조심 2017서2832 (2017.12.18)

OOO세무서장이 2017.3.14. 청구인들에게 한 2012.11.30. 증여분 증여

세 OOO원(청구인 OOO원,

청구인 OOO원, 청구인 OOO원)의 각 부과처분은 이를 취소하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. OOO 주식회사(OOO”라 하며, 청구인 OOO은 OOO의 주주이고, 이하 “OOO 또는 “청구인들”이라 한다)는 서울특별시 OOO에 본점을 두고 건물 임대업 등을 영위하는 법인으로 2008년 11월 경 서울특별시 OOO에 위치한 OOO 시설 일체를 부채총액 인수방식으로 OOO원에 인수하기로 하였고, OOO[여러 단계의 출자구조를 거쳐 최종적으로 OOO.(이하 “OOO”라 한다)가 54% 최대지분권자 겸 경영자이고, OOO이 40% 지분권자이며, 이하 “OOO”이라 한다]가 해당 인수자금의 일부인 OOO를 투자하기로 하였다.

나. OOO은 2008.12.22. OOO으로부터 유상증자 방식의 투자를 조건으로 OOO의 투자승인을 받았고, OOO는 2009.2.17. 및 2009.3.8. OOO으로부터 OOO를 5년간 4%의 배당금 지급조건으로 투자를 받으면서 OOO에 상응하는 신주 283,500주(1주당 OOO원, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 발행하였다[청구인들은 쟁점주식의 발행가액 및 수량에 대하여 2008.12.31. 기준 상속세 및 증여세법(이하 “상증세법”이라 한다)상 보충적 평가액이 1주당 OOO원(OOO는 부동산 과다보유 법인이므로 순자산가치와 순손익가치를 3:2로 가중평균하여 주식가치를 산정)임을 고려한 것이라 함].

다. OOO은 쟁점주식을 취득한지 약 3년 9개월이 지난 2012.11.2. 자금사정이 어렵다는 이유로 OOO에게 투자금 반환을 요청하였고, OOO는 OOO에게 차입금 OOO와 약 4년간의 배당금 OOO달러를 상환하기 위해 2012.11.9.자 이사회 결의 및 2012.11.30.자 임시주주총회 결의를 거쳐 2012.12.10. 쟁점주식을 1주당 OOO원에 매입하기로 계약을 체결한 후 2013.1.15. 유상감자(이하 “쟁점유상감자”라 한다)를 실시하였다.

한편, OOO은 2013.8.26. OOO의 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을 송금하였다.

라. OOO장(이하 ‘’조사청“이라 한다)은 2016.8.23. 2016.11.25. 기간 동안 OOO에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, OOO가 2012.11.30. 쟁점유상감자시 쟁점주식을 시가인 1주당 OOO원(상증세법상 보충적 평가방법인 순자산가치로 평가)이 아닌 1주당 OOO원에 저가 매입하여 잔존주주인 청구인들에게 증여이익 OOO원이 생긴 것으로 보아

상증세법 제39조의2

를 적용하여 2017.3.14. 청구인들에게 2012.11.30. 증여분 증여세 OOO원(OOO원, OOO원, OOO원)을 각 결정·고지하였고, OOO 계좌에 2013.8.26. 입금된 쟁점금액은 OOO으로부터 수증한 것으로 보아 2017.4.19. OOO에게 2013.8.26. 증여분 증여세 OOO원을 결정·고지하였다.

마. 청구인들은 이에 불복하여 2017.5.15. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) OOO의 쟁점주식 발행 및 쟁점유상감자라는 일련의 절차는 OOO가 OOO으로부터 OOO달러를 차입한 후 연 4%의 이자를 붙여 OOO 달러를 상환한 경제적 실질을 갖는 것으로 쟁점유상감자는

상증세법 제39조의2

가 과세요건으로 예정하고 있는 일반적인 감자목적의 주식소각 성격을 갖지 않고 있으므로 애당초 상증세법

제39조의2에 따른 과세대상이 아니다.

(가)

상증세법 제39조의2

는 특정주주의 주식을 소각함으로써 잔존주주의 지분비율이 상승하는 경우 이와 같은 자본거래를 통한 잔존주주의 보유 주식가치 상승을 증여세 과세대상으로 삼는 규정이므로, 특정주주가 보유한 주식을 소각하는 절차는 그 실질이 자본거래로서 일반적인 감자목적의 소각일 필요가 있다.

(나) 금전대차와 구별되는 투자약정의 핵심적 실질은 수익발생의 불확실성인바, 투자란 이익을 얻기 위하여 어떤 일이나 사업에 자본 등 생산요소를 투입하는 것으로 그 목표이익의 발생여부는 기본적으로 그 일이나 사업의 성패에 좌우되는 것을 큰 특징으로 하는 반면, 금전대차의 경우 이자는 금원을 일정 기간 동안 사용하는 대가로서 당연히 발생하는 것으로 전제되어 있기 때문이다(서울중앙지방법원 2010.10.28. 선고 2010가합12208 판결).

(다) OOO는 OOO으로부터 실제로는 OOO를 5년간 연 4%의 이자율을 부담하는 조건으로 차입했지만, OOO이 지분투자를 조건으로 투자를 승인했기 때문에 어쩔 수 없이 유상증자의 외형을 취하였는바, OOO의 OOO 투자가 그 실질에 있어서 차입거래라는 점은 자금투자계약서 제3조 제2항을 통해서 확인할 수 있다. 즉, 「상법」상 대원칙인 주주평등원칙에 의할 경우, 주주에 대한 이익배당은 각 주주의 소유 주식수에 따라 평등하게 이루어져야 하고, 특정주주에게 일정 비율의 이익을 보장하는 규정을 둘 수는 없음에도 불구하고 위 계약서 제3조 제2항은 OOO에게 4%의 배당금을 보장하는 조항을 두고 있다. 이러한 계약 조항을 합리적으로 설명하기 위해서는 동 배당금 보장의 실질이 차입금에 대한 이자 지급의 성격을 갖는다고 이해할 수밖에 없다.

국세청도 실질과세원칙에 터잡아 외형상 주식 매매거래라도 사실상 자금 차입거래에 해당하는 경우에는 자금대여의 대가로 발생하는 이익은 이자소득에 해당한다고 해석하고 있는바(국세청 사전법령소득-420, 2016.4.29.), 쟁점유상감자는 OOO에게 차입금 및 이자를 상환하면서 단순히 기존에 만들었던 증자의 외형을 원상회복한 것에 불과하다.

(2) 심판례(조심 2010전3862, 2011.9.29., 조심 2015중4580, 2015.11.20.)

