서울고법 81노1229 (1981.10.07)

국가보안법상 무기이동죄의 객체

【피 고 인】 피고인 1외 4인

【항 소 인】 검사 및 피고인들

【제1심】 서울형사지방법원(80고합847 판결)

【주 문】

원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 사형에, 피고인 2를 징역 12년과 자격정지 12년에, 피고인 3을 징역 7년과 자격정지 7년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 110일씩을 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 각 징역형에 산입한다.

압수된 별지목록기재 물건들중 제1호 내지 제19호의 물건들을 피고인 1로부터, 같은 목록기재의 제20호 물건을 피고인 2로부터 각 몰수 한다.

이사건 공소사실중 피고인 1이 1976. 5.중순 일자미상 22 : 00경 기관단총과 실탄을 이동하였다는 점은 무죄

피고인 4의 항소와 검사의 피고인 5, 피고인 4에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 항소이유와 검사의 동 피고인등에 대한 각 항소이유에 관한 판단

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 그 변호인들의 각 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인 1은 북괴를 다녀온 사실은 있으나 그 당시 지령받은 목적수행의 의사를 갖고 활동한 일이 없을 뿐 아니라 그가 서울특별시 공무원으로 취직한 것은 오로지 생업을 위한 취직이었지 국가기밀을 탐지하기 위한 것이 아니었으며 그가 서울시 민방위과에 근무하면서 탐지한 국가기밀사항이라고 적시된 사실도 동 피고인이 일부러 탐지한 것이 아니고 담당업무수행을 하다보니 저절로 알게된 사실로서 동 피고인은 전혀 북괴로부터의 지령에 따라 국가기밀을 탐지, 수집한 사실이 없음에도 불구하고 피고인 1이 국가기밀을 누설하거나 수집하고 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 간첩행위를 방조하였다는 등의 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조처는 피고인 1, 피고인 3의 검찰에서의 고문에 의한 허위자백과 동 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니한 수사기관에서 작성한 실황조사서등 증거능력없는 증거등만에 의하여 사실을 인정한 것으로서 이는 아무런 증거없이 사실을 인정하였거나 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째로 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등이 1976. 5.중순경 전남 보성군 회천면 봉강리 소재 일림산 서재골 동백나무밑에 숨겨두었던 기관단총과 실탄을 발굴하여 그곳으로부터 약 150미터 떨어진 냇가 바위옆 바위밑으로 이동함으로써 반국가단체의 구성원으로서 그 목적수행을 위하여 무기를 이동하였다고 판시하고 여기에 구 국가보안법 제3조 제3호를 적용하여 동 피고인등을 처단하고 있으나, 구 국가보안법 제3조 제3호에 규정된 "무기의 이동"이라 함은 국가나 공공단체가 소유하거나 사용하는 무기의 이동을 말하는 것이라고 보아야 할 것인데, 피고인등이 이동시킨 위 기관단총과 실탄은 1967. 