대법원-2008-두-1009 (2008.11.13)

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다.

원심은, 조ㅇㅇ가 BB아이스크림 주식회사 명의로 주식회사 AA정기(이하 ‘AA정기’라 한다)의 발행주식 146만 주 중 656,990주(약 45%)와 그 경영권을 인수한 후, AA정기의 회장으로서 AA정기를 실질적으로 지배ㆍ경영하면서 대표이사인 박ㅁㅁ, 부사장인 조ㅁㅁ@@과 공모하여, AA정기의 이 사건 제1, 2차 유상증자 납입금, AA정기의 문등AA정기 유한공사에 대한 출자지분 매각대금 및 양도성예금증서대금을 임의로 인출하여 조ㅇㅇ의 개인적 채무변제에 사용하는 등으로 유용한 사실을 인정한 다음, 비록 조ㅇㅇ와 박ㅁㅁ, 조ㅁㅁ@@(이하 ‘조ㅇㅇ 등’이라 한다)이 공모하여 정상적으로 AA정기를 경영하려는 의사 없이 그 자산을 횡령할 의사로 AA정기를 인수하였다 할지라도, 조ㅇㅇ 등은 모두 AA정기의 의사를 결정할 수 있는 지위에 있는 실질적인 경영자라 할 것이고, 이러한 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하므로, 위 횡령 등 불법행위로 인한 손해배상채권이 존재한다는 사정만으로는 횡령한 금원 상당이 사외유출되지 않았다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

그러나 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 비록 조ㅇㅇ 등이 AA정기 발행주식의 45%를 소유하고 있는 대주주 또는 실질적 경영자에 해당한다고 하더라도 AA정기는 주권상장법인으로서 소액주주 등이 55%의 주식을 보유하고 있었고, 또한 조ㅇㅇ 등이 2003. 4. 1. AA정기의 주식 및 경영권을 인수한 직후인 2003. 4. 14.경부터 같은 해 11. 14.경까지 사이에 위와 같은 횡령 등의 불법행위가 연속적으로 이루어졌고 이로 인하여 2개월 후인 2004. 1. 16.경 AA정기가 부도가 났으며, 2004. 1. 19.경 이러한 횡령사실을 알게 된 AA정기의 임직원 등이 조ㅇㅇ 등을 형사고소하여 위 횡령 등이 유죄로 인정되어 조ㅇㅇ는 징역 3년, 조ㅁㅁ@@은 징역 2년, 박ㅁㅁ는 벌금 500만 원을 각 선고받은 한편, AA정기의 도산으로 회사정리절차가 개시된 후인 2005. 5. 23.경 정리회사의 관리인인 원고가 조ㅇㅇ 등에 대하여 손해배상청구소송을 제기하였음을 알 수 있다. 이러한 조ㅇㅇ 등의 AA정기 인수 및 횡령 등 일련의 불법행위에 이르게 된 경위, 소액주주 등이 55%나 되는 주권상장법인인 AA정기에 있어서 조ㅇㅇ 등의 의사를 AA정기의 의사와 동일시하거나 AA정기와 조ㅇㅇ 등의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기는 어려운 점, AA정기가 조ㅇㅇ 등에 대하여 횡령 등의 불법행위를 묵인하였거나 추인하였다고 볼 사정이 없고, AA정기가 그 횡령사실을 알게 된 직후부터 조ㅇㅇ 등에 대한 권리행사에 착수하여 위 횡령으로 인한 손해배상채권 등을 확보하기에 이른 점 등 횡령 전후의 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, AA정기는 조ㅇㅇ 등에 대하여 위 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다고 봄이 상당하고, 따라서 위 횡령 당시 곧바로 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이, 조ㅇㅇ 등이 모두 AA정기의 의사를 결정할 수 있는 지위에 있는 실질적인 경영자라는 이유로 조ㅇㅇ 등의 횡령행위 그 자체로서 사외유출에 해당하고, 조ㅇㅇ 등에 대하여 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채권을 보유하고 있다는 사정만으로는 횡령한 금원 상당이 사외유출되지 않았다고 볼 수 없다고 판단한 것은 소득처분에 있어서의 사외유출에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2006누26594 (2007.12.12)]

주 문

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고가 2004.4.21. 원고에 대하여 한 2003년 근로소득세 2,858,735,348원의 부과처분 중 2,712,855,172원을 초과한 부분과 2004년 근로소득세

1,008,864,000원의 부과처분 중 358,339,847원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2004.4.21. 원고에게 한 2003년도 근로소득세 2,858,735,348원, 2004년 근로소득세 1,008,864,000원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

원고: 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2004.4.21. 원고에게 한 2003년도 근로소득세 2,858,735,348원 중 2,750,735,348원, 2004년 근로소득세

1,008,864,000원 중 349,740,000원의 부과처분을 취소한다.

피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 주식회사 ○○정기(이하 ‘○○정기’라고 한다)는 1977.12.7. 자동차 부분품 제조 및 판매업 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로, 2004.3.11. ○○지방법원으로부터 회사정리절차개시 결정을 받았고, 원고는 2005.5.3. ○○정기의 관리인으로 선임되었다.

나. 피고는 2004.4.19.경 ○○정기가 ① 2003.74.12. 제1차 유상증자대금 6,189,997,000원중 52억원을 가공의 선급금(양성공장 부지매입 17억원, 서울사무소 건물매입 20억원, 주식회사 ○○모터스 주식매입 15억원)으로 계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 위 금원이 당시 ○○정기의 부사장으로서 위 유상증자대금을 보관 ․ 관리하던 조○○에게 귀속된 것으로 보아 조○○ 대한 상여로 소득처분하고, ② 2004. 4.23. 중국현지법인인 ○○○○정기 유한회사(이하 ‘○○○○정기’라 한다)에 대한 52%의 출자지분을 ○○기계 주식회사(대표이사 임○○)에 대금 13억 1천만원에 매각하고도 그 대금을 ○○정기의 회장 조○○의 임○○에 대한 개인채무 변제조로 사용한 후 장부상 미계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 귀속자인 조○○에 대한 상여로 소득처분하고, ③ 2003. 7.31. 제2차 유상증자대금 9,999,999,960원 중 그 귀속이 불분명한 9,599,999,960원을 가공의 예금으로 계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 실질적인 대표이사 조○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분하고, ④ 2003.11.14. 양도성예금증서 30억원 상당을 인출하고도 장부상 미계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 그 귀속자가 불분명한 것으로 보아 당시 대표이사 박○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분 하였다.