등에서 법인이 일부 주주의 주식을 소각함으로써 결과적으로 대주주의 지분 비율에 변동이 생기게 되더라도 ① 당해 유상감자에 경제적 합리성이 인정되는 경우, ② 불균등 유상증자하였던 주식을 동일하게 유상감자하는 경우와 같이 대주주가 유상증자와 유상감자를 통틀어 별다른 이익을 분여받은 사정이 없는 경우, ③ 유상감자를 일반적인 감자목적의 감자로 보기 어려운 경우, ④ 유상감자 대상 주식을 보유한 특정주주가 잔존주주에게 이익을 분여할 만한 사정이 없는 경우 등에는

상증세법 제39조의2

에 따른 증여세 부과를 허용하지 않고 있

으므로, 이 건의 경우도 아래와 같은 이유로 증여세 과세대상이 아니다.

(가) 쟁점유상감자에 경제적 합리성이 인정된다.

1) 쟁점유상감자의 경제적 합리성과 관련하여 OOO가 OOO으로부터 쟁점주식을 1주당 OOO원에 매입한 행위가 과연 저가 매입에 해당하는지가 문제되는바,

OOO이 쟁점주식 발행과 관련하여 체결한 자금투자계약서 제6조는 OOO이 투자일로부터 5년간 자금을 회수할 수 없도록 규정하고 있고, 제8조 제4항은 만약 OOO이 5년 이내에 투자금 회수를 요청하는 경우 별도의 주식평가 없이 투자금액에 연 4%의 배당금만을 가산하여 지급하도록 규정하고 있다.

2) 이 건의 경우 OOO은 쟁점주식 취득일로부터 5년 이내인 2012.11.2. 투자금 회수를 요청하였는바, OOO는 위 자금투자계약서에 따라 투자금 OOO에 연 4%의 배당금에 해당하는 OOO를 지급하는 외에 달리 선택의 여지가 없었다.

3) 쟁점주식 매입가격인 1주당 OOO원은 OOO를 2012.11.8.자 원/달러 환율 종가 OOO원으로 환산한 후 쟁점주식 수로 나누어 산정한 것(OOO원/주)인바, OOO가 쟁점주식을 1주당 OOO원에 매입한 것은 OOO과 당초 체결된 자금투자계약의 정당한 이행 그 자체일 뿐이고, 위 금액보다 높은 가격으로 쟁점주식을 매입해야 할 아무런 법적 근거나 이유가 없었다(만약 OOO가 처분청 의견대로 쟁점주식을 1주당 OOO원에 매입하였다면, 오히려 이러한 매입이 자금투자계약서의 내용에 반하는 고가매입에 해당하여, OOO에 대한 이익분여로 평가되었을 것이다).

(나) 쟁점유상감자는 불균등 유상증자하였던 주식을 동일하게 유상감자하는 경우에 해당한다.

1) OOO는 OOO의 투자금를 마련하기 위하여 OOO에게 쟁점주식을 발행하였고, OOO의 투자금 회수 요청에 따라 쟁점주식을 그대로 매입하여 소각하였는바, 쟁점유상감자는 당초 불균등 유상증자하였던 주식을 그대로 유상감자하는 경우에 해당한다.

2) 쟁점주식의 평가액도 마찬가지로, OOO은 쟁점주식을 발행할 때 1주당 평가액을 순자산가치와 순손익가치를 3:2의 비율로 가중평균하여 결정하였는바, 이는 쟁점주식의 평가방법에 관한 일종의 당사자 간 합의라고 볼 수 있고, 그렇다면 OOO가 쟁점주식을 다시 매입할 때 쟁점주식의 평가가 필요하다면(물론 자금투자계약서 제8조 제4항에 따라 쟁점주식의 평가는 불필요함) 같은 기준에 따라 쟁점주식을 평가하는 것이 사리에 맞다.

한편 OOO가 쟁점주식 매입계약 당시인 2012.12.10.을 기준으로 쟁점주식의 가치를 순자산가치와 순손익가치를 3:2의 비율로 가중평균하여 계산해 보면 1주당 OOO원 × 2)} ÷ 5]이고, 이는 쟁점주식의 실제 매입가액인 1주당 OOO원과 큰 차이가 나지 아니한다.

이와 같은 사정에도 처분청은 쟁점주식의 평가액을 1주당 OOO원으로 전제하고, OOO의 쟁점주식 매입을 저가 매입이라고 단정하였는바, 처분청의 쟁점주식 평가방법은 상증세법 시행령이 2012.2.2. 일부 개정되면서 부동산 보유비율이 80% 이상인 법인의 주식을 순자산가치만으로 평가하도록 하는 규정이 신설된 데 따른 것이나, OOO의 쟁점주식 발행과 매입을 따로 떼어 쟁점주식 매입 당시의 시가만을 새로 신설된 상증세법 시행령 규정에 따라 평가하는 것은 타당하지 아니하다.

예를 들어, 시행령 규정 신설 직전과 직후에 쟁점주식의 발행 및 매입이 있었고, 그 사이 쟁점주식의 평가에 영향을 미칠 아무런 사정 변화가 없었다고 가정해 보면, 단지 시행령 규정이 신설되었다는 이유로 하루 아침에 쟁점주식의 시가가 바뀌었다고 보아 발행가격과 같은 가격으로 쟁점주식을 매입한 행위를 저가 매입이라고 볼 수는 없을 것이고, 이 건도 이러한 가정적 사례와 같은 논리가 적용되어야 함은 당연하다.

(다) 쟁점유상감자는 차입금의 반환으로서 일반적인 감자로 보기 어렵고, OOO이 청구인들에게 이익을 분여할 만한 사정이 없다.

1) OOO은 여러 단계의 출자구조를 거쳐 OOO라 한다)가 최종적인 출자자인데, OOO의 지분 구성은 OOO 54%, 청구인 OOO 40%,

OOO 2%

로 이루어져 있는바, OOO의 지분권자 중 OOO을 제외한 나머지 60%의 지분권자들은 OOO의 주주들과 아무런 관련이 없는 자들이고, 이들이 OOO의 주주들에게 어떤 이익을 분여할 만한 이유는 전혀 없으며, 또한 40% 지분권자인 OOO을 기준으로 보더라도, OOO의 부모가 자신의 OOO에게 이익을 분여하였을 것이라는 가정이 아니라 반대로 OOO이 자신의 부모와 자매들에게 이익을 분여했다고 보는 것은 경험칙에도 부합하지 아니한다.

2) 실제로 OOO은 OOO를 투자하여 약 4년만에 OOO를 회수하여 상당한 이익을 얻었을 뿐이고 청구인들에게 어떤 이익을 분여한 사실이 없다.