5.경 북괴간첩인 피고인 1의 숙부 공소외 1이 대한민국에 잠입하여 공소외 2에게 두고간 무기이므로 이를 위 법 소정의 무기에 해당한다고 판시한 원심의 위 조처는 위 국가보안법 소정의 "무기의 이동"에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 셋째로 원심은 피고인 2에 대한 판시 2의 나의 (1)사실과 피고인 3에 대한 판시 2의 가 사실(각 반국가단체구성원과의 통신연락사실)은 각 반공법 제5조 제1항에, 피고인 2에 대한 판시 2의 나의(2) 사실과 피고인 3에 대한 판시 2의 나 사실(각 무기이동사실)은 구 국가보안법 제3조 제3호에, 피고인 2에 대한 판시 2의 나의 (3) 사실과 피고인 3에 대한 판시 2의 다 사실(각 무인포스트 설치하여 반국가단체구성원과의 회합사실)은 반공법 제5조 제1항에 해당함과 동시에 위 3개의 행위는 다른 한편 반국가단체의 구성원이며 반국가단체로부터 지령을 받아 간첩행위를 하는 피고인 1의 활동을 용이하게 한 것이므로 포괄하여 간첩방조죄에 해당한다고 보고 이를 위 반공법 및 구 국가보안법위반의 각 죄와 상상적 경합관계에 있다고 판시하고 있으나, 동일한 사실(통신연락, 무기이동, 회합)에 대하여 주범인 피고인 1은 반공법 제5조 제1항, 국가보안법 제3조 제3호 위반만으로 처단하면서 같은 사실을 가지고 피고인 2, 피고인 3을 간첩방조죄로 처단함은 종범의 종속성에 관한 법리를 오해한 것이고, 또한 피고인 2, 피고인 3의 위 행위가 간첩방조행위가 되기 위하여는 주범인 피고인 1의 어떠한 간첩행위가 있고 피고인 2 등이 이에 가담할 의사로서 위와 같은 행위를 했고 그 행위가 간첩실행행위와 직접 관계되는 것이라고 보아야 할 것인데 피고인 2, 피고인 3의 위 행위가 피고인 1의 어떠한 간첩행위와 직접적인 관계에 있다는 것인지 원심판결에는 아무런 언급이 없으니 필경 원심은 판결에 이유를 붙이지 아니하였거나 이유에 모순이 있는 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 넷째로 원심은 피고인 2가 그 판시 1의 가, 나, 다, 라 사실과 같이 4차에 걸쳐 북괴에서 보내는 전문을 수신함으로써 간첩활동을 하고 있는 공소외 2와 피고인 1의 간첩행위를 용이하게 하여 방조하였다고 인정하고 이를 형법 제98조 제1항의 간첩방조죄로 처단하고 있으나 형법 제98조 제1항 소정의 "간첩"이란 군사기밀을 탐지 수집하는 것을 말하고 단지 북괴로부터의 송신을 수신한 것은 간첩행위가 될 수 없고 그 수신내용 역시 간첩행위와는 아무런 관계가 없는 것이므로 이를 수신하여 공소외 2에게 전달하였다고 하여 간첩방조죄가 될 수 없다고 할 것이며 더욱이 정범인 공소외 2가 간첩행위를 하였다는 아무런 증거가 없는 이상 간첩방조죄는 성립될 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인의 위 소위를 간첩방조죄로 처단하였음은 간첩방조죄의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 다섯째 원심은 피고인 1이 1967. 5.