서울고법 81노1302 (1981.08.25)

방위세의 포탈과 특가법 제8조 제1항의 적용여부

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【항 소 인】 검사 및 피고인들

【제1심】 서울지방법원 동부지원(81고합242 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역3년 및 벌금 300,000,000원(3억원)에, 피고인 2를 징역 2년6월에 각 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 같은 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 1에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 265일을 같은 피고인에 대한 위 징역형에 산입한다.

다만, 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 1에 대하여는 5년간 위 징역형의 집행을, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유

1. 피고인 1의 항소이유

(가) 81노1702호 사기사건의 피고인 1 본인의 항소이유 요지(이 부분에 대한 피고인의 변호인의 항소이유 보충이유서는 항소이유서 제출기간 경과후 제출된 것이 분명하므로 피고인의 항소이유를 보충하는 범위내에서 살펴보기로 한다.)의 제1점은 피고인은 원심판시 각 피해자들에게 이사건 임대상가에는 프레미엄이 평당 20만 원씩 붙어 있는 것이라고 사전에 모두 고지하고 임대계약을 체결한 것이며 피고인이 피해자들을 기망한 사실이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

(나) 81노1302호 사건에 관하여 피고인의 변호인의 항소이유 제1점은 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것으로 그 내용은,

첫째, 원심판시 제1사실중 별지 제1의 101호, 102호, 127호등 3개의 점포는 회사에서 직접 실수요자에게 분양한 것이고 피고인이 전매한 사실이 없는데 원심은 이 부분에 대하여도 피고인이 전매한 것으로 하여 유죄로 인정하였고,

둘째, 피고인은 이사건 상가를 전매하면서 그중 공소외 1 주식회사에서 상가의 부지 소유자에게 분양한 지주분 9개 상가를 피고인이 분양받기 위하여 지주에게 지급될 프레미엄으로 5,000만 원을 회사에 납부하였으므로 피고인의 전매이익금에 대한 소득세를 계산함에 있어서 전매이익금에서 위의 금액을 공제하였어야 할 것인데 원심은 이를 공제하지 않았고,

셋째, 피고인이 이사건 상가분양권을 전매하는 사업을 운영함에 있어서 피고인의 자본만으로 한 것이 아니라 수많은 소위 복부인들로부터 자본금을 투자받아서 동업으로 하였고, 그 이익금도 투자비율에 따라 분배한 것인데 원심은 피고인이 전매차익 전부에 대하여 소득을 본 것으로 사실을 오인하였고,

넷째, 피고인은 이사건 상가분양권 전매사업을 영위함에 있어서 직원봉급, 차량유지비, 신문광고비등 다액의 필요비를 지출한 사실이 있는데 원심은 세금을 산출함에 있어서 필요비를 공제하지 않았고,

다섯째, 피고인의 이건 전매이익은 부동산소득이 아닌 중개소득으로 보아 그 과표가 중개이익 30퍼센트가 적용되어야 할 것인데 원심은 부동산소득으로 보아 전매이익 전부에 대하여 과세표준액으로 하였고,

여섯째, 원심판시 제2사실 즉 조세체납부분에 관하여 강남세무서장이 피고인에게 발부한 납세고지서는 사실과 다른 전혀 근거없는 과세자료에 의한 당연무효의 과세처분으로서 이를 3회이상 체납하였다고 하더라도 죄가 된다고 볼 수 없는데 원심은 이 부분에 대하여도 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하였다는 것이며, 그 제2점은 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것으로, 즉 피고인이 이사건 상가분양권을 전매할 당시만 하더라도 전매이익금(프레미엄소득)에 대하여는 과세한 바가 없었고 따라서 그에 따른 소득신고를 하지 않는 것이 관례였으므로 피고인은 당시 관례에 따라 소득신고를 하지 않은 사실 뿐인데 원심이 피고인을 조세포탈범으로 의율하였음은 위법이라는 것이고, 그 제3점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