다. 피고는 2004.4.19. 소득세법상 갑종근로소득의 원천징수의무자인 ○○정기에게, 위 나.항의 소득처분을 근거로 소득금액변동통지를 하고, 2004.4.21. 2003년도 근로소득세 5,502,691,440원, 2004년 근로소득세 1,008,864,000원을 부과하였다가, 2005.4.21.자 국세심판원의 결정에 따라 조○○에 대한 상여처분 금액 중 ○○정기의 사업을 위하여 사용된 4,297,976,000원 및 조○○ 등의 횡령금액과 상계 처리된 임원 가수금 3,432,890,000원을 상여처분 금액에서 제외함에 따라, 2005. 6.1.경 2003년 근로소득세를 2,858,735,348원으로, 2004년 근로소득세를 1,008,864,000원으로 각 감액경정 하였다(이하 감액되고 남은 당초의 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1내지 6, 갑11호증, 을1,2호증의 각1,2, 을 제3호증, 을 제4호증 의 1,2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 자산의 증가 부존재

조○○, 조○○, 박○○(이하 ‘조○○ 등’이라 한다)은 당초 ○○정기의 자산을 횡령할 목적으로 ○○정기를 인수한 후 허위의 유상증자를 실시하고 ○○○○정기 지분을 헐값으로 매각하여 그 대금을 횡령하였고, 그 과정에서 ○○정기에 증자대금이나 매각대금이 전혀 입금된 사실이 없으므로, ○○정기의 자산이 증가되었다는 점을 전제로 하여 위 각 대금을 익금 산입하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

⑵ 임직원의 횡령에 대한 상여처분의 위법성

조○○는 ○○정기를 정상적으로 경영할 의사가 없이 처음부터 ○○정기의 자산을 횡령할 의사로써 이를 인수한 이른바 ‘기업사냥꾼’에 불과하여 ○○정기의 ‘실질적 대표자’라 할 수 없고, 조○○과 박○○은 고용된 임원에 불과하며, 원고가 조○○등을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하는 등 그들의 횡령행위를 추인하거나 묵인한 바 없으므로 그들이 횡령한 재산이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수 없고, 이를 상여로 의제할 수도 없다.

또한, 양도성 예금증서 인출금 30억원중 주식회사 ○○유업(이하 ‘○○유업’이라 한다)발행의 부도수표 회수자금으로 사용된 1억 7,000만원은 ○○유업에 대한 기타 사외유출로 처리하여야지 박○○에 대한 상여처분으로 의제할 수 없다.

⑶ 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 위법성

소득의 귀속이 불분명한 경우 대표자에게 귀속된 것으로 간주하는 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 법인세법 제67조가 소득처분의 기준으로 제시한 ‘그 귀속자에 따라’라는 제한을 벗어나는 것으로 법의 위임 범위를 벗어난 위법한 규정이고, 따라서 위 법인세법 시행령의 규정을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.

⑷ 구 소득세법(2005.12.31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제127조 제1항 제4호의 위헌

구 소득세법 제127조 제1항 제4호에서는 상여로 소득처분된 금액에 대해서까지 원천징수의무의 대상으로 규정하고 있는 바, 이는 원천징수에 대한 기대가능성이 없던 소득의 지급자에게 자신의 자금으로 원천징수세액을 납부할 의무를 부과하는 것으로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반하여 재산권의 본질적 부분을 침해할 뿐 아니라, 특히 이 사건처럼 범죄의 피해를 입은 경우 범죄의 피해자에게 범죄의 가해자의 소득에 대한 세금을 사실상 대납하라고 하는 것이 되어 헌법에서 규정한 국가의 피해자 구조의무에 위반한다.

따라서 헌법에 위반되어 무효인 위 법률 규정에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다.

⑸ 환입되어 사내유보된 부분 간과

가사 위 횡령한 재산의 유입으로 ○○정기의 자산이 증가하였다고 보더라도, ① ○○모터스 주식회사의 주식 매입대금 15억원, ② 서울 사무소 건물 매입대금 20억원, ③ ○○테크에게 현금으로 지급한 기술이전료 950만원(2003.10.22.금 150만원 + 같은 달 30. 금 800만원), ④ 이○○이 실제 납입한 유상증자대금 189,997,500원, ⑤ 유상증자한 주식의 납입대금조로 취득한 ○○○커무니케이션 주식회사 등 11개 회사 주식 가액 합계 1,173,224,700원, ⑥ 2003.8. 25. 주식회사 ○○○에게 지급한 광고비 3억원, ⑦양도성예금증서 30억원의 할인수수료 2억원, ○○정기의 보증채무 변제금 1,285,276,931원, ○○정기로 재송금된 6억 2,400만원, ⑧ ○○정기에 대하여, 2003.6.24.자 조○○ 입금의 500만원, 2003.7. 31.자 조○○의 대여금 4억 5,000만원, 2003.12.31.자 박○○ 입금의 1억 4,350만원, 2004.1.6.자 조○○ 입금의 4,000만원, ⑨ 회계상 잘못 처리된 주식회사 ○○티엠에 대한 대여금 1억 4,000만원, ⑩ 2003.8.31. 조○○ 등의 가수금으로 지급처리된 법률고문료 330만원 등은 모두 조○○ 등이 횡령한 금원 중 일부가 다시 ○○정기에 환입된 것이므로 사내에 유보된 금원이거나 이후 회사정리절차에서 위 조○○ 등이 그 권리를 신고하지 않아 실권되었으므로, 조○○ 등에 대한 이 사건 소득처분 금액에서 공제되어야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 자산증가의 존재 여부 및 횡령금액의 소득처분 위법 여부

(가) 인정사실

1) 조○○의 ○○정기 인수

① 조○○는 2003.4.1. 주식회사 ○○컨트리클럽 외 6인과 사이에 자신이 실질적으로 지배하고 있던 ○○아이스크림 주식회사의 명의로 ○○정기의 발행주식 146만주 중 약 45%에 해당하는 656,990주와 ○○정기의 경영권을 대금 45억 9,893만원에 인수하는 내용의 계약을 체결하였다.

② 조○○는 위 인수계약이 정식으로 체결되기 전인 2003.3.경 조○○을 ○○정기의 부사장으로, 2003.3.21. 박○○을 ○○정기의 대표이사로 취임하도록 하고 자신은 ○○정기의 회장으로 취임하여 2003.3.경부터 ○○정기를 실질적으로 지배하면서 이를 경영하였다.

2) 제1, 2차 유상증자의 경위

① 조○○ 등은 이사회의 결의를 거쳐 2003.4.11. 보통주 1,125,454주를 1주당 5,500원에 발행하는 내용의 유상증자(이하 ‘제1차 유상증자’라 한다)를 실시하였는데, 같은 달 14. ○○정기와 허○○ 등 개인 명의로 개설된 농협중앙회 ○○동 지점 예금계좌에 그 대금 6,189,997,000원이 입금되었다가 같은 날과 그 다음날인 4.15. 6,179,999,500원이 출금되었다.

② ○○정기 이사회는 2003.3.31. 박○○의 대표이사 결재사항 및 대표이사 직무사항 일체를 2003.4.1.부터 부사장인 조○○에게 위임하는 내용의 결의를 하였고, 이에 따라 조○○은 조○○의 지시를 받아 사실상 ○○정기 대표이사로서 제1차 유상증자와 관련된 업무를 수행하였다.

③ ○○정기 이사회는 2003.4.14. 조○○에게 제1차 유상증자대금 6,189,997,000원 전액을 같은 해 6.30.까지 대여하기로 한 후, 회계 상으로는 그 대금 중 52억원을 ○○모터스 주식 매입 등 사업을 위하여 지출한 선급금으로 계상하였다.