(3) OOO의 자기증여 주장 관련

(가) 증여세 과세대상이 되는 증여란 “유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 “타인에게” 무상으로 이전하는 것 또는 기여에 의하여 “타인의” 재산가치를 증가시키는 것“을 의미한다(

상증세법 제2조

제3항). 따라서 이전받은 재산 또는 재산가치 증가의 원천이 타인이 아닌 자기 자신일 경우(소위 ‘자기증여’의 경우)에는 증여세의 본질상 증여세 과세가 불가능하다. 판례 역시 “타인에게 경제적 가치가 있는 재산을 무상으로 이전하는 행위만이 증여세의 과세대상이 되는 증여에 해당하고 자신에게 귀속된 재산을 옮기는 행위는 증여세의 과세대상이 될 수 없다”라고 하면서, 원고가 소유한 A법인이 원고 소유의 B법인에게 이익을 분여하였다는 이유로, B법인의 주주인 원고에게 증여세를 부과한 처분은 위법하다고 판단한 바 있다(서울고등법원 2015.9.4. 선고 2014누73090 판결).

(나) OOO은 OOO의 주주이자 OOO의 주주이므로 설령 OOO이 쟁점유상감자에 따른 OOO의 주식가치 상승으로 어떤 이익을 얻게 되었다고 하더라도, 그 이익은 OOO의 주식가치 하락으로 인해 OOO이 부담하는 손해를 원천으로 하는 구조가 된다.

따라서, 처분청 의견대로 OOO이 쟁점유상감자로 얻었다는 이익 OOO원은 OOO이 보유한 OOO 주식의 가치 감소분 OOO원에서 발생한 것이므로 증여세 과세대상에 해당하지 않는 ‘자기증여’에 해당한다.

(가) OOO에 대한 OOO원 대여와 관련하여 OOO은 2008년 10월 경 OOO으로부터 경기도 OOO에 소재한 주식회사 OOO에 함께 투자할 것을 권유받았으나, 해당 투자의 수익성이 좋지 않을 것으로 생각하여 투자권유를 거절하였다. 그럼에도 불구하고 OOO은 여러 차례 투자를 권유하였고, 이에 OOO은 아버지의 권유를 계속 거절하기 어려웠기 때문에 본인이 직접 투자를 하는 대신 OOO원(쟁점금액)을 대여해 주는 방안을 제안하였으며 OOO은 이를 받아들였다.

OOO의 투자 일정에 맞추어(자금투자계획서), 우선 2009.3.26. OOO원을 OOO에게 대여하면서(2009.3.26.자 금전차용증서), OOO의 요청에 따라 투자금의 필요처인 OOO 계좌로 송금하였고, 이후 2009.4.20. OOO에게 OOO원을 추가로 대여하면서(2009.4.20. 금전차용증서), OOO의 요청에 따라 주식회사 OOO 주식 양도인인 OOO 계좌로 송금하였다.

(나) OOO에 대한 대여금 회수와 관련하여 OOO의 투자는 이후 원만히 진행되지 못했고, 주식회사 OOO의 주식 인수는 결국 실패하였다. 이에 OOO은 자금대여 계약에 따른 약정 상환일인 2011.3.25. 및 2011.4.19.에 쟁점금액을 환수하기는 어려운 상황이 되었고, 쟁점금액 회수를 차일피일 미루게 되었다.

OOO은 2013년 8월 경이 되어서야 자금이 필요하게 되어 OOO에게 쟁점금액 상환을 요청하였고, OOO은 2013.8.26. OOO의 OOO원을 송금하는 방법으로 쟁점금액을 상환하였다.

따라서, OOO이 OOO으로부터 받은 쟁점금액은 OOO에게 2009.3.26. 및 2009.4.20. 빌려주었던 돈을 되돌려 받은 것이어서 증여세 과세대상이 아니다.

(다) OOO이 쟁점금액을 OOO에게 직접 송금한 것은 OOO에 대한 금전대차 계약의 이행방법으로 전혀 문제될 것이 없다. OOO이 금전대차 계약에 따라 일단 OOO으로부터 쟁점금액을 수취한 후 OOO에게 지급하는 것이나, OOO에게 지시하여 직접 OOO에게 쟁점금액을 지급하도록 하는 것이나, OOO이 유효하게 쟁점금액을 소유한 후 OOO에게 소유권을 넘기는 것이라는 데에는 아무런 차이가 없고, 이와 다른 학설이나 실무사례는 없다. 따라서, 처분청에서 OOO에게 쟁점금액을 당초 직접 송금하지 않은 점을 문제삼는 것은 부당하다.

(라) OOO은 이미 제출한 증거만으로도 과세처분의 위법성을 충분히 인정받을 수 있다고 판단하였기 때문에 당초 조사기간 중에 굳이 금전차용증서를 제출하지 않았던 것이다.

금전차용증서 제3조를 보면, OOO에게 쟁점금액을 무이자로 대여하였고, OOO에게 쟁점금액의 이자 상당액을 증여한 것으로 볼 수 있는바, OOO은 세무조사 과정에서 이러한 문제가 추가로 불거지는 것을 걱정하여 금전차용증서의 제출 여부를 고민하다가, 금전차용증서를 제출하지 않더라도 OOO의 주장이 충분히 인정될 것이라고 생각하여 결국 이를 제출하지 아니하였는데, 이후 예상과 달리 쟁점금액을 OOO이 증여받은 재산으로 보겠다는 세무조사 결과가 나왔고, 이에 OOO은 과세전적부심사청구를 하면서 추가적인 증여세 과세를 감수하고 모든 사실을 밝혔다. 그럼에도 불구하고 조사청은 단지 관련 증거의 제출시기가 조금 늦었다는 이유만으로 증거에 의해 명백히 인정되는 객관적인 사실관계를 인정하지 아니하였다.

(마) OOO으로부터 손실보전 목적으로 쟁점금액을 받은 것이 아니다. 과세전적부심사청구에서 조사청은 쟁점금액의 성격이 “OOO의 개인적인 투자금액에 대하여 부친이 손실보전 명목으로 OOO에게 OOO원을 송금하였다면 동 금액은 증여로 볼 수 있다”고 판단하였으나, 이러한 가정적 판단은 OOO의 주장 취지를 오인한 데에서 비롯된 것이다. 즉, OOO은 2008년 10월 경 OOO에게 투자를 권유하면서 혹시라도 투자 손실이 발생하면 손실보전을 해주겠다고 구두로 여러 차례 약속한 적이 있다. 그러나 OOO의 이러한 제안까지도 모두 거절하고 OOO에게 쟁점금액을 대여한 것이다. 따라서, 조사청이 쟁점금액을 손실보전 명목으로 가정한 것은 OOO의 쟁점금액 대여경위를 오해한 결과이다.

나. 처분청 의견

(1) OOO와 OOO 간의 쟁점주식 발행이 지분투자인지 아니면 차입거래인지는 약정서와 회계처리 등 실질내용에

의해 판단하여야 하는바, 이 건 외화수취액 OOO는 지분투자금으로 보아야 한다.