2. 피고인 2의 항소이유

피고인 2의 변호인의 항소이유요지의 제1점은 피고인 2는 공소외 1 주식회사 산하 (명칭 생략)상가 관리과장대리로서 회사 방침에 따라 상가분양업무를 실무자로서 취급한 사실이 있을 뿐 피고인 1과 공모하여 피고인 1의 조세포탈 행위를 도와준 사실이 없고 또한 피고인은 그와 같은 행위를 할만한 회사의 직위에 있지도 않았는데 원심이 피고인을 피고인 1과 공동정범으로 하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법리오해의 위법이 있다는 것이다. 즉 피고인 1이 부가가치세를 포탈하였다는 점에 관하여 보면 부가가치세법 제2조, 동 제15조에 의하면 부가가치세의 징수의무자는 재화의 공급자이긴 하지만 재화를 공급하는 자는 재화를 공급받는 자로부터 부가가치세를 징수하여 납부하도록 되어 있는바, 이 사건의 경우에 있어서 피고인 1은 아파트상가분양권을 전매하면서 부가가치세를 징수한 일조차 없으니 부가가치세를 포탈할 수 없을 것인즉 원심이 징수하지도 않은 부가가치세를 포탈하였다고 의율하였음은 위법이라는 것이고, 그 제3점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며,

3. 검사의 81노1302 사건의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

1. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단

먼저 피고인 1 본인의 81노1702호 사건의 항소이유요지 제1점 및 81노1302호 사건의 피고인의 변호인의 항소이유요지 제1점중 셋째 내지 여섯째점에 관하여 아울러 살펴보건대, 피고인의 당심 공판정에서의 진술과 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 위 각 사실오인을 주장하는 점에 관한 판시사실은 충분히 인정할 수 있는바, 특히 피고인이 복부인들과 동업으로 하였다는 위 주장에 부합하는 듯한 원심증인 공소외 2의 증언과 원심증인 공소외 3의 일부증언 및 당심에서의 증인 공소외 4의 증언 및 당심증인 공소외 3의 일부증언은 이를 믿을 수 없고, 다음 피고인이 지출하였다는 필요비에 관하여 살펴보면 이에 부합하는 듯한 원심증인 공소외 5, 공소외 3의 일부증언과 증인 공소외 6의 당심에서의 진술 및 증인 공소외 3의 당심에서의 일부진술은 피고인이 당심 공판정에서 피고인은 이사건 사업외에 (상호 생략)부동산등 3개의 점포를 더 가지고 본건 (명칭 생략)상가분양권 전매 이외에도 부동산매매 및 소개를 하고 있었다는 진술과 원심이 적법하게 조사한 여러증거들에 비추어 이를 믿을 수 없고, 이사건 (명칭 생략)상가아파트 전매에 있어 경비가 지출되었다고 인정할 아무런 자료가 없으며, 원심판결에 의하면 피고인의 이사건 소득은 종합소득의 일종인 사업소득으로 보아 과세표준액에 대한 소득세법 제70조에 의한 세율에 의하여 종합소득세를 산출한 것이고 양도소득으로 보아 세금산출을 한 것이 아니며, 또한 조세체납부분에 관하여 보면 납세의무자가 납세표준신고를 하지 않은 경우에 정부가 표준액을 정하여 행한 과세처분을 당연무효라고 볼 수는 없다 할 것인바, 원심의 위 점에 관한 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 위의 점에 관한 사실오인을 다투는 항소논지는 받아들일 수 없다.

다음 81노1302호 사건의 피고인의 변호인의 항소이유요지 제2점에 관하여 살펴보면 논지가 지적하는 바와 같이 당시 프레미엄소득에 관하여 과세를 하지 않은 것이 관례라고 단정할 자료도 부족할 뿐만 아니라, 피고인이 이사건 세금을 포탈한 것은 부동산 양도소득에 관한 것이 아니라 종합소득세를 포탈하였다는 것이며, 피고인이 이사건 소위는 단순히 종합소득세신고를 미필한 점에 대한 문책이 아니라 피고인의 전매사실을 적극적으로 은폐한 사실이므로 이러한 은폐행위는 조세범처벌법 제9조 제1항의 부정한 행위에 해당한다고 볼 것이므로 이점 법률위반의 항소논지는 이유없다.