④ 피고는 ○○정기의 회계장부상 최초 제1차 유상증자대금의 지출금원으로 계상된 금원 중 양성공장 매입대금 17억 원, 서울사무실 부동산 매입대금 20억원, ○○모터스 주식매입대금 15억 원을 가공지출한 금원으로 판단하여 제1차 유상증자대금을 관리하던 조○○에게 귀속된 상여로 소득처분 하였다.

⑤ 조○○ 등은 2003.7.21. ○○정기의 이사회를 개최하여 기명식 보통주 10,309,278주를 1주당 970원에 발행하기로 결의하고(이하 ‘제2차 유상증자’라 한다), 그 청약증거금으로 입금된 9,999,999,960원을 2003.8.14.까지 7회에 걸쳐 전액 인출하였다.

⑥ 그러나 조○○ 등은 제1, 2차 유상증자에서 진정한 주금의 납입으로서 회사자금을 확보할 의사 없이 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 증자절차 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하였다.

3) ○○○○정기 지분 양도

① 조○○는 2003.4.23. 자신의 임○○에 대한 채무를 변제하기 위하여 ○○정기가 소유하고 있던 중국현지법인인 ○○○○정기에 대한 52%의 출자지분과 채권등을 임○○이 대표이사로 있는 ○○기계 주식회사에 대금 13억 1,000만원에 양도하였다.

② 이에 따라 임○○은 보유 중인 조○○에 대한 일체의 기존 채무를 변제한 것으로 정리하였고, 당시 ○○정기의 대표이사인 박○○은 임○○에게 위 양도대금을 지급받았다는 영수증을 작성하여 주었으나 회계장부에는 양도에 관한 부분을 계상하지 않았다.

③ 한편, 위 ○○○○정기의 지분 양도와 관련하여 임○○은 조○○와 함께 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)죄로 공소제기되었으나, 임○○이 조○○의 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어렵다는 이유로 2007.1.23. 서울고등법원 2006노2448호로 무죄판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

4) 양도성예금증서대금의 인출 경위

① ○○정기는 2003.11.12. 무보증 담보부로 사채 30억원을 발행하였는데, 조○○ 등은 이를 회계장부에 계상하지 않은 채 같은 달 14. 위 사채대금으로 5억원짜리 양도성예금증서 6장을 매입한 후 이를 사채업자인 정○○으로부터 28억원에 할인받아 그 중 1억 7,000만원을 자신이 경영하던 ○○유업 발행의 수표를 결제하는 자금으로 사용하였다.

② 피고는 위 양도성예금대금이 사외유출 되었음을 이유로 이를 익금산입하고 그 귀속자가 불분명한 것으로 보아 당시 대표이사 박○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분 하였다.

5) ○○정기의 회계처리 및 국세심판원의 감액경정 내용

① ○○정기는 제1,2차 유상증자로 인한 자산의 증감변동을 회계장부에 계상하였는데, 조○○ 등은 ○○정기 명의로 입금된 제1, 2차 유상증자대금을 출금한 다음 이를 선급금과 예금으로 하여 가공자산으로 계상하였다.

② 이후 조○○ 등의 횡령 사실이 밝혀지자, ○○정기는 2003 사업연도 결산에서 위 ○○○○정기 지분처분대금, 제2차 유상증자대금 및 양도성예금증서 인출대금 등을 모두 조○○ 등에 대한 단기 대여금으로 계상하고 위 조○○ 등으로부터 가수금 명목으로 차용한 금원을 단기차입금으로 계상한 후 이를 차감한 나머지 282억 9,340만원 상당을 대손충당금으로 설정하였다.

③ 또한, ○○정기는 위 2003 사업연도 결산에서 선급금으로 지출된 것으로 계상된 제1차 유상증자대금 중 미지급대금과 상대방에게 실제 지급된 금액을 제외한 46억 5,393만원을 대손충당금으로 설정하였다.

④ 국세심판원은 조○○ 등이 선급금과 예금 명목으로 횡령한 금원 중 4,297,976,000원이 실제 ○○정기의 사업을 위하여 지출되었고, 한편 ○○정기가 2003 사업연도 법인 회계를 결산하면서 그때까지의 조○○ 등에 대한 가수금 잔액 3,432,890,000원을 위 횡령대금과 상계처리하여 횡령대금 중 가수금 상당 금액이 조○○ 등에게 현실적으로 귀속되었다고 할 수 없다는 이유로 위 각 금원들을 이 사건 소득처분금액에서 제외하고 과세표준과 세액을 경정하기로 결정하였다.

6) 조○○ 등에 대한 형사처벌 결과

조○○ 등은 공모하여 위와 같은 주금 가장 납입, 업무상 횡령 등을 한 혐의로 공소제기되었고, 그 혐의사실이 유죄로 인정되어 조○○는 징역 3년, 조○○은 징역 2년, 박○○은 벌금 500만원을 각 선고 받았다.

[인정근거]

갑 제1호증의 1내지 6, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1내지 8, 갑 제4호증의 1내지 5, 갑 제7호증의 3내지5, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증의 1내지 8, 갑 제13호증의 1내지 4, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1내지 4, 갑 제24내지 26, 32호증, 을 제1,2호증의 각 1,2, 을 제3호증, 을 제4호증의 1,2, 갑 제5호증의 1내지 6, 을 제6호증의 1내지 4, 을 제7호증의 1 내지 13, 을 제8호증의 1내지 9의 각기재, 변론 전체의 취지

(나) 법인세법상 소득

법인세법에서 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액을 말하고(제14조 제1항), 익금은 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액이며(제15조 제1항), 손금은 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다(제19조 제1항)고 규정하고 있으므로, 법인세법상 소득은 그 발생 원인을 묻지 않고 일정기간 내에 있어서 증가된 일체의 순자산이라 할 것이다.

따라서 법인의 대표이사 등이 법인 명의로 금원을 차입하고도 이를 장부에 기장하지 않고 비밀장부를 만들어 부외부채로 관리하면서 이를 유용하였다면 그 부외부채의 상대계정인 현금은 일단 법인에 들어온 수익으로 보아야 하고, 그 현금이 법인의 장부에 기장되지 아니한 이상 특별한 사정이 없는 한 사외로 유출된 것이라고 할 것이며, 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금액 중 대표이사 또는 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수는 없는 것이다.(대법원 2001.9.14. 선고 99두3324 판결, 1999.12.24. 선고 98두7350 판결 등 참조)

또한, 어떤 소득이 부과소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배 ․ 관리하면서 이를 향수하고 있고 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가는 반드시 적법 ․ 유효한 것이어야 하는 것은 아니다(대법원 1995.11.10. 선고 95누7758 판결 참조).

