아닌 상법위반(납입가장)죄로 처벌되었다.

처분청은 이 건 과세처분의 근거로

「법인세법 시행령」제11조

제9의2를 들고 있으나 가장납입의 경우 세무조정 및 소득처분에 관하여는「법인세법 기본통칙」4-1···10(가공불입 자본금의 처리) 및 67-106···12(가공자산의 익금산입 및 소득처분)에서 별도로 규정하고 있음에도 그러한 세무조정을 거치지 않고 위 시행령 규정을 적용하는 것 역시 타당하지 아니하며, 청구법인과 대표이사 이OOO의 의사를 동일시 할 수 없고 따라서 청구법인이 대표이사 이OOO에 대한 가장납입에 따른 증자대금 채권을 포기하거나 면제한 것으로 볼 수 없음은 명백한바, 특수관계 소멸시에 가지급금 채권을 포기하거나 면제하였음을 전제로 하는

「법인세법 시행령」제11조

제9의2호는 적용될 수 없다.

따라서 위 시행령 규정의 단서 및 그 위임에 따른

「법인세법 시행규칙」제6조의2

제4호는 그 적용이 배제되는 경우로서 ‘정당한 사유’가 있는 경우를 명시하고 있는바, 청구법인의 경우와 같이 세무조사 과정을 통하여 비로소 가장납입으로 인하여 이OOO에 대한 채권을 보유하고 있음을 알게 되었고 그 회수를 위하여 민·형사상으로 최선의 노력을 다하고 있는바, 그와 같은 경우가 바로 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다.

(2)

「법인세법」제76조

제6항은 주식변동상황명세서 미제출, 주식 변동사항 누락 제출, 제출한 명세서가 시행령이 정하는 불분명한 경우에 해당될 경우 가산세를 부과하도록 규정하고 있고,

「법인세법 시행령」제120조

제5항은 불분명한 경우라 함은 필요적 기재사항의 전부 또는 일부를 기재하지 않거나 또는 필요적 기재사항이 주주명부 또는 사원명부의 기재사항과 다르게 기재되어 주식 등의 변동사항을 확인할 수 없는 경우로 규정하고 있다.

이와 관련하여 조세심판원 및 국세청은 주주명부상 명의개서된 사항을 기준으로 주식변동상황명세서를 작성하여 제출한 경우에는 불성실가산세를 부과할 수 없는 것으로 일관되게 해석하고 있으며, 2012.2.2. 개정된

「법인세법 시행령」제120조

제1항 제2호에 의하여 비로소 주식변동상황명세서 제출에 있어서 주식 등의 실제 소유자 정보를 제출하도록 하고 있는 것이다.

따라서, 청구법인이 쟁점유상증자가 속하는 사업연도의 법인세 신고시 주주명부에 명의개서된 사항을 기준으로 주식변동상황명세서를 제출하였음에도 불구하고 실제 소유자를 기재하여 신고하지 않았다는 이유로 불성실가산세를 부과하는 것은 명백한 위법이다. 백보를 양보하여, 불성실가산세의 적용대상에 해당한다고 하더라도 청구법인에게는 고의적으로 신고의무를 위반하려는 의도가 없었음이 명백한바,

「국세기본법」제49조

제1항 제2호에 의하여 OOO원을 한도로 부과되어야 한다.

(3) 청구법인은 쟁점유상증자와 관련하여 김OOO에게 지급된 OOO원에 대해서는 그 회수를 위하여 노력해 왔고 실제로 2009년말까지 그 중 OOO원을 회수하였으므로 그 잔액 OOO원이 김OOO에게 귀속된 것으로 볼 수 없고, 김OOO이 청구법인의 임원 또는 이사의 직함으로 업무를 수행한 사실이나 경영에 사실상 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있지도 아니하므로 김OOO에 대한 상여의 소득처분은 위법하다.

나

. 처분청 의견

(1) 쟁점금액에 대한 상여 소득처분이 적법한지 여부에 대하여 살펴보면, 이OOO은 OOO법원에서 상법위반(가장납입) 등으로 징역 5년을 판결받은 자로,

전 대표이사 김OOO이 소유하던 청구법인의 경영권 주식을 2009.3.2. 이OOO 및 김OOO으로부터 양수하는 합의서를

작성하였고, 청구법인의 최대주주

(소유주식 5,915,272주, 지분율 12.87%)

및

대표이사로서 20

09.5.8. 유상증자대금으로 청구법인에 입금된 쟁점금액에 대해 CD를 발행하여 사채업자 김OOO 등에게 전달하는 등 유상증자대금의 부당유출 행위에 대표이사 자격으로 직접 관여하였으며, 2009.5.11.