중순경 반국가단체의 구성원으로서 북괴로부터 잠입한 공소외 1에게 수산개발공사에 관한 사항, 위 회천면의 도로사정, 국내정세등을 보고함으로써 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 누설하였다고 인정하고 구 국가보안법 제3조 제1항을 적용하여 처단하고 있으나, 원심이 그 판시사실에서 적시한 보고사항은 국가기밀로서의 가치도 없는 것이고, 더욱이 그것이 국가기밀이라고 하더라도 반국가단체의 구성원인 동 피고인이 같은 반국가단체의 구성원인 공소외 1에게 수집된 국가기밀을 전달한 것에 불과하여 이는 국가기밀누설죄에 해당한다고 할 수 없으므로 원심의 위 조처는 위 국가보안법 소정의 국가기밀 내지는 그 누설에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 여섯째 피고인 1의 원심판시 1의 국가기밀누설의 점은 그 범죄후 법률이 변경된 경우이므로 원심은 의당 신구법을 대조하여 적용될 법률을 먼저 확정하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한채 그냥 구 국가보안법을 적용하여 처단한 원심의 조처는 형법 제1조의 해석을 그릇쳐 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 일곱째 원심이 몰수를 선고한 증 제1호 내지 20호는 압수수색영장에 의하여 압수된 것도 아니고 또한 소유자, 소지자, 보관자가 임의 제출한 것도 아니어서 이는 부적법한 절차에 의해 압수된 것이므로 몰수할 성질도 아니고 또한 원심이 몰수선고를 하기 위하여는 판결이유에서 그 압수물이 판시범죄에 어떻게 제공되었거나 어떻게 제공하려고 한 물건이라고 설시하여야 할 것임에도 원심이 그 설시없이 그냥 몰수만을 선고한 원심의 조처는 형법 제48조 제1항의 몰수에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀거나 판결에 이유를 붙이지 아니한 위법을 저질렀다는 것이고, 여덟째 그렇지 않더라도 동 피고인등은 모두가 혈연관계로 인하여 어쩔수 없이 범행에 가담하게 되었고 이건 범행으로 인하여 국가의 실해가 없는 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등을 비추어 보면 원심의 동 피고인등에 대한 형량은 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등에 대한 항소이유의 요지는, 원심은 이사건 공소사실중 피고인 1이 1976. 10. 하순 일자미상경 23 : 00 피고인 2, 피고인 3과 공소외 2가 죽어서 난수표를 잃어버렸으니 난수표를 보내달라는 내용을 기재한 쪽지를 무인포스트에 설치하기로 제의한 다음 위 내용의 머릿글자를 따라 "죽, 잃, 난, 또"라고 백색도화지에 적어 이를 페니시린병에 넣어 기히 약정된 연락장소인 한실댁열녀문 비석밑에 무인포스트를 설치함으로써 반국가단체의 구성원과 통신연락을 하였다는 점에 관하여 무인포스트를 설치한 사실은 인정되나 그것이 상대방에게 도달되지 아니하였다는 이유로 무죄를 선고하고 있으나 이는 반국가단체의 구성원과의 통신연락의 예비에 해당된다 하겠으므로 그 공소장을 통신연락의 예비로 변경코자 한다는 것이며(그뒤 검사는 당심에 이르러 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 공소장을 변경하여 위 공소사실 및 그 적용법조등을 반국가단체구성원과의 통신연락의 예비로 변경하였다), 피고인 2, 피고인 3 등은 대한민국 정부에 항상 불만을 품고 있던중 북괴에 동조하여 피고인 1의 간첩활동을 적극 방조한 자들로서 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 그 변호인들의 항소이유에 관하여 판단한다.