(다) 판단

1) 위와 같은 법리와 위 인정사실에 비추어 보면, 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부정할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 제1, 2차 유상증자는 모두 현금에 의한 출자방식으로 현실적으로 ○○정기의 예금계좌에 주식대금이 납입되었고, 그로 인한 자산변동이 재무제표에 계상된 점, 임○○이 조○○의 배임행위에 적극 가담하여 ○○○○정기의 지분양도계약이 체결되었다고 인정할 증거가 없는 이상 위 지분양도계약이 사법상 무효라 보기 어려울 뿐 아니라, 당시 ○○정기의 대표이사인 박○○ 명의로 계약이 체결되고 그 명의로 영수증까지 발급하여 주었고 그로 인한 이득이 ○○정기의 실질적 경영자인 조○○에게 귀속된 점에 비추어 볼 때, 이 사건 제1, 2차 유상증자가 가장납입에 해당하고 조○○의 배임행위에 의하여 ○○○○정기 지분양도계약이 체결되었다 할지라도 이로 인한 익금이 일단 ○○정기에 귀속되었다 할 것이므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 앞에서 인정한 사실관계에 의하면, 조○○는 ○○아이스크림 주식회사의 명의로 ○○정기의 주식과 경영권을 취득한 후 ○○정기의 회장으로 ○○정기를 실질적으로 경영하였고, 대표이사인 박○○과 부사장 조○○은 조○○의 지시를 받아 유상증자 등 실질적인 업무를 집행하여 왔으므로, 비록 조○○와 박○○, 조○○이 공모하여 정상적으로 ○○정기를 경영하려는 의사 없이 ○○정기를 이용하여 그 자산을 횡령할 의사로 ○○정기를 인수하였다 할지라도, 조○○ 등은 모두 ○○정기의 의사를 결정할 수 있는 지위에 있는 실질적인 경영자라 할 것이고, 법인 대표이사 등의 횡령 등 불법행위로 인한 손해배상채권이 존재한다는 사정만으로는 횡령한 금원 상당이 사외유출 되지 않았다고 볼 수도 없다.

그렇다면, 조○○ 등이 실질적인 경영자에 해당하지 않으면 ○○정기가 조○○ 등에 대하여 손해배상을 구하고 있으므로 위 횡령한 금원 등이 사내유보되어 있다는 원고의 주장 역시 받아들이지 아니한다.

한편, 조○○ 등이 양도성 예금증서 인출금 중 1억 7,000만원을 ○○유업 발행의 수표 결제자금으로 사용하였다 하여도 이는 자신의 소득으로 귀속시킨 후의 소비행위에 불과하므로, 이에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

(2) 법인세법 시행령(2005.2.19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법인세법 시행령’이라 한다) 제106조 제1항 제1호 단서의 위법여부

구 법인세법(1994.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항에서는 소득처분에 관하여 익금에 산입한 금액의 처분을 대통령령에 위임하였고, 이에 따라 구 법인세법 시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제94조의2 제1항 제1호에서는 익금에 산입한 금액이 사외유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여, 배당, 기타소득, 기타 사외유출로 하되, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 규정하였는데, 헌법재판소에서는 1995.11.30. 위 구 법인세법 제32조 제5항이 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항을 하위법규에 백지위임한 경우에 해당하여 헌법에 위반된다고 선고하였다.

(헌법재판소 1995.11.30.선고94헌바14결정참조)

한편, 현행 법인세법 제67조에서는 소득처분과 관련하여 ‘법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여, 배당, 기타 사외유출, 사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다’고 규정하고 있고, 이에 따라 법인세법 시행령 제106조에서는 위 구 법인세법 시행령 제94조의 2 제1항 제1호의 규정과 동일하게 손금산입금액에 대하여 그 귀속자에 따라 이익처분에 의한 상여, 배당, 기타소득, 기타 사외유출로 하되, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 간주하도록 규정하고 있는바, 위 법인세법 제67조에서 소득처분의 종류를 들면서 ‘등’이라는 표현을 사용한 것은 소득처분의 종류를 위와 같은 네가지 경우에 한정하여 제한하려는 취지가 아니라 소득처분을 사내유보와 사외유출로 나눈 후 그 중 사외유출의 대표적인 예로 상여, 배당, 기타 사외유출 등을 예시하고 있는 것으로 보아야 하고 구체적으로 사외유출의 다양한 유형에 따라 정해지는 소득처분의 유형과 기준 등에 관하여는 대통령령으로 정하도록 위임하는 취지로 볼 수 있는 점(대법원 2003.4.11. 선고 2002두1854 판결 참조), 귀속이 불분명한 경우에 대표자에게 귀속된 것으로 간주한 취지는 대표자에게 징벌적으로 소득세를 부과함으로써 그 귀속자를 밝히도록 강제하기 위한 데 있어 조세징수의 효율성과 공평한 조세부담을 유지하기 위한 것인 점, 한편, 위 헌법재판소의 위헌결정의 취지는 구 법인세법 규정의 백지위임에 관한 것으로 현행 규정과 유사한 구 법인세법 시행령의 규정내용 자체가 조세공평과 실질과세의 이념에 비추어 부당한 것으로 판단한 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법인세법 시행령의 규정이 법률의 위임받은 취지나 범위를 벗어난 무효인 규정이라 볼 수 없다.

따라서 이에 관한 원고의 주장 역시 이유 없다.

(3) 구 소득세법 제127조 제1항 제4호의 위헌 여부

소득세에 관한 원천징수제도는 탈세의 방지, 조세수입의 조기확보, 징수의 편의 등 국가의 조세징수사무를 돕기 위한 측면도 있으나, 납세의무자 측에서도 신고, 납부 등에 관한 번잡한 업무를 면하게 되는 이익이 있고, 한편, 원천징수의무자로서는 자신이 지급하는 소득에 관한 소득세를 미리 공제하고 지급하는 방법으로 비교적 큰 노력과 비용을 들이지 않고 용이하게 소득세를 징수할 수 있으므로, 비록 원천징수의무자에게 원천징수의무에 따른 재정적 부담이 발생한다 할지라도 원천징수제도로 인하여 달성하게 될 공익상의 요청과 비교할 때 그 방법이 적정하지 않거나 부담이 지나치게 무겁다고 할 수 없고 법인의 재산권에 관한 본질적인 부분을 침해한 것이라고 볼 수 도 없다.

한편, 이 사건의 경우처럼 법인의 대표자의 범죄행위로 인하여 사외유출된 법인의 재산이 대표자에게 귀속되거나 귀속되는 것으로 의제되는 경우 그로 인한 소득세까지 법인에게 원천징수의무를 부과하는 것은 피해자인 법인의 입장에서 보면 부당하다고도 볼 수 있으나, 이는 법인의 대표자 등 실질적으로 법인의 의사를 결정하는 지위에 있는 자가 자신의 권한과 지위를 이용하여 개인의 이익을 취득하고 법인에게 손해를 가한 경우로서 자연인인 대표자의 행위가 법인과 밀접한 관련을 가지고 있어 대부분의 경우 법인의 행위와 동일하게 평가되고, 법인의 경제적 손실이 그 실질적 경영자인 대표자에게 종국적으로 귀결되는 경우가 많으며, 이와 같은 경우 법인을 이용한 조세포탈 등 범죄행위에 대한 제재의 성격도 함께 갖고 있다 할 것이어서 조세징수의 측면에서 부득이한 법적 조치로 보인다.

나아가 헌법 제30조에서 규정한 국가로부터 구조를 받을 권리는 타인의 범죄행위로 인하여 생명, 신체에 대한 피해를 받은 경우에 관한 것이므로, 법인의 대표이사의 범죄행위로 인하여 법인이 재산적 손해를 입게 된 이 사건의 경우에 대해서까지 직접 적용될 수 있는 규정은 아니라 할 것이다.