(가)

「국세기본법」제14조

제2항은 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다고 규정하고 있고, 계약의 해석과 관련된 대법원 판례 등에서 일반적으로 게약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구해야 하고(대법원 1993.10.26. 선고 93다2629 판결 등), 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다고(대법원 1995.5.23. 선고 95다6465 판결 등 참조) 판시하고 있다.

이에 따라 법원에서는 투자약정이라고 하더라도 구체적인 대여조건이 명시된 차입계약서, 차용증 등이 존재하고, 각각 그에 대응하는 차입금계정으로 장부를 계상하고 회계처리를 하였다거나(부산지방법원 2013.4.5. 선고 2012구합4648, 서울중앙지방법원 2014.7.2. 선고 2013가합546207 판결), 투자금액에 대해 반환을 요구할 수 있다고 하여 원금을 보장하고 있다면 지분투자금이 아니라 대여금으로 볼 수 있는 것으로 판시하고 있다(대구고등법원 2012.9.28. 선고 2010누2792 판결).

(나) 이 건의 경우 OOO는 쟁점주식 취득 및 감자의 실질 내용은 차입거래라고 주장하면서 자금투자계약서 제3조 제2호에서 “4%의 배당금을 보장한다”라고 적시한 내용을 근거로 들고 있다.

판례에서 금전대차와 투자금의 판단기준으로 ‘수익발생의 불확실성’(서

울

중앙지방법원 2010.10.28. 선고 2010가합12208 판결 참조)을 들고 있는데, 이 건 자금투자계약서가 제3조 제2호에서 수익을 보장하는 것처럼 보이는 내용을 담고 있으므로, 이 조항만을 보면 대여금 성격의 투자금을 일정기간 동안 사용하는 대가로 이자지급을 약정한 것으로 볼 여지도 있으나, 일반적으로 거래당사자 간 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 스스로 선택한 법률관계를 존중하여야 하는 것이고(대법원 2001.8.21. 선고 2000두963 판결 외 다수), 주식회사에 대한 투자는 주식의 인수, 사업자금의 대여 등 다양한 방식으로 이루어질 수 있는 것이다.

이 건 자금투자계약서의 ‘4%의 배당금 보장’ 약정내용을 금전대차거래로 한정되어 볼 것이 아니라, 이 외에도 투자계약서의 외관을 부인할 만한 다른 실질이 입증되어야 할 것인데, OOO가 제시한 자금투자계약서와 공시자료를 보면, ① 2009.2.17. 작성된 1차 자금투자계약서 제2조에서 OOO이 OOO에게 2009.2.9.까지 입금한 차입금 OOO는 2009.2.17.출자금으로 전환한다고 명시되어 있고,

2009.3.8. 작성된 2차 자금투자계약서 제2조에서 투자금 전액이 지분

투자임을 명시하고 있는 점, ② 통상적인 차입거래라면 계약서상 이자율은 연 금리로 표시되어야 하나 이 건 자금투자계약서는 “4%의 배당금을 보장한다”라고만

적시되어 있어 연간 차입이자율을 약정하였다고 보기 어려운 반면

, 자금투자계약서 제4조에서 ‘영업전반에 대한 자료제출 요구 및 경영실적 감사’의 권한이 부여되어 있는 등 일반적인 차입거래계약서라고 보기 어렵고, 오히려 투자계약서라고 볼 여지가 많은 점, ③ OOO는 자금투자계약서의 내용대로 외화를 수취하고 2009년 3월 경 유상증자를 실시하여 OOO에게 주식을 1주당

OOO원에 총 283,500주를 배정한 다음 2009사업년도

법인세 신고 및 금융감독원 전자공시에 재무제표상 자본금을 OOO원으로 증액신고한 점, 쟁점유상

감자가 일어난 2013사업년도 법인세 신고시 자본금을OOO원

(증자금액과의 감자금액의 차액은 OOO의 유상증자분임)으로 감액신고하였을 뿐, 2009～2013사업년도 법인세 신고시 한 번도 외화 OOO를 차입금으로 계상하였거나, 원금의 4%에 해당하는 금액을 미지급이자로 계상한 사실이 없으며, 만약 추자지급분 OOO를 이자소득으로 인식하고 지급하였다고 한다면 이는 중국과의 조세조약 및

「법인세법」 제93조

제1호에

따른 국내원천소득에 해당하므로 OOO가 지급하는 시점에

원천징수(조세조약에 따라 10% 제한세율)하여야 하나 이자소득으로

원천징수하지 아니한 점,

과세관청으로서는 OOO가 위와 같이 신고한 내용을 가장

행위가 아닌 이상 배척하기 어려운 점, ④ OOO는 2010.7.22. 회사의 형태를 내국법인에서 ‘외국인

투자법인’으로 변경신고하고, 2014.9.4.까지 외국인투자법인격을 유지

하였던 점, ⑤ 기업공시자료에도 OOO을 주주라고 명시한 점, ⑥

법인등기부에 유상증자 및 유상감자 사실에 대하여 공시한 점 등의

사정에 비추어 볼 때, 쟁점유상감자는

지분투자금 반환으로 보아야 한다.

(2) OOO와 OOO은 OOO이 운영하는 OOO의 관계회사 중 하나로서 이해관계가 서로 일치하는 것으로 보이고, 경제적 합리성이 없어 쟁점유상감자 가액(1주당 OOO원)은 시가로 볼 수 없으므로, 불균등 감자에 따른 증여이익에 대한 과세는 적법하다.

(가)

상증세법 제39조의2

제1항에서 “법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식이나 지분을 소각할 때 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로써 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인에 해당하는 대주주가 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주의 증여재산가액으로 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제60조 제2항에서 “시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액”이라고 규정하고 있으며, 특수관계인의 범위에 관하여

상증세법 시행령 제12조의2

제1항 제1호 내지 제5호에서 ‘친족, 사용인, 경영에 관해 영향력을 행사하고 있는 기업집단소속기업’ 등을 특수관계자로 규정하면서, 제6호에서 “본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인”을, 제7호에서 “본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인”을 특수관계인의 범위로 규정하고 있다.

판례에서 “

상증세법 제39조

의 제1항은 (중략) 그 이익에 상당하는 금액을 당해 대주주의 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있는바, 감자에 따른 이익에 대한 증여세를 부과함에 있어서 조세회피의 목적이 있을 것을 요구하고 있지 않다”고 판시(서울고등법원 2016.1.29. 선고 2015누51011 판결)하고 있으며, 또한 자본의 감자목적 여부에 대해 “주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 1992.11.24. 선고 92누3786 판결, 대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결 등 참조)”고 판시하고 있다.