끝으로 81노1302호 사건의 항소이유요지 제1점중 첫째와 둘째점에 관하여 살펴보건대, 원심증인 공소외 3, 공소외 7, 공소외 8의 증언과 당심에서의 증인 공소외 3, 공소외 7의 증언에 의하면, 원심판시 제1사실중 101호, 102호, 127호등 3개의 점포는 공소외 1 주식회사에서 실수요자에게 직접 분양한 것으로서 피고인 1이 전매한 사실이 없고, 피고인 1은 이사건 상가를 전매함에 있어 지주분을 피고인이 분양받으면서 그 대금 외에 프레미엄으로 5,000만 원을 회사에 납부한 사실이 인정되는바, 위 3개의 점포분에 대하여는 피고인의 소득이 있었다 할 수 없으므로 그 부분에 관한 세금을 포탈하였다고 할 수 없으며, 피고인이 포탈한 소득세를 산출함에 있어서 전매차익중에서 위 5,000만 원을 공제하였어야 할 터인데 원심이 위 3개 점포에 대하여도 피고인이 전매한 것으로 인정하였고, 피고인의 소득으로 볼 수 없는 위 돈 5,000만 원을 공제하지 아니하였으니 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, 또한 직권으로 살펴보면 피고인 1에 대하여 원심에서는 서울형사지방법원 79고단8272호 판결 및 서울지방법원 동부지원 80고합242호 판결의 두개의 판결로 선고되었으나 당심에 이르러 위 두 사건은 병합심리 되었으므로 위 두개의 판결을 병합하기 위하여서는 위 두개의 원심판결은 파기되어야 할 것이므로, 어느 점으로 보더라도 피고인 1에 대한 원심판결은 파기를 면치 못한다.

2. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단

먼저 피고인 2의 변호인의 항소이유요지 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인의 항소논지는 받아들일 수 없다.

다음 위 항소이유요지 제2점에 관하여 살펴보면, 부가가치세법 제2조 제1항에 의하면 "사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있다"고 규정하고 있고 동법 제15조에 의하면 "사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 위 조문의 해석상 재화의 공급자는 부가가치세를 징수하건 하지 아니하건 납세의무는 있는 것이라 할 것이고 또한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항에 의하면 "조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 가중처벌한다"고 규정하고 조세범처벌법 제9조 제1항에 의하면 "사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈하거나 조세의 환급, 공제를 받은 경우에는 처벌한다"라고 규정하고 있는바, 위 조세포탈의 개념속에는 적극적으로 징수한 조세를 납부하지 아니함으로써 포탈한 경우 뿐만 아니라 납세의무자가 자신의 납세의무를 은폐할 목적으로 징수조차 하지 아니하고 부정한 방법으로 납세의무를 면한 경우도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 것이므로 이점 법리오해의 항소논지 역시 이유없다 하겠다.

끝으로 직권으로 살펴보건대, 피고인 2는 피고인 1과 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 관하여 공동정범으로 공소가 제기되었고, 당심에 이르러서도 공동피고인으로 심리가 계속되었는바, 그렇다면 앞서 판단한 피고인 1에 관한 사실오인의 점에 관한 파기이유는 피고인 2와 공통된다 할 것이고 따라서 이 점에서 피고인 2에 대한 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없으므로 피고인들의 나머지 항소이유나 검사의 항소이유를 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항 또는 형사소송법 제364조의 2에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

【이 유】【범죄사실】1. 피고인 1은 (명칭 생략)상가 상사의 대표로, 피고인 2는 공소외 1 주식회사 아파트사업부 관리과장대리로 있던 자인바,

① 피고인들은, 1978. 4. 30. 서울 중구 (이하 생략) 소재 위 회사 아파트사업부에서 동 회사가 서울 강남구 (이하 생략)에 짓고 있는 (명칭 생략)상가중 827.21평에 관하여 피고인 2가 분양업무의 실무책임자로서 피고인 1에게 일괄 분양하기로 계약하면서 피고인 1이 (명칭 생략)상가 상사라는 이름으로 위 상가의 점포를 매매함에 있어 피고인 1이 위 분양분 뿐 아니라 나머지 지주나 연고자등 개별 분양분까지 양수하여 전매하되 위 회사에서 전전매수인 앞으로 직접 등기해 주고 세금계산서를 발행하여 마치 위 회사가 전매인들에게 직접 분양한 것처럼 하여 피고인 1의 전매사실을 은폐함으로써 국세를 포탈하기로 결의 공모하고, 피고인 1이 사업자등록도 하지 아니하고 별지일람표(1), (2)기재와 같이 같은해 5.경부터 같은해 12.경까지 사이에 공소외 9등 50명에게 위 상가의 점포를 전매하고서도 세금계산서를 발행하지 아니하고 피고인 2는 분양업무의 실무책임자로서 피고인 1의 중간단계를 누락시킨채 분양계약서(증 제11호 내지 제15호)를 허위 작성함으로써 위 분양계약서에 근거하여 세금계산서를 발부하는 위 회사 경리부로 하여금 피고인 1에 대한 세금계산서를 발행하지 아니하게 하고 위 전전매수인들 앞으로 직접 세금계산서를 발행하게 하는 등의 부정한 행위로써 별지 (6)기재 과세기간별, 세목별 세액산출 및 신고기한 내역서 기재와 같이 위 각 세목의 신고기한을 경과하게 하여 1978년 1기분 부가가치세 금 60,467,838원 같은해 2기분 부가가치세 금 22,697,448원, 1978년도분 소득세 금 168,741,090원등 국세합계 금 251,906,376원을 포탈하고,