그렇다면, 구 소득세법의 위 규정이 과잉금지의 원칙을 위반하거나 재산권에 대한 본질적인 침해 또는 범죄피해자에 대한 국가의 구조의무에 위반한 것이라 볼 수 없으므로, 원고의 이에 관한 주장도 이유 없다.

(4) 개별 사내유보 부분의 존재여부

(가) ○○모터스 주식매입대금 15억원

갑4호증의 1 내지 5의 각기재에 의하면, ○○정기가 2003.5.13. ○○모터스로부터 그 주식 12만주를 대금 15억원에 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 대금 15억원을 수령한 것으로 된 입금표(갑 제4호증의4)가 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 이를 뒷받침할 객관적인 금융자료가 없을 뿐 아니라, 갑 제16호증, 을제9호증의 1내지 4의 각 기재에 의하면, 위 계약은 ○○정기의 주식시세를 상승시킬 목적으로 ○○정기와 ○○모터스 사이에 공시용으로 체결된 것일 뿐 위 대금이 실제로 지급되지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

(나) 서울사무소 건물 매입대금 20억원

갑 제6호증의 1내지 6의 각 기재에 의하면, ○○정기가 조○○로부터 서울 강남구 역삼동 000-00 소재 부동산을 대금 45억원에 매수하기로 하고 계약금 및 중도금 명목으로 합계 20억원을 지급한 것처럼 되어 있으나, 갑 제6호증의 7의 기재 에 변론 전체의 취지에 의하면, 위 부동산의 소유자는 조○○와 무관한 김○○인 사실을 인정할 수 있고, 여기에 조○○가 ○○정기의 실질적인 경영자였으며, 위 매매대금 지급에 관한 객관적인 금융자료도 전혀 없는 사정을 더하여 보면, 위 갑 제6호증의 1내지 6의 기재만으로는 조○○등이 서울사무소 매입대금 20억 원을 실제 지출하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) ○○테크 기술이전료 950만 원

갑 제1호증의 5, 갑 제15호증의 1내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○정기는 2003.9.22. ○○테크로부터 재고자산, 산업재산권 등을 총 16억 원에 양수하는 내용의 사업양수도계약을 체결하고, 같은 해 11.3. ○○테크와 대금 12억 3,000만 원에 모그린 제조기술 전용실시권을 허여받고 기술을 이전받기로 하는 내용의 전용실시권 및 기술이전에 관한 계약을 체결한 사실 및 ○○정기가 2003.10.22. ○○테크에 150만원을 송금한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 위 증거들에 의하면, 국세심판원에서 ○○정기가 기술이전료로 2억 1,250만원을 지급한 사실을 인정하고 이를 이 사건 소득처분에서 공제하도록 결정한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고가 지급하였다는 950만원이 국세심판원에서 인정된 위 2억 1,250만 원에서 제외된 별도의 금원이라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

(라) 이○○의 납입대금 189,997,500원

갑3호증의 5, 갑16호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 1차 유상증자 당시 이○○이 실제로 189,997,500원을 주금으로 납입한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 처분은 위와 같이 실제로 납입한 주금에 대한 것이 아니라 가공자산의 계상에 의한 주식납입대금 상당의 사외유출에 대한 소득처분을 근거로 한 것이므로, 이○○의 위 주식납입대금은 이 사건 소득처분금액에서 공제될 성격의 금원이 아니라 할 것이어서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(마) ○○○커뮤니케이션 등 11개 회사 발행의 주식 가액

갑13호증의 2의 기재에 의하면, ○○정기는 2004 사업연도 결산을 하면서 ○○정기의 명의로 개설된 계좌에서 조○○가 위 2차 유상증자를 전후하여 취득한 것으로 보이는 ○○○커뮤니케이션 등 11개 회사 발생의 주식 5,275,800주를 발견하고 이를 회계처리하여 조○○ 등에 대한 사법처리가 확정될 때까지 우발이득이 아닌 별도 보호예수 계정으로 처리한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 갑 제17호증의1내지 35, 갑 제18호증의 1내지 11, 갑 제19호증의 1내지 11, 갑20, 21호증, 갑 제22호증의 1내지 3, 갑 제23호증의 1내지 8, 을 제13호증의 1내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 윤○○는 조○○와 공모하여 제1, 2차 유상증자에 있어서 주금의 가장납입 등의 방법으로 ○○정기로 하여금 실질적으로 주금을 납입받지 아니한 채 대량의 신주를 발행하게 하였고 ○○정기의 신주 유상증자에 참여하여 자신이 실질적으로 소유하고 있던 ○○데이 주식회사 등의 명으로 320만주를 배정받아 그 중 60만주만을 조○○에게 교부하고 나머지는 자신이 취득하여 유통시킨 사실, 조○○에게 위 11개 회사의 주식들을 양도하였다는 윤○○가 위 11개 회사 중 주식회사 ○○시크, 주식회사 ○○티커뮤니케이션, 주식회사 ○○○ 브레인, 주식회사 ○○죤 등 4개 회사에 대해서는 그 주식을 소유한 적이 없고, ○○브올 주식회사의 경우 2002.12.31. 폐업하여 사실상 주권이 존재하지 않은 사실, 주식회사 ○○티커뮤니케이션의 경우 부도 등으로 협회등록이 취소되었고, 주식회사 ○○○엠엔이나 주식회사 ○○씨앤씨의 경우 거래정지된 회사인 사실, 한편 이 사건 제1, 2차 유상증자는 모두 현금에 의한 것이고 주권 등 현물에 의한 유상증자가 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 조○○의 주식 양수 목적이 가장납입자본에 대응한 자산계정을 맞추기 위한 데 있던 것으로 보이는 사정을 더하여 보면, 제2차 유상증자 당시 ○○○커뮤니케이션 등이 신주를 배정받고 그에 대한 납입대금조로 ○○정기에 주식을 양도하여 그 납입대금 상당의 자산의 유보되어 있다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 원고 주장은 이유 없다.

(바) 광고비 3억 원

갑 제16, 24호증의 각 기재에 의하면, 조○○는 ○○정기의 주식시세를 상승시킬 목적으로 2003.8.25. 경 ○○정기가 주식회사 ○○○으로부터 텍그린 용기 사업부분을 양수하는 내용의 계약을 체결한 다음 위 회사에 광고비 명목으로 3억원을 지급하여 위 계약체결 사실을 광고하도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 광고비 3억원은 지출된 사업비 중 일부로서 사외로 유출된 금원이라 보기 어렵고, 따라서 이 사건 소득처분금액에서 위 3억원이 공제되어야 한다는 원고의 주장은 이유 있다.

(사) 양도성예금증서 관련

1) 인정사실

① ○○정기는 연대보증한 ○○생명의 ○○백화점에 대한 대출금 변제를 위하여 ○○생명에 2003. 10. 27. 1억 원을 송금한 것을 비롯하여 같은 달 31.까지 3차례에 걸쳐 합계 207,422,685원을 송금하였다.