그 항소이유의 첫째점을 살펴보건대, 원심이 위 피고인들에 대한 판시사실을 인정하기 위하여 채택한 증거를 기록과 대조하여 보면 그중 사법경찰관이 작성한 실황조사서는 위 피고인등이 그 성립의 진정만을 인정하고 있을 뿐 증거로 함에 동의치 아니하고 있으므로 증거능력이 없음에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 한 잘못이 있음은 소론과 같으나 그밖에 원심설시의 증거는 모두 적법하고 피고인 1 피고인 3의 검찰에서의 진술이 고문에 의한 허위진술이라거나 달리 그 진술의 임의성을 의심할 만한 사정도 찾아볼 수 없으며 위 적법한 증거관계에 의하면 위 피고인들에 대한 판시사실은 이를 인정하기에 충분한 즉 위의 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없으므로 위 항소논지는 받아들일 수 없다.

다음 그 항소이유 셋째점을 보건대, 반국가단체로부터 남파된 간첩인 정을 알면서 그 간첩의 활동을 방조할 의사로서 숙식 등의 편의를 제공하거나 그 자와의 통신, 회합 등을 하여 그로인하여 간첩활동을 용이하게 하였다면 간첩방조죄가 성립된다고 할 것인 바(대법원 1961. 1. 27. 4293형상807 판결, 1967. 1. 31. 66도1661 판결, 1970. 10. 30. 70도1870 판결, 1971. 2. 25. 70도2417 판결등 참조), 원심거시의 각 증거에 의하면 피고인 1은 1965. 8. 하순경에 월북하여 정치사상, 지하당 조직등 세뇌교육을 받은 다음 1965. 9.경 반국가단체인 북괴로부터 대한민국의 국내정세 및 정치, 경제, 사회, 국방등 전반에 걸친 정보를 수집보고 하라는 등의 지령을 받고 잠입한 간첩으로서 잠입이후 간첩활동에 착수하여 원심판시 제1의 1항, 4항 기재와 같은 국가기밀을 탐지한 자이고, 피고인 2, 피고인 3 등은 피고인 1이 반국가단체의 지령을 받고 잠입한 간첩인 정을 알면서 그 간첩행위를 방조할 의사로서 그의 지시에 따라 난수표를 찾아본 다음 그 결과를 연락하여 주고 은익된 무기를 수입하여 다시 장소를 이동하여 은익시키고 북괴로부터 난수표의 재지급을 받고자 무인포스트를 통한 연락을 취하고자 하는 등 원심판시와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 피고인 2, 피고인 3의 판시소위는 형법 제98조 제1항의 간첩방조죄에 해당한다고 할 것이고, 이것이 반공법이나 국가보안법의 다른 규정에 위반되어 별죄를 구성할 경우에는 이는 위 간첩방조죄와 상상적 경합관계에 있다고 할 것이며, 그리고 정범인 피고인 1이 위 소위로 인하여 반공법 제5조 제1항과 구 국가보안법 제3조 제3호 위반으로만 처단되더라도 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 간첩행위를 방조한다는 의사로서 자기들의 행위에 의하여 그 간첩활동에 용이하게 된다는 점을 인식하면서 위에서 본바와 같은 행위를 한 이상 간첩방조죄의 성립에는 아무런 소장이 있을 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또한 원심판결 이유에 의하면 피고인 1의 북괴로부터 대한민국에 잠입한 이후의 간첩활동을 구체적으로 설시하고 있으므로 논지가 주장하는 바와 같은 판결에 이유를 붙이지 아니하였거나 이유에 모순이 있다고 할 수도 없으므로 위 항소논지는 모두 이유없다.

다음 그 항소이유의 넷째점을 보건대, 원심판결 이유에 의하면 피고인 2는 공소외 2의 지시에 따라 판시 제2의 1의 가,나,다,라 사실과 같이 4차에 걸쳐 북괴에서 보내온 전문을 수신하여 공소외 2 및 상피고인 1에게 보고함으로써 간첩활동을 하고 있는 공소외 2 및 피고인 1의 간첩활동을 방조하였다고 인정하고 있으나 원심판결 자체에 의하더라도 공소외 2의 구체적인 간첩행위의 내용에 관해 아무런 언급이 없을 뿐만 아니라 기록을 보아도 공소외 2가 과연 간첩으로서 어떠한 활동을 하였는지를 알 수 있는 증거가 없으니 피고인 2의 위 전문 수신행위가 공소외 2의 간첩행위를 방조하였다고 볼 수 없는 점은 논지가 주장하는 바와 같다. 그러나 원심거시의 각 증거에 의하면 피고인 1은 위에서 본 바와 같이 1965. 9.경 대한민국에 간첩으로서 잠입한 이래 간첩활동을 계속하여 왔으며, 피고인 2는 그와 같은 피고인 1의 간첩활동을 방조할 의사로서 북괴로부터 그와 같은 전문을 수신하여 동 피고인에게 전하여 주는 것이 그의 간첩활동을 용이하게 도와주는 것을 알면서 적극적으로 그와 같은 전문수신행위를 하였음을 인정하기에 충분하므로 피고인 2의 위 소위는 피고인 1에 대한 간첩방조죄를 구성한다고 할 것인바, 원심은 피고인 2의 위 소위를 공소외 2 및 피고인 1에 대한 간첩방조의 포괄일죄로 처단하고 있는 만큼 원심의 위에서 본 바와 같은 잘못은 판결의 결과에는 아무런 영향이 있을 수 없으므로 위 항소논지 역시 받아들이지 아니한다.