(나)

OOO와 OOO의 이해관계가 대립된 동등한 당사자

관계에 있다고 볼 수 있는지 여부에 대하여

OOO는 OOO이고, OOO는

OOO과 어떠한 특수관계에도 있지 아니하므로, 쟁점유상감자는 이해관계가

서로 상충한 당사자 간에 이루어진 것으로 감자대가는 경제적 합리성이

인정된다고 주장하고 있다.

그러나, ① 2009년에 작성된 2건의 ‘자금투자계약서’에 OOO의 대표자가 OOO인 것으로 나타나는 점, ② 위 OOO홈페이지와 언론보도기사에서 보는 바와 같이 OOO의 OOO의 미국해외현지법인으로서 OOO을 출자로 지배하는 법인으로 나타나는데, OOO로 법인명과 출자지분을 바꾼 다음, 그 후에도 여러단계로 출자구조를 복잡하게 하여 최종으로는 조세피난처인 OOO(페이퍼컴퍼니로 추정됨)가 최종 출자자인 것으로 만들어, 국내에는 제3의 외국법인인 OOO에 지분투자를 한 것처럼 함으로써 과세관청의 추적이 곤란하게 하였으나,

OOO는 OOO의 주주이자 OOO이 40%를 출자한 것으로 확인되는바, 사실상 OOO이고 사주 OOO 일가의 지배·관리하에 있는 법인이므로, OOO와 OOO은 특수관계에 있음이 명백한 점,

③ 실질적으로는 OOO와 OOO은 OOO 일가가 지배하고 있는 것으로 보이므로, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 규정하는 기업집단 소속기업으로 판단되는 점, ④ 실제 ‘자금투자계약서’에 따라 2009.2.3. 외 2건의 외화 총 OOO가 국내에 반

입될 당시 해외 송금은행은 OOO에 있는 금융기관으로 나타나는데, 해당 외화는 OOO이 보낸 것으로 추정되는 바, 이러한 행위는 OOO이 OOO와 이해관계가 일치하는 법인이기 때문에 가능한 것이라고 보이는 점, ⑤ 사주 OOO을 역임한 자로서, OOO의 대표임을 표방하였던 점, ⑤ OOO 공시자료, OOO는 다소 연도차이는 있지만 최종적으로 2012년까지 OOO을 특수관계인으로 공시하였던 점 등을 감안할 때, OOO와 OOO의 특수관계 또는 지배관계를 부인하는 주장은 수긍할 수 없고, 이해관계가 서로 일치하는 법인으로 보인다.

(다) 쟁점주식 감자대가(1주당 OOO원)를 시가로 볼 수 있는지 여부와 관련하여

상증세법 제60조

제2항에 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액을 시가로 하고 있고, 같은 법 시행령 제49조에 의해 3개월 내에 매매사례가액이 있을 경우 그 거래가액이 특수관계 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우는 제외한다고 규정되어 있는바, OOO는 OOO을 제외한 주주 전원이 모두 사주일가로서, 쟁점주식의 감자일 전후 6월 이내 시가로 볼 만한 거래가액이 없고, OOO은 OOO와 특수관계에

있는 법인으로서 거래당사자들이 대등한 관계에 있다고 볼 수 없어

, 주식의 객관적인 교환가치를 측정할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 결국

상증세법 제61조

내지 제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의한 가액을 시가로 보아야 할 것이다.

청구인들은 쟁점주식 감자가 OOO의 차입계약 해지요구에 따라 부득이한 사정으로 이루어진 것이며, 당초 계약서에 약정하였던 ‘투자원금의 연 4%의 이자’ 규정에 따라 차입기간의 이자로서 OOO을 지급하고, 당시 환율을 고려하여

OOO에 해당하는 가격으로 1주당 주식가치를 OOO원으로

책정한 것이므로 이 가격은 시가에 부합한다고 주장하나, 자금투자계약서 제6조에서 OOO은 투자일로부터 5년간은 자금을 회수할 수 없고, OOO의 경영실책 사유가 명백하여 손해가 극심할 경우에 자금을 회수할 수 있는 것으로 약정하였는데,

OOO의 외형 및 소득금액은 매년 증가하고 있는 것으로 나타나고, 토지공시지가도 매년 상승하고 있어, 주식가치가 오름세에 있는 것으로 나타나는데도 불구하고 투자약정기간을 위반하면서 감자를 한 부득이한 사유가 명백하지 않을 뿐 아니라,

OOO와 OOO은 OOO가 지배하는 가족회사이므로 쟁점주식을 사주일가가 매수할 수 있음에도 감자를 결의하였고,

투자가 아닌 대여형식으로 투자위험을 회피하려 하였다면 유상증자에 참여하지 아니하였을 것이나, 유상증자에 참여하였으므로 회사의 미래가치에 대한 투자로서 투자에 따른 이익을 가져가는 것이 당연한 것이며, 지분투자계약서에서 영업전반에 대한 자료제출 요구 및 경영실적 감사의 권한이 부여되어 있는 점을 고려하면 OOO이 OOO의 실적에 따라 투자이익을 계상하지 않고, 두 법인 간의 가격

협상과정 없이 임의로 투자원금 OOO를 더한 가격

으로 투자금 환급액을 정하였으며, 쟁점주식 감자와 관련한 2012.11.9.자 이사회회의록과 2012.11.30.자 임시주주총회의사록상 회의에 참석한 주주는 OOO 2명으로서(기타 주주 출석부 제출되지 아니하여 확인 불가), 사주가 지배력을 이용하여 일방적으로 쟁점주식의 가격을 임의로 저가 책정한 것으로 보일 뿐이므로, 쟁점주식의 감자대가인 1주당 OOO원은 사주의 뜻에 따라 임의로 정해진 가액으로서 경제적 합리성이 결여된 가액으로 보인다.

또한, 상증세법에서는 법인의 주식을 평가할 때 부동산비율이 80%를 초과하는 경우

순자산가치만을 가지고 주식가치를 평가

하도록 하고 있으며, 순자산가치에 따라 평가된 주식가치는

OOO원으로 지급된 감자대가인 OOO원과는 30%이상의 차이가 존재

하므로 객관적으로 낮은 가액으로 감자대가를 산정하였음이 확인되고, 이 건의

경우 순손익가치가 OOO이므로 청구인들의 주장대로 순손익가치를

유상증자시의 평가방법대로 고려

(순손익가치 가중치 2, 손자산가치 가중치 3)

하면 주식가치가 순자산가치 보다 낮아지는 불합리한 점이 있고 입법취지에도 맞지 않아 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다.

2012.2.2

상증세법 시행령 제54조

제4항에 제4호를 신설하여 부동산 평가액이 총자산의 80% 이상인 법인의 경우 순자산가액만으로 평가하도록 하였고, 그 개정이유를 보면 부동산 임대법인 등의 주식가치가 해당 법인의 순자산가치보다 낮게 평가되는 경우를 방지하기 위함이라 하였으므로 입법취지상 부동산 비율이 80%를 초과하는 경우 순자산가치만으로 평가하는 것이 더 경제적 실질을 반영하는 것으로 해석하여야 한다.