② 피고인 1은, 1979. 11. 7. 위 (상호 생략)부동산 사무실에서 동월 22. 납기인 1978년도 수시분 종합소득세 3,846,922원을 납부하라는 강남세무서장의 납세고지서를 송달받은 것을 비롯하여, 1979. 11. 16.까지는 별지일람표 (5) (가)기재와 같이 3회에 걸쳐 종합소득세, 부가가치세등 합계금 36,219,197원을, 1980. 6. 16.부터 같은해 7. 21.까지는 별지일람표 (5) (나)기재와 같이 9회에 걸쳐 종합소득세, 부가가치세, 방위세등 합계금 2,172,495,347원을 각 납부하라는 납세고지서를 강남세무서장으로부터 각 송달받았음에도 불구하고 정당한 사유없이 이를 각 납기내에 납부하지 아니하여 1979년 및 1980년 각 1회계년도에 각 3회이상 체납하고,

2. 피고인 1은 1978. 9. 초순경 공소외 11 주식회사에서 시공하고 그 계열회사인 공소외 12 주식회사에서 임대하는 서울 강남구 (이하 생략) 소재 (이하 생략) 점포 109개를 일괄 임대받은 것을 기화로 당시 당국의 이른바 8. 8.조치 이후 부동산경기 침체로 인하여 프레미엄을 붙여 위 점포를 재임대하는 방법으로는 임대신청자가 없음을 알고 신청자들에게 프레미엄을 붙인다는 사실을 은폐할 목적으로 (상호 생략)공사라는 유사한 명칭의 상사를 만들어 중앙일보등 4대 일간지에 (상호 생략)공사의 전화번호를 기재하여 쇼핑센타 임대안내광고를 내고 공소외 12 주식회사, 안내처 (상호 생략)공사라고 인쇄한 임대분양 안내팜프렛트를 제작한 후 신문광고를 보고 (상호 생략)공사 사무실로 찾아오는 신청자들에게 피고인이 직접 또는 공소외 13 등의 직원으로 하여금 위 팜프렛트를 보여주며 마치 (상호 생략)공사가 위 쇼핑센타 점포임대업무를 직접 담당하는 회사로서 프레미엄 없이 직접 임대해 주는 것이라고 거짓말을 하여 신청자들로 하여금 위 (상호 생략)공사는 공소외 11 주식회사의 방계회사로 위 쇼핑센타 점포임대업무를 직접 담당처리하므로 프레미엄이 붙어있지 않는 것으로 속인 후 평당 200,000원씩의 프레미엄을 붙여받아 그 금액을 편취할 것을 결의하고,

