대법원 71도1548 (1971.11.23)

포괄일죄라도 그를 구성하는 개개의 사실이 공소장에 명시되어 있지 않은 이상 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없다.

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인

【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 22. 선고 71노277 판결

【주 문】

피고인 1의 상고를 기각한다.

피고인 2, 피고인 3에 대한 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고인 1의 상고이유에 대하여,

논지는 결국 원심의 양형부당을 주장하는 것이나, 기록상 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있다 할 수 없어, 논지 이유없다.

피고인 1의 변호인 변호사 양준모의 상고이유 제1점에 대하여,

원판결 이유에 의하면, 원심은 그가 든 증거에 의하여 소론 원판시 제1의2 국가기밀탐지수집 기수사실을 적법히 확정한 다음, 이는 행위시법에 의하면 법률 제500호 국가보안법 제11조 제1항에, 재판시법에 의하면 법률 제549호 국가보안법 제3조 제1호에 각 해당하나 그 형이 같으므로, 형법 제1조 제1항에 따라 위 행위시법에 의할 것이라고 정당하게 판시하고 있으므로, 이에 소론 사실오인 또는 의율착오의 위법이 있다 할 수 없어, 논지 이유없고,

같은 상고이유 제2점에 대하여,

자백에 대한 보강증거로서는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 증거능력이 있다 할 것인바, 원판결 증거설명에 의하면, 소론 기밀누설사실을 피고인의 자백과 기타 상황증거에 의하여 이를 인정한 판단취의 이므로, 이에 소론 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유 없으며,

같은 상고이유 제3점에 대하여,

소론 피고인의 상고이유 제3점을 검토하여도, 원판시 제1의1 행위가 형법 제12조에 정한 강요된 행위였었다는 취의로 주장한 흔적을 찾아볼 수 없고, 소론 원판시 제1의 국가기밀탐지수집사실을 기수범으로 적법히 확정하고 있음이 전전단 설시와 같아 이에 중지미수를 논할 여지가 없다 할 것이므로, 원판결이 위 강요된 행위와 중지미수에 관한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여, 이에 소론 이유불비의 위법이 있다 할 수 없어, 논지 이유없다.

피고인 2, 피고인 3의 변호인 김섭의 상고이유 제1점과 같은 변호인 오제도의 상고이유 제1,2점에 대하여,

원판결 이유 중 피고인들에 대한 제1심 판결 파기이유와 원심 인정 사실 및 적용법조를 종합 검토하면, 원심은 피고인들에게 대하여 그 판시 제2의1 (가)(나)(다)(라) 사실을 간첩방조의 포괄일죄의 공범으로, 제2의2 (가)(나)(다)(라) 사실을 다른 간첩방조의 포괄일죄의 공범으로 각 인정하여, 이 두 죄를 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합가중 처단한 취의로 볼 수 있는 바, 공소장 기재에 의하면, 위 인정사실 중 피고인 2에 대하여는 제2의1 (가)후단 "여자용 쉐타 1매 구입제공" 사실과 제2의2 (라) 사실이, 피고인 3에 대하여는 제2의1 (나)(다)(라)사실과 제2의2 (나)(다)사실이 각 공소장에 명시되어 있지 아니함이 명백하다. 그런데, 법원의 심판범위는 공소장에 기재된 공소원인. 사실에 한한다고 해석하는 것이, 형사소송법 제254조 제5항, 제298조 제1항 소정의 법리라 한 것(본원1962.5.24 선고 4293비상2 판결 참조)인 바, 원판시 설시와 같이 본건 공소 사실을 포괄일죄로 본다 하더라도, 그를 구성하는 개개의 사실이 공소장에 명시되어 있지 않는 이상, 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 위와 같이 공소장에 명시되어 있지 아니한 부분까지를 공소장 변경 절차를 밟음이 없이, 심판의 대상으로 삼아서 이를 심리 인정하였음은, 심판을 구하지 아니한 사실을 심판하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 논지 이유 있어, 피고인들에 대한 원판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기