(라) 증여의사가 과세요건을 구성하는지 여부와 관련하여

상증세법 제39조의2

제1항은 법인이 자본 또는 출자액을 감소하기 위하여 특정 주주나 사원의 주식 또는 지분을 저렴한 대가로 취득하여 소각함으로써 그와 친족 등 특수관계에 있는 다른 주주나 사원이 주당 평가액이나 출자지분의 가액에 있어 감자이전보다 높아지는 이익을 얻는 경우에는 사실상 재산이 특정 주주 또는 사원으로부터 그 특수관계자에게 무상 이전되는 효과를 가져오게 되므로, 비록 특수관계자 사이에 재산이전에 관한 의사의 합치가 없었다고 하더라도 불균등감자로 인하여 사실상 재산의 무상이전이라는 효과가 발생하는 경우는 이를 증여세 과세대상으로 삼음으로써 조세형평을 구현하고 있다(조심 2013중1320, 2013.11.25.)

따라서, OOO와 특수관계가 있는 OOO의 지분이 감소됨으로 인하여 사주일가의 지분율이 높아져서, 결과적으로 사주일가는 아무런 대가 없이 주식가치의 상승이익이라는 반사적 이익을 얻은 이상, 그 이익에 대하여 증여세를 부과하는 것은 합당하며, 당사자 사이에 재산이전에 관한 합의가 존재하지 않았다거나 증여세를 회피하기 위한 목적으로 위 감자가 이루어지지 않았다는 등의 사유는 입법취지나 법률조항에 비추어 보아도 과세요건 구성에 영향을 미치지 않는다.

(마) 국외소재하는 특수관계 법인과의 거래는 과세관청과 기업간의 정보의 비대칭성[

투자지분도상 최종소유 법인인 OOO는 대표적

조세회피처로 거론되는 OOO에 소재하며 다단계의 지분

구조도를 보여주고 있으며 최종적으로 OOO(54%) 보유 지분내역은 확인되나, 그 실질적 소유관계 및 영향력을 확인할 수는 없는 어려움이 있음]으로 거래에 다양한 경제적 목적(실질 지분보유자 확인의 어려움, 추가적인 국외거래를 통한 조세회피 및 특수관계자간 이익분여 등)이 존재할 수 있어 그 특수성을 고려하여야 하며 단순히 OOO이 청구인들에게 이익을 분여할 만한 사정이 없다고 볼 수는 없다.

(바) 쟁점유상감자는 불균등 유상증자하였던 주식을 동일하게 유상감자하는 경우에 해당한다고 주장하나, 2009년 유상증자 전 OOO의 주주별 지분율과 2013년 유상감자 후 OOO의 지분율은 일치하지 아니한 것으로 확인되며, 유상증자시와 유상감자시의 소요기간 차이가 3년 여에 이르러 그 기간 동안 OOO의 경영실적차이(2012년중 분양매출이 발생하여 전년 대비 600% 매출상승), 주식가치 및 유상증자가액(@OOO원)과 감자대가(@OOO원) 불일치 등의 차이가 있어 동일한 주식이라고 볼 수 없으므로 청구인들의 주장은 타당하지 아니하다.

(3) OOO의 자기증여 주장 관련

(가)

「민법」제34조

에서 “법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위내에서 권리와 의무의 주체가 된다”하고 규정하고 있고, 제35조에서 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”라고 규정하고 있어, 법인은 자연인과 마찬가지로 권리능력과 행위능력 및 불법행위능력을 가지고 있고, 이와 관련하여 법원에서 “회사가 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 밟지 않았는지 여부, 회사자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인 영업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다”라고 판시(대법원 2008.9.11. 선고 2007다90982 판결)하고 있어 법인의 형식만을 갖추고 법인격 남용행위가 인정된다면 법인격을 부정하고 그 법적 효과가 개인에게 귀속된다고 보고 있으나 그 정도가 아니라면 법인과 개인은 별개의 인격을 가지고 있다고 보고 있다

심판례에서도 ‘증여자와 주주인 청구인들은 별개의 법인격을 보유하고 있어 해당채무면제를 청구주장과 같이 자기증여라고 보기는 어렵다’라고 하여 특정법인과 특수관계법인이 동일한 주주라도 법인과 주주를 별개로 보아 증여세를 과세함은 타당하다는 입장이다(조심 2015구4881, 2015.12.14., 조심 2015서5094, 2015.12.22., 조심 2015서5094, 2015.12.22.).

(나) 이 건의 경우 감자에 따른 증여이익의 계산은 상증세법 시행령 29조의2에 규정된 증여이익 계산방법에 따라 계산되었고, 관련 규정상 감자한 법인주주의 주주와 발행법인의 주주가 중첩되었을 경우에 대하여 규정되어 있지 아니하며, OOO은 OOO가 100%

지분보유중으로 OOO은 OOO의 직접

주주가

아닌 간접주주로서 청구주장은 사실과 다르고

, 이익을 분여한 OOO

은 법인으로 개인주주와는 별도 경제주체로서 판단되어야 하므로 이 건

처분은 적법하다.

(4) OOO의 대여금 반환 주장 관련

(가) 조사청이 조사과정에서 확인한 OOO의 일자별 자금현황은 아래와 같고, OOO간 주식양도 확약서(2009.4.20.) 제2조에서 OOO에게 일금 OOO을 투자받아 상기 법인을 인수하여 OOO이 지명하는 자에게 주식 총액에 29%의 주식을 양도하고 등기이사로 등재하여야 하며, OOO이 지명하는 자를 감사로 선임하여야 한다고 되어 있다.

(나) OOO의 ①2009년 중 계좌이체내역OOO과 2013년 중 부친 OOO이 이체한 OOO원은 별도 자금거래로서 연관성이 명확히 확인되지 아니하고 ②OOO 간 금전차용 계약서는 당초 조사시 제출되지 아니하였고 무상대부계약으로 이자지급내역도 확인되지 아니하여 관련 자금차용사실을 확인할 수 없으며 ③만약 금전차용 계약이 맞다면 OOO 간 이체거래가 있어야 하나 그렇지 아니하고 ④OOO 간 자금이체 거래내용과 OOO간 주식양도 확약서 내용(2009.4.20.)을 보더라도 OOO이 투자자로서의 지위를 가진 것으로 보이며 ⑤ 쟁점금액이 OOO 간 금전차용에 따른 반환자금이라는 소명내용은 2013년 중 OOO원의 자금이체가 투자금 손실보전 구두약정에 따른 지급이라는 당초 세무조사시 주장과 배치되는 내용으로 위의 사실관계를 종합하면 청구주장은 신빙성이 없다.