유상증자로 발행되는 신주 납입금액 OOO원 중에 OOO원을 배정받아OOO원을 한도로 담보 대출하기로 (주)OOO(사채업, 대표 김OOO, 이하 “OOO”라 한다)와 합의하였고,

김OOO로부터 경영권 주식(구주) 및 유상증자

주식(신주)을 인수받아 이를 담보제공 및 매도하는 방법으로 김OOO과 함께 김OOO에게 경영권 주식 인수대금 OOO원을 지불하는 등 유

상증자시 증자에 참여한 구OOO외 19명의 차명계좌에 대한 실질적인 주주에 해당한다.

위와 같이 쟁점금액은 조OOO의 계좌에서 출금되어 청구법인의 계좌에 입금되었으며, 2009.5.8. CD로 발행한 후 이를 매각하여 (주)OOO(대표 채OOO, 사채업자, 이하 “OOO”이라 한다) 예금계좌로 입금하여 유상증자대금을 빌려준 원래 사채업자에게 되돌려 주는 등 2009.5.7. 유상증자에 따라 입금된 증자대금은 2009.5.8. 사채업자 등에게 변제된 이후 형식상 여러 과정을 통하여 입·출금이 반복적으로 이루어졌으나, 가공(과대)의 대여금 및 유가증권 등으로 계상되어 부당하게 유출되었으며, 당시 대표이사 이OOO은 쟁점금액을 CD로 발행하여 사채업자들에게 주었고, 사채업자들은 2009.5.8. CD를 지급 제시하여 수표 등으로 출금하는 등 청구법인 소유의 유상증자대금을 부당 인출하는 과정에서 회수를 전제로 하지 않았을 뿐만 아니라, 이를 담보할 수 있는 금전소비대차계약서 등 어떠한 법적 권리를 행사한 사실도 없으며, 부당인출 이후 이를 회수하기 위하여 청구법인에서 이OOO 등 당사자들에게 인적 및 물적의 손해배상 청구소송을 제기하는 등의 아무런 조치도 취하지 않다가 세무조사 착수후인 2011.7.26. 손해배상 청구의 소를 제기하였다.

청구법인의 현 경영진은 횡령행위를 세무조사과정에서 처음 인지하였다고 주장하나, 2010.6.18.자로 회사내부에서 작성하여 보관 중인 문서인 ‘자산부채 실사보고서’에서 현 경영진(회장 이OOO, 대표이사 김OOO 등)으로 인한 부실자산, 예상채무 및 회수해야 하는 금액으로 표시한 내용 중에서 “1) 현재 부실자산 항목으로 임원종업원대여금 OOO원, 선급금 OOO원을 인식하였으며, 2) 발생가능 예상채무액으로 3) 인정상여 → 인수이후 대응 전략 수립이 필요 최소 15억～50억 예상”이라고 인식하고 있었을 뿐만 아니라, 첨부서류 목록인 ‘사채자금 계열사 유출 흐름도’에서 OOO(주) 및 (주)OOO 등에게 각각 부당 유출된 금액 OOO원, OOO원 등이 이OOO에게 유입되었음을 인식하고 있었다.

따라서 당시 최대주주이자 대표이사인 이OOO은 청구법인을 실질적으로 운영하는 대표이사로서 회장이라는 직위를 이용하여 투자의향서, 협약서, 품의서 등에 직접 사인을 하여 최종적인 의사결정을 하는 등 최대주주이자 대표이사인 이OOO의 의사가 곧 법인의 의사이며 법인의 경제적 이해관계와 일치하는 것으로 판단되므로 법인의 대표이사를 사임하거나 보유주식을 처분하는 등에 의하여 특수관계가 소멸되는 날이 속하는 사업연도에 상여로 소득처분하는 것이 타당하다.

(2) 주주등변동상황명세서상의 주주명을 실질주주가 아닌 차명 주주로 기재하여 제출한 경우에도 가산세가 적용되는 것이며, 또한 이OOO 등이 고의적으로 20명의 명의를 빌려 유상증자에 참여한 것이므로 OOO원의 한도가 적용되지 아니한다.

(3) 김OOO에 대한 공소장에 의하면, 2009년 2월부터 2010년 6월까지 청구법인의 실질경영주로서 영업, 인사, 재무와 관련하여 최종 의사결정을 한 것으로 기재되어 있으며, 쟁점유상증자 등과 관련하여 상법위반(납입가장)죄 등으로 4년의 형을 선고받은바 있다.