① 1979. 2. 24.경 위 쇼핑센타 1층에 있는 (상호 생략)공사 사무실에서 신문광고를 보고 찾아온 피해자 공소외 14에게 위와 같은 방법으로 (상호 생략)공사가 공소외 11 주식회사의 방계회사로서 동 회사가 지은 쇼핑센타 점포에 대하여 직접 임대하는 것이므로 프레미엄이 전혀 붙어있지 않은 것이라고 거짓말을 하고 그 말을 진실로 믿은 동 피해자에게 공소외 12 주식회사가 정한 임대보증금이 13,000,000원인 쇼핑센타 116호 1동 13.41평(총 임대분양가 26,000,000원)에 대하여 (상호 생략)공사의 프레미엄 2,682,000원을 가산하여 15,682,000원이 공소외 12 주식회사가 정한 위 점포임대보증금으로 임대계약만료시 전부 돌려받는 돈인양 믿게한 후 이에 속은 동 피해자로부터 동년 3. 28.경까지 3,4회에 걸쳐 위 (상호 생략)공사 사무실내에서 위 계약금 15,682,000원을 교부받아 공소외 12 주식회사가 정한 점포임대분양 계약금과의 차액 2,682,000원을 임대보증금 명목으로 편취한 것을 비롯하여 별표7 기재의 내용과 같이 1978. 10. 30.경부터 1979. 5. 20.경까지 사이에 공소외 15등 30명으로부터 위와 같은 수법으로 도합 50,993,000원을 임대보증금 명목으로 교부받아 이를 편취하고,

② 1979. 3. 20.경 위 (상호 생략)공사 사무실에서 신문광고를 보고 찾아온 피해자 공소외 16에게 위와 같은 방법으로 (상호 생략)공사가 공소외 11 주식회사의 방계회사로서 동 회사가 지은 쇼핑센타 점포에 대하여 직접 임대업무를 담당처리하고 있어 프레미엄이 전혀 붙지 않은 것이라고 거짓말을 하여 그 말을 진실로 믿게한 후 피해자에게 공소외 12 주식회사가 정한 임대분양계약금이 7,850,000원인 쇼핑센타 275점포 1동 11.94평(총 임대분양가 15,700,000원)에 대하여 (상호 생략)공사의 프레미엄 2,388,000원을 가산하여 10,238,000원이 공소외 12 주식회사가 정한 위 점포임대보증금이라고 한 후, 사실은 위 (상호 생략)공사는 위 피해자에게 쇼케이스 설치, 실내장식, 입점후 상가광고등을 해줄 의사가 전혀 없으면서도 위 프레미엄 2,388,000원은 피해자가 입점후 장사하는데 필요한 쇼케이스 설치비, 점포실내장치비 및 개점후의 선전광고비등에 쓰이는 비용이라고 거짓말을 하여 이에 속은 동 피해자로부터 동년 4. 15.경까지 사이에 2, 3회에 걸쳐 위 (상호 생략)공사에서 위 계약금 10,238,000원을 교부받아 공소외 12 주식회사가 정한 임대보증금과의 차액인 2,388,000원을 위 제경비명목으로 편취한 것을 비롯하여 별표 8기재의 내용과 같이 1979. 2. 13.경부터 동년 6. 9.경까지 사이에 공소외 17등 16명등으로부터 위와 같은 방법으로 (상호 생략)공사의 프레미엄을 입점후의 제경비명목으로 속여 도합 28,910,000원을 편취한 것이다.

【증거의 요지】당원이 설시하는 증거관계는 원심 각 판결의 증거설시란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 여기에 인용한다.

【법령의 적용】피고인들의 판시 제1의 ①의 각 소위는 각각 포괄하여 각 형법 제1조 제1항, 제8조에 의하여 1980. 12. 18. 개정전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 "특가법"으로 줄여쓴다) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 1의 판시 제1의 ②의 각 소위는 각 조세범처벌법 제10조에, 피고인 1의 판시 제2의 각 소위는 각 형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 판시 제1의 ① 각 죄에 대하여는 각 소정형중 유기징역형을, 피고인 1의 판시 제1의 ②, 제2의 각 죄에 대하여는 각 소정형중 각 징역형을, 각 선택하고, 판시 제1의 ①죄에 대하여는 특가법 제8조 제2항에 의하여 각 벌금을 병과하기로 하며, 피고인 1의 판시 수개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 제1의 ①죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인 1은 실형전과가 없는 자이고, 당시 가열된 투기붐에 휩쓸려 이건 범행에 이르게 된 점등, 피고인 2는 초범이고 소속회사일로 이건 범행에 이르게 된 것으로서 이건 범행으로 인하여 자기가 직접 이익을 취득한 바는 없는 점등 각 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경한 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 300,000,000원에, 피고인 2를 징역 2년 6월 및 벌금 260,000,000원에 각 처하고, 같은법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 각 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 265일을 같은 피고인에 대한 위 징역형에 산입하는 것이나, 다만 피고인들에 대하여는 위에 본바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 5년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하기로 하고 형법 제59조를 적용하여 피고인 2에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.