(다) 조사청의 세무조사시의 OOO의 당초 주장대로 2009년 중 투자금 이체시 OOO에게 투자손실 발생시 이에 대한 구두 보전 약속을 하였으며, 실제 OOO의 투자손실이 발생하여 그에 대한 투자금을 2013.8.26. OOO이 OOO원을 보전하여 준 것이라고 하여도, 쌍방 의무가 있는 일반적인 상거래상 계약관계가 아닌 특수관계자 간 일방적인 투자손실(무위험 투자)에 대한 보전약정과 그에 따른 손실보전은 투자손실과는 별도로 특수관계자에게

금전을 무상으로 증여한 것과 다름이 없으므로 증여세 과세는 적법하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① OOO의 유상증자와 쟁점유상감자의 경제적 실질은 자금 차입과 차입금의 반환으로서, 쟁점유상감자는 애당초

상증세법 제39조의2

의 적용대상이 아니라는 청구주장의 당부

② 쟁점유상감자를 자본거래로서의 감자 절차로 보더라도 경제적 합리성이 인정되고, 감자주식을 보유한 특정주주가 잔존주주에게 이익을 분여할 만한 사정 등이 없어 증여세 과세대상이 아니라는 청구주장의 당부

③ OOO이 쟁점유상증자를 통해 얻었다고 평가되는 이익의 출처는 OOO의 최종주주인 본인 자신이어서 자기증여에 해당하므로 증여세 과세대상이 아니라는 청구주장의 당부

④ (OOO의 현금 수증분) OOO에게 송금한 OOO원이 대여금의 반환이라는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 등

(1) 국세기본법

제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

(2) 상속세 및 증여세법

제39조의2 【감자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본을 감소시키기 위하여 주식이나 지분을 소각(消却)할 때 일부 주주의 주식 또는 지분을 소각함으로써 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인에 해당하는 대주주가 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주의 증여재산가액으로 한다.

② 제1항을 적용할 때 이익의 계산방법에 관하여는 대통령령으로 정한다.

제60조【평가의 원칙 등】① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가(時價)에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다.

② 제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항을 적용할 때 시가를 산정하기 어려운 경우에는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 제61조부터 제65조까지에 규정된 방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.

제63조【유가증권 등의 평가】 ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. ～ 나. 생략

다. 나목 외의 주식 및 출자지분으로서 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다

(3) 상속세 및 증여세법 시행령

제12조의2【특수관계인의 범위】① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도

「국세기본법」제2조

제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

1.

「국세기본법 시행령」 제1조의2

제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "친족"이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 본인이 개인인 경우 : 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(이하 생략)

나. 본인이 법인인 경우 : 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자

4. ～ 5. (생략)

6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 "발행주식총수등"이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

7. 본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

8. (생략)

② 제1항 제2호에서 "사용인"이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다.

③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제1항 제6호에 해당하는 법인

2. 제1항 제7호에 해당하는 법인

3. 제1항 제1호부터 제7호까지에 해당하는 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

제29조의2【감자에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제39조의2 제1항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 주주등 1인과 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제39조의2 제1항 및 법 제42조 제1항 제3호의 규정에 의한 감자에 따른 이익은 다음 각호의 1의 이익으로 한다.

1. 감자한 주식 1주당 평가액에서 주식소각시 지급한 1주당 금액을 차감한 가액이 감자한 주식 1주당 평가액의 100분의 30 이상이거나 다음 산식에 의하여 계산한 금액이 OOO원 이상인 경우의 당해 이익

(감자한 주식등의 1주당 평가액 - 주식등 소각시 지급한 1주당 금액) × 총감자 주식등의 수 × 대주주등의 감자후 지분비율 × (대주주등과 특수관계인의 감자주식등의 수÷총감자 주식등의 수)

2. 감자한 주식 1주당 평가액이 액면가액(주식소각시 지급한 대가가 액면가액 이하인 경우에는 당해 대가를 말한다. 이하 이 호에서 같다) 이하인 경우로서 그 평가액을 초과하여 대가를 지급한 경우에는 주식소각시 지급한 1주당 금액에서 감자한 주식 1주당 평가액을 차감한 가액이 감자한 주식 1주당 평가액의 100분의 30 이상이거나 다음 산식에 의하여 계산한 금액이 OOO원 이상인 경우의 당해 이익(주식소각시 지급한 1주당 금액 － 감자한 주식 1주당 평가액) × 당해 주주의 감자주식수

③ 제2항의 규정에 의한 이익의 계산은 감자를 위한 주주총회결의일을 기준으로 한다.

제54조【비상장주식의 평가】① 법 제63조 제1항 제1호 다목에 따른 한국거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조 및 제56조의2에서 "비상장주식"이라 한다)은 다음의 산식에 따라 평가한 가액(이하 "순손익가치"라 한다)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 한다. 다만, 부동산과다보유법인(

「소득세법 시행령」 제158조

제1항 제1호 가목에 해당하는 법인을 말한다)의 경우에는 1주당 순손익가치와 순자산가치의 비율을 각각 2와 3으로 한다.

(4) 상법

제341조【자기주식의 취득】① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(시세)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수

2. 취득가액의 총액의 한도

3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간

제341조의2【특정목적에의한 자기주식의 취득】회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3. 단주(단주)의 처리를 위하여 필요한 경우

4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우

제343조【주식의 소각】① 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각(소각)할 수 있다. 다만, 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 자본금감소에 관한 규정에 따라 주식을 소각하는 경우에는 제440조 및 제441조를 준용한다.

(5) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률

제2조【정의】

2. "기업집단"이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다.

가. 동일인이 회사인 경우 그 동일인과 그 동일인이 지배하는 하나이상의 회사의 집단

나. 동일인이 회사가 아닌 경우 그 동일인이 지배하는 2이상의 회사의 집단

(6) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령

제3조【기업집단의 범위】법 제2조(정의) 제2호 각 목 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사를 말한다.

1. 동일인이 단독으로 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "동일인관련자"라 한다)와 합하여 당해 회사의 발행주식[

「상법」 제370조

(의결권 없는 주식)의 규정에 의한 의결권 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조, 제3조의2(기업집단으로부터의 제외), 제17조의5(채무보증금지대상의 제외요건), 제17조의8(대규모내부거래의 이사회 의결 및 공시) 및 제18조(기업결합의 신고등)에서 같다] 총수의 100분의 30이상을 소유하는 경우로서 최다출자자인 회사

가. 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척

나. (이하 생략)

다. 사실관계 및 판단

(1) 심리자료에 의하면, OOO는 2001.9.1. 개업하여 부동산관리 및 임대업을 영위하고 있는 법인이고, OOO이며, OOO은 1981.2.1. OOO 주식회사(귀금속 제조업, 2009.6.1. ㈜OOO에서 OOO를 설립하였고, OOO를 모기업으로 하여 여러 관계회사를 운영하고 있으며, OOO은 1993.4.6. OOO가 100% 출자하여 설립한 해외현지법인으로서 OOO을 영위하는 법인이다

.