② 조○○는 2003.11.12. ○○정기가 모집한 사채 납입대금을 우리은행에 양도성 예금증서 30억 원(1장당 5억 원 × 6장)으로 예치하여 보관하고 있다가 이를 정○○으로부터 28억 원에 할인하여 2003.11.18. 그 중 15억 5,000만원을 조○○의 농협계좌로 송금하였고, 조○○은 위 ○○정기의 연대보증채무를 변제하기 위하여 송금액 중 1,040,000,000원을 인출하고, 여기에 37,854,246원을 보태어 합계 1,077,854,246원을 ○○생명에 지급하였다.

③ 조○○은 2003.11.18.부터 같은 달 27.까지 사이에 자신의 위 농협계좌에서 ○○정기로 5억 원, 6,600만 원, 5,800만 원등을 각 송금하였다.

④ 한편, ○○정기는 위 ○○생명에 지급한 금원 중 2003.10.27.자 1억 원과 조○○이 지급한 2003.11.18.자 37,854,246원에 대해서는 대표이사 가수금 계정과 상계 처리한 반면 나머지 2차례, 송금액 107,422,685원에 대해서는 당좌예금 계정에서 인출한 것으로 회계처리 하였다.

[인정근거] 갑 제9호증의 1내지 8, 갑 제16, 24호증의 1내지 12의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 판단

위 인정사실에 의하며, 조○○이 ○○생명에 변제한 위 보증채무변제금 1,077,854,246원(1,040,000,000원 + 37,854,246원)과 ○○정기에 송금한 6억 2,400만원 및 양도성예금증서 할인수수료 2억 원은 양도성예금증서의 할인비용이거나 할인받은 대금 중 일부로 ○○정기의 채무를 변제 또는 송금한 것이므로, 사외유출이 아닌 사내유보된 금원이라 할 것이다.

그러나, ○○정기가 2003.10.27.부터 같은 달 31.까지 사이에 ○○생명에 송금한 207,422,685원은 모두 위 양도성예금증서를 할인받기 전에 지출된 금원이므로 양도성예금증서 할인대금 중 일부가 귀속된 것이라 볼 수 없고, 가사 위 금원이 조○○등이 그 이전에 횡령한 제1, 2차 유상증자대금의 사외유출로 인하여 성립한 조○○ 등의 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이 사건 소득처분금액에서 공제될 금원에 해당하지 않는다.

그렇다면, 양도성 예금증서와 관련한 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 이를 넘어서는 부분은 이유 없다.

(아) 조○○, 조○○의 입금액

갑 제36내지 39호증, 갑 제41호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 조○○은 ○○정기에 가수금 명목으로 2003.6.24. 500만원, 2004.1.6. 4,000만원을 각 입금한 사실, 조○○도 2003.7.31. ○○정기에 4억 5,000만 원을 대여한 사실을 인정할 수 있다.

원고는 ○○정기에 대하여 개시된 회사정리절차에서 조○○나 조○○ 모두 법원이 정한 기간 내에 권리를 신고하지 않아 위 금원에 대한 권리를 실권하였으므로, 결국 위 금원 상당액이 사내유보 되었다고 보아 이 사건 소득처분금액에서 제외되어야 한다고 주장하나, 원고의 주장과 같이 조○○나 조○○이 ○○정기에 대한 권리를 잃었다 할지라도 이는 결과적으로 ○○정기가 채무를 면하게 된 것일 뿐 이를 두고 최초 조○○나 조○○이 횡령한 금원 중 일부가 사내유보된 것이라 볼 수 없고, 일단 성립한 조○○와 조○○에 대한 소득세 납세의무에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(자) 박○○ 입금의 1억 4,350만 원

갑 제42호증의 1,2, 갑 제43호증의 각 기재에 의하면, 박○○이 2003.12.31. ○○정기 발행의 당좌수표 1장을 담보로 제공하고 조○○(우성)으로부터 1억 5,000만 원을 차용하여 그 중 수수료를 공제한 1억 4,350만 원을 ○○정기의 예금계좌에 입금한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 박○○이나 조○○가 ○○정기에 자금을 새로이 대여한 것이 아니라 ○○정기 자신의 금원 차용이라 할 것이므로, 위 1억 4,350만원도 사내유보 되었다는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(차) ○○티엠에 대한 대여금 1억 4,000만 원

갑 제40호증, 갑 제45호증의 1,2, 갑 제46호증의 1내지 3, 갑 제47호증의 1,2의 각 기재에 의하면, ○○정기는 2003.10.29. ○○티엠과 사이에 ○○티엠이 개발한 금융기기를 ○○정기가 조립하여 공급, 판매하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, ○○정기는 ○○티엠의 요청에 따라 2003.12.4.부터 같은 달 19.까지 ○○티엠에 액면 합계 2억 원의 약속어음 3장과 액면 1억 원의 당좌수표 1장을 빌려 준 다음, 같은 달 30.까자 현금 4,000만원을 대여하고 위 1억원의 당좌수표를 결제해 준 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제1호증의 5의 각 기재에 의하면, 국세심판원에서 이미 위 ○○티엠에 대하여 지급한 기계대금 1억 4,000만원을 이 사건 소득처분금액에서 공제하도록 결정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

(카) 법률고문료 330만 원

갑 제51호증의 3내지 5의 각 기재에 의하면, 동아정기는 2003.8.14. 법률고문료로 330만원을 지급한 후 같은 달 31. 대표이사 가수금 계정과 상계하는 것으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있으나, 더 나아가 위 법률고문료가 이 사건 소득처분의 대상이 된 제1, 2차 유상증자대금이나 ○○○○정기 지분 양도대금 등과 연관된 금원이라거나 그로부터 지출된 금원이라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.

⑷ 소결론

결국, 조○○ 등에 대한 상여처분 금액 중 광고비 3억원(2003년 귀속분)과 양도성 예금증서 인출액 30억원 중 1,901,854,246원(2004년 귀속분)은 사내에 유보된 금원이므로, 이 사건 처분의 근거가 된 소득처분금액에서 제외되어야 할 것이다.

⑸ 정당한 세액

따라서, 원고가 2003년과 2004년에 납부하여야 할 정당한 근로소득세액에 관하여 보건대, 조○○ 등이 지급한 광고비 3억원을 피고가 인정한 2003년도 상여금액에서 공제하고, 양도성예금증서 할인수수료와 보증채무 변제금 및 재 송금액 등 1,901,854,246원을 2004년도 상여금액에서 공제하여 정당한 근로소득세액을 산정하면, 별지 2. 2003년 및 2004년 근로소득세 산출표 중 각 “정당한 세액”란의 “결정세액”란 기재 금액이 된다(소득세법의 관련규정에 의하면 이 사건의 경우 조○○ 등에게 인정되는 상여금액을 확정짓고 소득세법 제47조에 의한 근로소득공제 등을 한 후에 과세표준을 결정하여야 함에도, 국세심판원이나 제1심은 세액을 산출함에 있어 부당하게 상여금액으로 산입된 금액을 총소득액에서 공제하지 않고 곧바로 과세표준에서 공제한 잘못이 있으므로 이를 경정하여 계산하면, 2003년도 근로소득세의 경우 제1심에서 인정한 부분보다 적어지는 반면 2004년도 근로소득세의 경우 제1심에서 인정한 부분을 넘어서게 된다).