【무죄부분에 대한 판단】우선 공소사실 제1항에 포함되어 있는 별지일람표 (3)기재 점포부분에 관하여 보건대, 판시 제1사실에 대한 증거설시에서든 증거들에 의하면 피고인 1이 이부분 점포들을 포함하여 45개 점포를 공소외 1 주식회사로부터 대금 620,000,000원에 매수하여 공소장기재와 같이 전매한 사실은 인정할 수 있으나 기록을 살펴보아도 위 피고인이 사기 기타 부정한 행위로써 이부분 점포의 전매에 따른 조세를 포탈하였다는 사실을 인정할만한 증거가 없고, 오히려 원심증인 공소외 18이 원심공판정에서 한 진술과 기록에 편철된 계약서(수사기록 106 내지 108정), 압수된 증 제10호에 편철된 세금계산서사본(피고인 1 앞으로 발행된 분), 증 제19호에 편철된 간이세금계산서(피고인 1 앞으로 발행된 분), 증 제11호 내지 증 제15호에 편철된 분양계약서(피고인 1 분)의 각 기재를 종합하여 보면, 위 점포분에 대하여는 위 피고인을 수분양자로 한 분양계약서가 작성된 바 있고, 이에 근거하여 위 분양에 따른 부가가치세 신고기간내에 위 피고인 앞으로 간이세금계산서가 발부되었다가 관할세무서로부터 간이세금계산서 발부대상이 아니라는 지적을 받고 다시 세금계산서가 발부된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 점포분에 대하여는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하였다고 할 수 없으므로 결국 이부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 다음 공소사실 제1항에 포함되어 있는 별지일람표 (4)기재 점포부분에 관하여 보건대, 피고인 1이 이부분 점포들을 위 회사로부터 매수하여 이를 전매하였다는 사실에 대하여는 압수된 증 제10호의 서류중 세무공무원이 작성한 조사서의 기재가 그에 부합하나, 원심증인 공소외 3, 공소외 8이 원심공판정에서 한 진술 및 증인 공소외 3의 당심에서의 증언에 의하면 이부분 점포중 124호 점포는 위 회사에 반납된 것이며, 그 나머지 점포는 위 회사에서 위 피고인을 거치지 아니하고 직접 공소장기재와 같이 매각한 것이라는 취지의 각 진술에 비추어 위 세무공무원이 작성한 조사서는 믿기 어려우며 달리 이를 인정할만한 증거가 없는바, 그렇다면 피고인 1이 이부분 점포를 매수하여 전매하였음을 전제로 한 이부분 공소사실도 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 끝으로 공소사실 제1항에 포함되어 있는 방위세포탈의 점에 대하여는 앞에서 인정한 판시 제1의 범죄사실과 포괄하여 특가법위반으로 공소가 제기되었을 뿐이고 방위세법위반으로는 공소가 제기되지 아니하였으므로(방위세법 위반에 대한 죄명이나 적용법조의 기재도 없다) 특가법위반이 되는가에 대하여서만 살펴보건대, 판시 제1사실에 대한 증거 설시에서 든 증거들에 의하면 피고인들이 앞에 설시한 범죄사실에 나타난 바와 같은 방법으로 그 포탈한 종합소득세액을 과세표준으로 한 방위세 금 33,748,218원(168,741,090원×20/100)을 포탈한 사실은 인정되나, 이에 대한 적용법조인 특가법 제8조 제1항은 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 조세범처벌법 제9조 제1항을 보면 방위세포탈에 관한 규정이 없고 다만 위 조항 제3호에 국세포탈에 관한 규정이 있을 뿐인데 방위세도 국세의 일종이긴 하지만(방위세법 제14조) 방위세포탈에 대하여는 조세범처벌법과는 별도로 방위세법 제13조에 그 처벌에 관한 특별규정을 두고 있는 것이므로 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호의 "국세"중에는 방위세가 포함되지 아니한 것으로 볼 것이고, 따라서 특가법 제8조 제1항에도 해당되지 않는 것이 명백하다 할 것이므로 결국 이부분 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다 할 것이어서, 각 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대한 위 부분 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 유죄로 인정된 특가법위반의 점과 모두 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 않기로 한다.

이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한