따라서 김OOO은 청구법인의 임원 또는 이사로 등재되지 않았으나 청구법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하였음이 확인되고, 2009.12.31. 이후 선급금을 추가로 회수한 사실이 없으며 세무조사 착수 이후인 2011.7.26.에 비로소 손해배상청구의 소를 제기하였는바, 미회수된 선급금OOO원의 김OOO에 대한 상여처분은 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 전 대표이사 이OOO의 가장납입에 의한 쟁점유상증자 대금 OOO원에 대하여 특수관계 소멸일이 속하는 사업연도의 귀속으로 상여처분한 소득금액변동통지처분의 당부

(2) 명의주주가 기재된 주식변동상황명세서에 대해 제출불성실가산세를 적용한 처분의 당부

(3) 김OOO에 대한 선급금 잔액 OOO원을 회수포기한 것으로 보아 상여로 소득처분할 수 있는지 여부

나. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점(1)에 대하여 살펴본다.

(가) 「

법인세법」 제67조

(

소득처분)에 의하면, 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다고 규정하고 있으며,

같은법 시행령 제106조

(소득처분) 제1항에서는 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다고 규정하면서 제1호에서는 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호생략)에게 귀속된 것으로 본다고 규정하고 있으며, 가목 : 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당, 나목 : 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 규정하고 있다. 또한 제11조(

수익의 범위)에서는 법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다고 규정하면서 제9의2에서 법 제28조 제1항 제4호 나목에 따른 가지급금 및 그 이자(이하 이 조에서 “가지급금 등”이라 한다)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 금액. 다만, 채권·채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우 등 기획재정부령으로 정하는 정당한 사유가 있는 경우는 제외한다고 규정하면서 가목에서 제87조 제1항의 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금 등(나목에 따라 익금에 산입한 이자는 제외한다), 나목에서는 제87조 제1항의 특수관계가 소멸되지 아니한 경우로서 법 제28조 제1항 제4호 나목에 따른 가지급금의 이자를 이자발생일이 속하는 사업연도 종료일부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 경우 그 이자로 규정하고 있다.

(나) 처분청의 조사내용에 의하면, 쟁점금액

이 청구법인에게 납입된 즉시 인출되어 사채업자에게 변제되는 등 가장납입된 것으로,

당시 최대주주이자 대표이사인 이OOO은 청구법인을 실질적으로 운영하는 대표이사로서 회장이라는 직위를 이용하여 품의서 등에 직접 사인을 하여 최종적인 의사결정을 하는 등 이OOO의 의사가 곧 법인의 의사이며 법인의 경제적 이해관계와 일치된다고 보아 특수관계가 소멸되는 날이 속하는 2010사업연도를 귀속시기로 상여처분한 것으로 되어 있고, 청구법인은 이른바 기업사냥꾼인 이OOO 등이 아무런 자금도 없이 상장회사인 청구법인의 경영권을 인수하였는바, 쟁점유상증자는 가장납입에 의한 것으로서 쟁점금액은 실제 청구법인에 납입된 것으로 볼 수 없음에도 납입되지도 아니한 쟁점금액을 사외유출로 보고 대표자에 대한 상여로 보아 소득처분하는 것은 부당하다고 주장하므로, 이에 대하여 본다.

1

) 이OOO 등의 청구법인 경영권 인수 및 쟁점유상증자 경위 등에 대하여 살펴보면, 이OOO 등은 청구법인의 경영권을 인수하기 위하여 대표이사이자 대주주였던 김OOO로부터 청구법인을 OOO원에 인수하기로 하면서 인수대금 중 계약금 OOO원은 사채업자로부터 빌려 조달하고, 나머지OOO원은 가장납입 방식의 유상증자를 통하여 취득한 신주를 담보제공하거나 매도하는 방법으로 조달하기로 계획하였으며, 이와 같은 계획에 따라 2009.5.7. 사채업자로부터 조달한 쟁점금액을 수산업협동조합중앙회 OOO지점에서 청구법인의 청약증거금 계좌에 예치하여 주금납입증명서를 발급받아 유상증자 등기를 마친 직후인 2009.5.8. 모두 인출하여 양도성예금증서를 발행하고 이를 김OOO 등에게 교부하였으며 김OOO 등은 그 즉시 전액 수표로 인출하였다.