(2)

OOO의 투자자 변동상황은 다음과 같다(청구인

소명).

OOO의 공시된 감사보고서에 따르면 아래과 같이 OOO와 OOO은 특수관계가 있는 것으로 나타난다.

(3) 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, OOO의 지분구조도는 <별지>와 같다.

(4)

OOO는 2009.2.17.과 2009.3.8. OOO과 자금투자계약

서를

작성하고 아래와 같이 총 OOO를 송금받았으며, 해당 외화는 이후 출자금으로 전환(주당 OOO원)하여 증자대금으로 사용되었다.

(5) OOO)와 OOO(OOO) 간 2009.2.17. 작성한 1차 자금투자계약서의 내용은 다음과 같다

2009.3.8. 작성한 2차 자금투자계약서의 주요내용은 다음과 같으며, 제2조를 제외하면 1차 ‘자금투자계약서’와 내용이 동일하며, 동

투자계약에 따라 OOO은 2009년 3월 OOO의 주식 283,500주

(34.0%, 쟁점주식)을 취득하였다.

(6) 청구인들은 쟁점유상감자의 경제적 실질이 OOO으로부터 차입한

자금을 상환하기 위한 것이며 중국 외환관리국 OOO이 유상증자를 통하여

투자할 것을 승인조건으로 지시하여 부득이 유상증자형식을 취하였다는 주장이며,

이에 대한 증빙으로 OOO 주주 참여 외환자금출처 심사에 관한 회신’과 OOO의 ‘승인증서’를 제출하였다.

(7) OOO은 위 자금투자계약서 제6조(자금회수)에서 정한 계약유지기간(5년)이 도래하기 전인 2012.11.2. OOO에 다음과 같이 투자금 반환요청을 하였으며, 이에 따라 OOO와 OOO 사이에 2012.11.2. 체결한 주식매매계약서의 주요부분은 다음과 같다.

(8) 이에 따라 OOO는 2012.11.30. 임시주주총회를 개최하고, OOO이 보유한 쟁점주식 전량을 1주당 OOO원, 총 출자반환금 OOO원으로 하여 유상감자하기로 결의한 후, 2013.4.6. 쟁점주식을 소각하고 아래와 같이 출자금을 반환하였다.

(9) 쟁점주식을 소각한 결과, OOO은 자금투자계약서 제3조(투자수익) 제2호에 따라 투자금 OOO과 투자금의 4%(청구인들은 매년 4%로 주장)에 해당하는 OOO을 이익금으로 하여 총 OOO을 회수해 갔으며, OOO는 1주당 OOO원에 유상증자한 쟁점주식을 1주당 OOO원으로 감자시킨 후, 아래와 같이 2013사업년도 법인세 신고시에 감자차손 OOO원을 계상하였다.

(10) OOO의 감사보고서상 2009～2013사업년도의 주주별 출자지분은 아래와 같이 변동되었다.

(11) 처분청은 OOO가 쟁점주식을 상증세법상 보충적 평가액인 1주당 OOO원*(주주총회결의일 2012.11.30. 기준)보다 낮은 가액으로 불균등 유상감자한 결과, OOO의 대주주 등인 청구인들이 아래와 같이 감자에 따른 주식가치 상승이익을 얻은 것으로 보아

상증세법 제39조의2

의 규정에 따라 증여세를 과세하였다.

(12) 쟁점④와 관련하여 OOO이 작성한 금전차용증서의 주요 내용은 다음과 같다.

(13) OOO(을)가 2009.4.20. 작성한 주식 양도 확약서의 주요 내용은 다음과 같다.

(14) 청구인들의 대리인과 OOO의 직원은 2017.9.26. 개최된 조세심판관회의에 출석하여 중국이 자국기업의 투자수익을 극대화하기 위하여 지분투자를 권장하면서 투자원금이 손실되어 국부유출이 되는 것을 방지하기 위하여 일정수익을 보장하는 형태로 계약을 하도록 유도하고 있었으며, 이 건 자금투자계약도 이러한 의도에 따라 이루어졌다는 취지 등을 진술하였다.

(15) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 실질과세 원칙상 쟁점주식 발행과 쟁점유상감자가 지분투자인지 아니면 차입거래인지는 거래 내용이나 형식뿐만 아니라 당사자의 의사, 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 그 전체과정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바,

OOO와 OOO이 쟁점주식 발행과 관련하여 체결한 자금투자계약서 제3조 및 제8조에서 OOO이 5년 이내에 투자금 회수를 요청하는 경우 별도의 주식평가 없이 투자금액에 연 4%의 배당금만을 가산하여 지급하도록 되어 있어 일정 수익을 보장하고 있는 점, 쟁점주식의 거래가 중국의 투자정책 등에 의해 유상증자와 감자의 형식을 띠고 있으나, 실제로는 OOO가 OOO으로부터 OOO를 차입하였다가 OOO의 이자를 더하여 OOO를 상환한 것으로 나타나는 점, 청구인들의 대리인 및 OOO의 직원이 조세심판관회의에 출석하여 중국이 자국기업 투자수익을 극대화하는 지분투자를 권장하면서 투자원금의 손실을 방지하기 위해 일정수익을 보장하는 형태로 계약을 유도하였다고 진술한 점,

심판례인 조심 2008구4169, 2009.6.30., 2015중4676, 2016.6.23. 등에서도 사전약정이율을 정한 환매조건부 주식거래를 사실상의 차입거래로 보고 있는 점 등에 비추어 OOO의 쟁점주식 발행과 쟁점유상감자의 실질은 자금의 차입과 차입금 반환으로 봄이 타당하다 하겠다.

따라서, 처분청이 쟁점유상감자를 자본거래라는 전제하에 잔존주주인 청구인들에게 증여이익이 발생하였다고 보아

상증세법 제39조의2

의 규정에 따라 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점② 및 쟁점③에 대하여는 쟁점①에서 청구인들의 주장이 받아들여져 심리의 실익이 없으므로 이를 생략한다.

(다) 마지막으로 쟁점④에 대하여 살피건대, 조사청의 조사시 OOO은 쟁점금액에 대하여 자신의 투자손실을 아버지가 보전해 준 것이라고 소명한 것으로 나타나고 금전차용증 등을 제출하지 아니한 점, OOO이 당초 쟁점금액 상당액을 OOO 등에게 관광호텔 투자금으로 송금하였는바, 아버지를 대신하여 송금한 것인지가 명확하지 않은 점 등에 비추어 OOO이 2013.8.26. OOO에게 입금한 쟁점금액을 증여받은 것으로 보아 증여세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.