대법원 80다1713 (1981.01.13)

민법 제766조 소정의 '손해 및 가해자를 안 때'의 의미

【원고, 상고인 겸 피상고인】

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 학교법인

【원심판결】서울고등법원 1980.6.9. 선고 79나2629 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유 각 점을 합쳐서 판단한다.

항소는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있으므로 제1심 법원이 종국판결을 선고하지 아니한 부분에 관하여는 불복항소할 수 없고, 항소심은 당사자가 새로이 확장청구하지 아니하는 한 이를 심리판단할 수는 없다 할 것인 바, 기록과 원판결 이유에 의하면 원심이, 원고가 피고의 불법행위를 원인으로 제1심에서 일실수익 손해 금 16,355,077원, 위자료 금 10,000,000원, 합계 금 26,355,077원을 청구하였다가 1979.7.10. 10:00의 제1심 제16차 변론기일에서 위 일실수익 손해의 청구를 취하함으로써, 제1심 법원이 위 일실수익 손해부분에 대하여는 종국판결을 선고하지 아니하였다 하여 위 일실수익손해 부분에 대한 항소를 부적법하다고 판단한 다음, 원고가 원심에서의 1980.3.4자 항소취지정정 및 청구원인 보충확장을 내용으로 하는 준비서면으로써 위자료 금 10,000,000원 (제1심 승소금액 5,000,000원 포함)과 일실수익 손해금 14,647,961원, 합계 금 24,647,961원의 지급을 구함에 대하여, 위 일실수익손해 금 14,647,961원은 새로운 청구의 확장으로 보아 그 인지의 보정을 명하고, 원고가 소정기일내에 그 인지를 보정하지 아니하였다 하여 이를 각하한 조치는 정당하다고 수긍되며, 거기에 소론과 같은 판단유탈이나 심리를 다하지 아니한 잘못 기타 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 그 이유가 없다.

다음 피고의 상고이유를 판단한다.

제1, 2, 3점

민법 제766조에서 말하는 그 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 하는 손해비상을 청구할 수 있다는 것을 안 때라고 풀이함이 타당하다 할 것인 바(대법원 1978.10.10 선고 78다892 판결,1977.6.7 선고 76다2008 판결 참조), 기록과 원판결이유에 의하면 원심이 이와 같은 취지에서, 원고가 피고의 1972.1.19자 이 사건 파면처분에 대하여 1972. 피고를 상대로 그 무효확인을 구하는 소를 제기한 후 그 사건이 항소심(서울고등법원 74나1465 판결)을 거쳐1976.6.22 대법원 (75다482 판결)에서 원고승소로 확정된 때에 비로소 그 손해를 알았다고 인정하여, 원고가 1972.5.위 파면처분효력정지 가처분신청을 한 때에 그 손해를 알았음을 전제로 한 피고의 소멸시효 항변을 배척한 조치는 정당하다고 수긍되며, 거기에 소론과 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고, 논지에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 아니하므로 논지는 채용할 수 없다.

제4점.

원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 원고가 해방 후 20여년간 교육계에 종사하다가 1968.6.경부터 피고법인 경영의중학교 교장으로 근무하여 오던 중 1972.1.19 피고로부터 위법한 파면처분을 받음으로써 적지 않은 정신적 고통을 입은 사실을 인정한 후 그 설시와 같은 제반사정을 참작하여 이 사건 위자료 액수를 금 5,000,000원으로 산정하였는바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 증거없이 사실을 인정한 잘못이나 기타 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.

이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