2

) 쟁점유상증자와 관련된 회계처리 등을 보면, 쟁점금액은 청구법인에 입금된 직후 모두 인출되어 김OOO 등에게 반환되었음에도 불구하고 이OOO 등은 유상증자 대금이 있는 것처럼 꾸미기 위하여 2009.8.7. 양도성예금증서 OOO원, 2009.10.20. 양도성예금증서 OOO원의 입·출금 등을 반복하였고, 회계처리는 대여금 등의 채권으로 계상한 것으로 나타나며(조세심판관회의 개최시 동일자 취지의 의견진술), 2009사업연도에 대한 감사보고서에는 이OOO에 대한 자금 대여액 OOO원 등에 대하여 감사인이 중요성의 관점에서 적절히 대손충당금을 설정한 것으로 기재되어 있으나, 현 경영진의 청구법인 경영권 인수 직전의 분기 감사보고서에는 이OOO에 대한 자금 대여액이 대부분 해소된 것으로 기재되어 있다. 또한 이 건 세무조사 및 수사결과 등을 통하여 가장납입 사실이 밝혀진 이후인 2011사업연도의 감사보고서에도 가장납입 사실 등은 별도로 기재되어 있지 아니하다.

3

) 청구법인은 이건 세무조사 중인 2011.7.26. 김OOO을 상대로 가장납입 금액 OOO원, 기타 손해배상 등 OOO원의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 현재 OOO에 소송이 계류중이며, 그 무렵 이OOO 등에 대한 수사가 착수되어 검찰에 의하여 공소제기 되었고 청구법인은 형사재

판 중에 있는 이OOO 등에 대하여 처벌을 원하는 진정서를 제출하였다.

한편, 이OOO에 대한 OOO법원의 판결(OOO, 2012.2.24.

선고)에 의하면, 이OOO은 자기자본의 투입 없이 상장회사인 청구법인을 인수하여 태양광사업을 진행하고자, 김OOO과 함께 주도적으로 가장납입 방식에 의하여 쟁점유상증자를 계획하고 실행한 범죄사실 등이 인정되어 징역 5년의 실형을 선고받았으며, 이OOO이 위 판결에 대하여 OOO법원에 항소OOO 및 대법원에 상고(OOO)하였으나 그대로 확정되었다.

4

) 살피건대, 대표이사가 법인의 금원을 횡령한 경우에 있어서, 횡령금액은 애당초 회수를 전제로 하는 것이 아니어서 사외유출에 해당하지만 회수를 전제로 하는 특별한 사정이 있는 경우에는 사내유보로 보는 것이고, 나아가 회수를 전제로 하는 것인지 여부는 그 대표이사의 지위, 지배정도, 횡령경위, 법인의 조치 등에 따라 판단함이 원칙이며(대법원 2008두1009, 2008.11.13, 조심 2007서2281, 2008.12. 24. 등 같은 뜻), 또한 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금 등이 있을 경우 이를 회수하지 못한 정당한 사유가 존재할 경우에는 이를 익금에 산입하여 소득처분을 할 수 없고, 정당한 사유의 존재 여부는 구체적인 사실관계를 종합하여 판단하여야 할 것인바,

청구법인은 코스닥상장법인으로 2012사업연도말 소액주주가 3,342

명에 그 지분율이 82.53%에 달하고 있어 대표이사의 의사와 법인의 의사를 동일시하거나 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보이지 아니하고 쟁점유상증자와 같은 가장납입의 경우에 청구법인이 이OOO등에 대하여 유상증자대금 상당액의 횡령금에 관한 손해배상청구권을 확보하고 있어 이들을 상대로 소송이 제기된 점, 청구법인으로서는 세무조사 및 검찰의 수사가 있기 이전에 쟁점유상증자가 가장납입이라는 사실이나 관련 주금상환청구권 등의 채권이 존재한다는 사실을 인지하였다거나 새로운 경영진이 경영권 인수를 진행하였다고 보기는 무리인 점 등을 종합하여 보면, 이OOO은 청구법인의 경영권을 인수한 직후 업무와 무관하게 개인적인 이득을 취하기 위하여 쟁점유상증자과정에서 사채업자를 통한 가장납입의 불법행위를 함에 따라 청구법인이 이OOO에 대하여 주금상환청구권이나 손해배상청구권을 취득한 것으로 보이는 이 건의 경우, 2009년의 쟁점유상증자당시 가장납입대금(OOO원)이 곧바로 사외유출되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 동액의 이OOO에 대한 가지급금을 특수관계 소멸일(대표이사 사임일 내지 보유주식 양도일)이 속하는 2010년에 그 회수를 포기하였다거나 횡령행위를 추인하였다고 인정되지 아니하는데도, 처분청이 이OOO의 가장납입 상당의 가지급금 회수를 포기한 것으로 추정하여 상여로 소득처분하고 청구법인에게 그에 따른 원천징수의무를 지워 소득금액변동통지를 한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(2) 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