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 항소를 각 일부씩 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.

【수원지방법원2005구합5230 (2006.10.11) 】

주 문

1. 피고가 2004.4.21. 원고에게 부과한 2003년 근로소득세 2,858,735,348원 중 2,750,735,348원을 초과한 부분과 2004년 근로소득세 1,008,864,000원 중 349,740,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 원고가 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2004.4.21. 원고에게 한 2003년도 근로소득세 2,858,735,348원, 2004년 근로소득세 1,008,864,000원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 주식회사 ○○정기(이하 ‘○○정기’라고 한다)는 2004.3.11. 회사정리절차개시 결정을 받았고, 원고는 2005.5.3. ○○정기의 관리인으로 선임되었다.

나. 피고는 2004.4.19.경 ○○정기가 ① 2003.74.12. 제1차 유상증자대금 6,189,997,000원중 52억원을 가공의 선급금(양성공장 부지매입 17억원, 서울사무소 건물매입 20억원, 주식회사 ○○모터스 주식매입 15억원)으로 계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 당시 ○○정기의 부사장으로서 위 유상증자대금을 보관 ․ 관리하던 조○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분하고, ② 2004. 4.23. 중국현지법인인 ○○○○정기에 대한 52%의 출자지분을 ○○기계 주식회사(대표이사 임○○)에 대금 13억 1천만원에 매각하고도 그 대금을 ○○정기의 회장 조○○의 임○○에 대한 개인채무 변제조로 사용한 후 장부상 미계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 귀속자인 조○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분하고, ③ 2003.7.31. 제2차 유상증자대금 9,999,999,960원중 그 귀속이 불분명한 9,599,999,960원을 가공의 예금으로 계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 실질적인 대표이사 조○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분하고, ④ 2003.11.14. 양도성예금증서 30억원 상당을 인출하고도 장부상 미계상하여 사외유출하였음을 이유로 이를 익금산입하고 그 귀속자가 불분명한 것으로 보아 당시 대표이사 박○○에 대한 상여로 의제하여 소득처분 하였다.

다. 피고는 2004.4.19. 소득세법상 갑종근로소득의 원천징수의무자인 ○○정기에게, 위 나.항의 소득처분을 근거로 소득금액변동통지를 하고, 2004.4.21. 2003년도 근로소득세 5,502,691,440원, 2004년 근로소득세 1,008,864,000원을 부과하였다가, 2005.4.21.자 국세심판원의 결정에 따라 조○○에 대한 상여처분 금액 중 ○○정기의 사업을 위하여 사용된 4,297,976,000원 및 조○○ 등의 횡령금액과 상계처리된 임원 가수금 3,432,890,000원을 상여처분 금액에서 제외함에 따라, 2005.6.1.경 2003년 근로소득세를 2,858,735,348원으로, 2004년 근로소득세를 1,008,864,000원으로 각 감액경정 하였다(이하 ‘감액되고 남은 당초의 부과처분을 ’이 사건 처분‘이라 한다).

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1내지 6, 갑11호증, 을1,2호증의 각1,2, 을3호증, 을4호증의 1,2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법성 판단

가. 원고의 주장

⑴ 자산의 증가 부존재

조○○ 등은 당초 ○○정기의 자산을 횡령할 목적으로 ○○정기를 인수한 후 허위의 유상증자를 실시하고 ○○○○정기 지분을 헐값으로 매각하여 그 대금을 횡령하였고, 그 과정에서 ○○정기에 증자대금이나 매각대금이 입금되는 등으로 ○○정기의 자산이 증가된 바가 없으므로 위 각 대금이 자산으로 인식되었다거나 증가되었다는 전제하에 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

⑵ 임직원의 횡령에 대한 상여처분의 위법성

원고는 조○○등을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하는 등 조○○ 등의 횡령행위를 추인하거나 묵인한 바 없으므로 그들의 횡령한 재산이 아직 사외유출 되지 않았다.

또한, 조○○과 박○○은 고용된 임원에 불과하므로 적어도 이들이 횡령한 금원에 대하여는 원고가 횡령행위를 추인하거나 묵인한 바 없는 이상 이를 상여로 의제할 수 없다.

⑶ 환입되어 사내유보된 부분 간과

설령 위 횡령한 재산의 유입으로 ○○정기의 자산이 증가하였다고 보더라도, ① ○○○모터스 주식회사의 주식매입대금 15억원, ② 서울사무소 건물매입대금 20억원, ③ ○○테크에게 현금으로 지급한 기술이전료 950만원, ④ 이○○이 실제 납입한 유상증자대금 189,997,500원, ⑤ 유상증자한 주식의 납입대금조로 취득한 ○○○커뮤니케이션 주식회사 등 11개 회사 주식가액 합계 1,173,224,700원, ⑥2003.8. 25. 주식회사 ○○○에게 지급한 광고비 3억원, ⑦ 양도성예금증서 30억원의 할인수수료 2억원, ○○정기의 보증채무 변제금 10억 4천만원, ○○정기로 재송금된 6억 2,400만원 등은 사내에 유보되어 있다고 보아야 하므로, 조○○ 등에 대한 상여처분 금액에서 공제되어야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 첫째 주장에 관한 판단

갑16, 24호증의 각 기재에 의하면, ○○정기의 회장 조○○, 부사장 조○○, 대표이사 박○○은 공모하여 2003.4.11. 과 2003.8.1. 진정한 주금의 납입으로서 회사자금을 확보할 의사 없이 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 증자절차 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없고, 갑3호증의 3 내지8, 갑8호증의 1,2, 갑13호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 1, 2차 유상증자는 이사회 결의 등 정상적인 법적 절차에 의하여 이루어졌고, ○○정기는 위 유상증자로 인한 자산의 증감변동을 재무제표에 계상한 사실을 인정할 수 있다.

또한, 갑7호증의 1내지 5, 을7호증의 1내지4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조○○, 조○○, 박○○은 2003.4.2. ○○기계 주식회사(대표이사 임○○)에게 ○○정기의 ○○○○정기에 대한 출자지분 52%를 매각하면서 그 매각대금을 조○○의 임○○에 대한 개인채무 중 13억1,000만원과 동액으로 정하여 서로 상계처리하고, 이를 임원에 대한 단기대여금으로 계상하였다가 대손충당금으로 설정한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 1,2차 유상증자대금과 출자지분 매각대금은 ○○정기의 자산으로 인식 ․ 유입되었다가 가공자산의 계상 및 자산누락 등의 방법으로 사외에 유출되었다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑵ 둘째 주장에 관한 판단

앞서 든 증거에 의하면, 조○○는 ○○정기의 회장으로서 실질적인 사주이고, 조○○은 ○○정기의 부사장으로서 조○○와 공모하여 유상증자 등 실질적인 업무믈 집행하였던 자이며, 박○○은 ○○정기의 대표이사로서 조○○와 공모하여 유상증자, 지분매각 등에 자신의 인감을 날인하는 등 적극 참여하였던 자인 사실을 인정할 수 있는 바, 이들은 모두 ○○정기의 의사를 경정할 수 있는 지위에 있었다고 봄이 상당하고, 이와 같이 법인의 대표이사 등 임원이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니므로 그 금액에 대한 지출자체로서 사외유출에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당하며, 사후에 회사가 임원 등을 상대로 하여 소를 제기하는 등 횡령금액의 회수를 위한 조치를 취하였다고 하여 소득처분의 당부가 좌우되는 것은 아니고, 이러한 대표자에 대한 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있다.