(가)

「법인세법」제76조

(가산세) 제6항에서 납세지 관할세무서장은 사업연도 중에 주식등의 변동사항이 있을 때 제119조에 따라 주식등변동상황명세서(이하 "명세서"라 한다)를 제출하여야 하는 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나의 경우에 해당하면 미제출, 누락제출 및 불분명하게 제출한 주식등의 액면금액 또는 출자가액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 하고, 1호 : 명세서를 제출하지 아니한 경우, 2호 : 명세서에 주식등의 변동사항을 누락하여 제출한 경우, 3호 : 제출한 명세서가 대통령령으로 정하는 불분명한 경우에 해당하는 경우를 규정하고 있다.

(나) 처분청은

이OOO이 구OOO 외 19인의 명의만을 빌려 쟁점유상증자에 참여하였음에도

주식변동상황명세서를 제출함에 있어 명의수탁자 명의를 그대로 기재하여 실질주주 명의를 기재하지 않았다 하여 제출불성실가산세를 적용한 것으로 나타나고, 이에 대해 청구법인은 당초 쟁점유상증자가 속하는 사업연도의 법인세 신고시 주주명부에 명의개서된 사항을 기준으로 주식변동상황명세서를 제출하였음에도 불구하고 실질소유자를 기재하여 신고하지 않았다는 이유로 가산세를 부과하는 것은 위법이며, 설사 불성실가산세를 적용한다 하더라도 청구법인에게는 고의적으로 신고의무를 위반하려는 의도가 없었고, 또한

「국세기본법」제49조

제1항 제2호에 의하여 OOO원을 한도로 부과되어야 한다는 주장이다.

(다) 살피건대,

「법인세법 시행령」제120조

제5항에서 주식변동상황명세서가 불분명한 경우라 함은 필요적 기재사항의 전부 또는 일부를 기재하지 않거나 또는 필요적 기재사항이 주주명부 또는 사원명부의 기재사항과 다르게 기재되어 주식 등의 변동사항을 확인할 수 없는 경우로 규정하여 주식 발행법인에게 실질주주인지 여부를 확인할 의무를 부과하지 아니하는 것인바, 청구법인이 이 건 2009사업연도 주식변동상황명세서를 제출함에 있어 실질주주를 기재하지 않았다는 이유로 제출불성실가산세를 적용하여 과세한 처분청의 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다(국심 2007서2074, 2007.12.27. 참조).

(3) 쟁점(3)에 대하여 살펴본다.

(가) 처분청은 청구법인의 임원 또는 이사로 등재된 바 없는 김OOO이 청구법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하였고, 2009.12.31. 이후 선급금을 추가로 회수한 사실이 없으며, 세무조사 착수 이후인 2011.7.26.에 비로소 손해배상청구의 소를 제기하였는바, 업무와 무관한 선급금 OOO원의 미회수에 대하여 회수불가능(포기)으로 보아 김OOO에게 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하였다.

(나) 청구법인은 쟁점유상증자와 관련하여 김OOO에게 선지급된 OOO원에 대하여 그 회수를 노력해 왔고 실제 2009년 말까지 OOO원을 회수하였으므로 그 잔액 OOO원이 곧바로 사외유출되어 김OOO에게 귀속된 것으로 볼 수 없으며, 김OOO은 청구법인의 임원 또는 이사의 직함으로 업무를 수행한 사실이 없고 청구법인의 경영에 사실상 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있지도 아니하다는 주장이다.

(다) 살피건대, 청구법인은 김OOO에 대한 선급금 채권의 일부를 회수하였을 뿐만 아니라, 손해배상청구소송 등을 통하여 회수 노력을 하고 있는 것으로 나타나는 점, 법원판결문 등에서 김OOO은 청구법인의 임원이나 사용인으로 등재된 사실이 나타나지 아니하고, 또한 실사주로 밝혀진 것이라고 보기 보다는 이OOO 등과 가장납입에 대하여 공모 내지 관여한 것으로 확정되었을 뿐, 청구법인과 특수관계 여부가 불분명한 점 등에 비추어 청구법인의 김OOO에 대한 선급금 채권의 회수를 포기하였다고 단정하기 어려운데도, 처분청이 2010년에 청구법인과 김OOO의 특수관계가 소멸된 것으로 볼만한 별다른 사정도 없이 임의추정하여, 선급금의 회수를 포기(불능)한 것으로 상여처분하여 원천징수의무자인 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 잘못이라고 판단된다.

5. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로,

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.