따라서 조○○, 조○○, 박○○에 대한 원고의 조치와 관계없이 ○○정기의 수익이 사외로 유출된 때에 그들에게 그 수익에 상당한 상여가 발생한 것으로 본 것은 적법하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는, 양도성예금증서 인출금 30억원 중 ○○유업 발행 부도수표의 회수자금으로 사용된 1억 7,000만원은 ○○유업에 대한 기타 사외유출로 처리하여야지 박○○에 대한 상여처분으로 의제할 것이 아니라고 주장하나, 이는 조○○ 등이 양도성 예금증서 인출금을 자신의 소득으로 귀속시킨 후의 소비행위에 불과하므로, 위 주장도 이유 없다.

⑶ 셋째 주장에 관한 판단

① ○○모터스 주식 매입대금 15억원

갑4호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, ○○정기가 2003.5.13. ○○모터스로부터 그 주식 12만주를 대금 15억원에 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 대금 15억원을 수령한 것으로 되어 있으나. 갑9호증의 1내지 4의 각 기재에 의하면, 위 계약은 ○○정기의 주식시세를 상승시킬 목적으로 ○○정기와 ○○모터스 사이에 공시용으로 체결된 것일 뿐 위 대금이 실제로 지급되지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

② 서울사무소 건물 매입대금 20억원

갑6호증의 1내지 6의 각 기재에 의하면, ○○정기가 조○○로부터 서울 강남구 역삼동 000-00 소재 부동산을 대금 45억원에 매수하기로 하고 계약금 및 중도금조로 합계 20억원을 지급한 것처럼 되어 있으나, 갑6호증의 7의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 부동산의 소유자는 조○○와 무관한 김○○이고, 2004.3.4. 위 부동산에 대한 경매개시결정이 있었으며, 대금 지급에 관한 객관적인 금융자료도 전혀 없는 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

③ ○○테크 기술이전료 950만원

갑1호증의 5, 갑15호증의 1내지 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○정기가 2003.9.22. ○○테크로부터 재고자산, 산업재산권 등을 총 16억원에 양수하였는데, ○○테크가 정리법인인 ○○지방법원에 위 16억원 중 정리채권으로 신고한 금액이 1,387,500천원(미지급 잔금 352,500천원 + 미결제부도어음 1,035백만원)이므로, 지급대금은 212,500천원(16억원 - 1,387,500천원)이고(이는 국세심판결정에 따라 이미 소득처분에서 제외됨), 그중 현금으로 지급한 금원이 3,500만원인 사실을 알 수 있는 바, 원고가 지급하였다는 950만원이 위 3,500만원에 포함되지 않는 별도의 금원이라는 점에 관한 입증이 없는 이상, 원고의 이부분 주장도 이유 없다.

④ 이○○의 납입대금 189,997,500원

갑3호증의 5, 갑16호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 1차 유상증자 당시 이○○이 실제로 189,997,500원을 주금으로 납입한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 처분은 위와 같이 실제로 납입한 주금에 대한 것이 아니라 가공자산의 계상에 의한 사외유출에 대한 소득처분이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

⑤ ○○○커뮤니케이션 등 11개 회사 발행의 주식 가액

갑13호증의 2, 갑17호증의1내지 35, 갑18호증의 1내지 11, 갑19호증의 1내지 11, 갑20, 21호증, 갑22호증의 1내지 3, 갑23호증의 1내지 8, 을13호증의 1내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 윤○○는 조○○와 공모하여 이 사건 1차 허위 유상증자를 실시한 사람으로서 제1차 유상증자(제3자 배정) 당시 자신이 설립한 ○○○커뮤니케이션, 주식회사 ○○○티지털 등이 신주를 인수하는 것처럼 꾸민 사실, 조○○는 위 1차 유상증자를 전후하여 윤○○로부터 ○○○커뮤니케이션 등 11개 회사 발행의 주식을 양수하였는데, 그 양수목적은 가장납입자본에 대응한 자산계정을 맞추기 위함이었던 사실, 위 11개 회사 발행의 주식은 실질적으로 아무런 가치가 없는 사실을 인정할 수 있는바, ○○○커뮤니케이션 등이 신주를 배정받고 그에 대한 납입대금조로 주식을 양도하였으므로 그 납입대금 상당의 자산이 유보되어 있다는 취지의 원고 주장은 이유 없다.

⑥ 광고비 3억원

갑416, 24호증의 각 기재에 의하면, 조○○는 ○○정기의 주식시세를 상승시킬 목적으로 ○○정기가 주식회사 ○○○으로부터 텍그린 용기 사업부분을 양수하는 내용의 계약을 체결한 다음 위 회사에 광고비조로 3억원을 지급하여 위 계약체결 사실을 광고토록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 광고비 3억원은 사외로 유출되지 않았다.

따라서 원고의 이부분 주장은 이유 있다.

⑦ 양도성 예금증서 관련

갑9호증의 1내지 8, 갑16, 24호증의 각 기재에 의하면, 조○○는 2003.11.12. ○○정기가 모집한 사채 납입대금을 우리은행에 양도성 예금증서 30억원(1장당5억원)으로 예치하여 보관하고 잇다가 이를 정○○으로부터 28억원에 할인하여 2003.11.18. 그 중 15억 5,000만원을 조○○의 농협계좌로 송금하였고, 조○○은 그 중 10억 4,000만원을 즉시 인출하여 대한생명에게 ○○정기의 연대보증하에 ○○백화점이 대한생명으로부터 대출받은 금원의 변제 명목으로 송금하였으며, 조○○은 2003.11.18.부터 27까지 사이에 자신의 위 농협계좌에서 ○○정기로 5억원, 6,600만원, 5,800만원등을 송금한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하며, 양도성예금증서 30억원 중 1,864백만원(할인수수료 2억원 + 보증채무변제금 10억4천만원 + 재송금액 5억원, 6,600만원, 5,800만원)은 사내에 유보되어 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

⑷ 소결론

결국, 조○○ 등에 대한 상여처분 금액 중 광고비 3억원(2003년 귀속분)과 양도성 예금증서 인출액 30억원 중 1,864백만원(2004년 귀속분)은 사내에 유보되어 있다.

3. 정당한 세액

별지 표 정당세액란 기재와 같다.(생략)

4. 결 론

그렇다면, 피고가 2004.4.21. 원고에게 부과한 2003년 근로소득세 2,858,735,348원 중 2,750,735,348원을 초과한 부분과 2004년 근로소득세 1,008,864,000원 중 349,740,000원을 초과하는 부분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관 계 법 령

■ 법인세법 제67조 (소득처분)

■ 법인세법시행령(2005.2.19. 대통령령 제18706호로 개정되기 전의 것

제106조 (소득처분)

■ 소득세법 제127조 (원천징수의무)