다음 그 항소이유의 다섯째점을 보건대, 구 국가보안법(1960. 6. 10. 법률 제549호) 제3조 제1호 소정의 국가기밀이라고 함은 군사상 기밀 뿐 아니라 정치, 경제, 사회 및 문화등 각 방면에 걸쳐 적에게 알려서는 우리나라에 불이익을 초래할 중요 국가기밀을 말하는 것인바, 원심판시 제1의 1 사실에서 적시된 바와 같은 수산개발공사에 대한 현황, 대한민국의 경제, 사회등에 관한 구체적인 정세, 전남 보성군 회천면의 도로망, 해안경비상태등 지리에 관한 사항등은 바로 위 법 소정의 국가기밀에 해당한다고 할 것이고, 또한 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 자기가 지득한 국가기밀을 같은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자에게 전달하여도 역시 위 법 소정의 국가기밀의 누설에 해당한다고 할 것이고, 그 상대방이 반드시 반국가단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요건으로 하는 것은 아니므로(대법원 1968. 7. 30. 68도754 판결 참조), 피고인 1의 원심판시 제1의 1 소위를 구 국가보안법 제3조 제1호 위반죄로 처단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없으므로 위 항소논지 역시 이유없다.

다음, 그 항소이유의 여섯째점을 보건대, 피고인 1에 대한 원심판시 제1의 1 범행은 1967. 5. 중순경에 범한 것으로서 국가보안법은 그 이후인 1980. 12. 31. 법률 제3318호로서 개정되어 결국 위 범죄는 그 이후 법률이 변경된 경우에 해당함은 논지가 주장하는 바와 같으나, 신구법을 비교하건대 위 범죄에 대한 형은 신구법이 모두 같아 신법의 형이 구법보다 경하지 아니하므로 형법 제8조 본문 제1조 제1항에 의하여 위 범죄에 대하여는 구 국가보안법에 의하여 처단하여야 할 것인바, 원심이 신구법을 비교함이 없이 구 국가보안법을 적용하여 동 피고인을 처단한 조처는 판결결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 항소논지 역시 이유없다.

다음 그 항소이유 일곱째점을 보건대, 당심증인 공소외 3의 진술에 원심거시의 각 증거를 보태어 보면 원심이 몰수 선고를 한 압수물은 피고인 1이 수사과정에서 그 물건들의 위치를 알려주어 이를 임의로 제출할 것을 승낙하므로 그에따라 사법경찰관이 현장에 가서 확인한 후 판시 물건들을 찾아 압수한 사실을 인정할 수 있으니 이 압수가 부적법한 것이라 할 수는 없으며, 또한 원판결 설시의 범죄사실을 자세히 검토하면 위 압수물이 이건 판시 범행의 어디에 어떻게 제공되었거나 제공하려고 하였음을 인정하기에 충분하므로 이를 탓하는 위 항소논지 역시 이유없다.

다음 그 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원심거시의 각 증거에 의하면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등이 공모하여 1976. 5.중순경 전남 보성군 회천면 봉강리 소재 일림산 서재골 동백나무밑에 숨겨 두었던 기관단총과 실탄을 발굴하여 그곳으로부터 서쪽으로 약 150미터 떨어진 냇가 바위밑으로 이동시킨 사실은 인정된다. 그러나 구 국가보안법 제3조 제3호에 의하면 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 교통, 통신, 국가나 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설의 파괴, 강도, 약취나 유인, 함선, 항공기, 자동차, 무기 기타 물건의 이동이나 취거의 행위를 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정되어 있는 바 여기에서 무기의 이동이란 무기의 장소적인 변경을 말하고, 무기의 취거란 무기에 대한 점유의 침탈을 말한다고 할 것인바 위 규정은 무기의 "이동"과 "취거"를 병열적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 무기 이외에 위 규정에 열거된 교통 등의 다른 목적물 등과 대비하여 볼 때 위 규정에서 말하는 "무기"라 함은 국가 또는 공공단체가 사용하거나 점유하는 무기를 말하고 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 반국가단체로부터 잠입시에 갖고 들어온 무기나 그 자들이 국내의 간첩등에게 전하여준 무기는 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 가사 반국가단체의 구성원 등이 갖고 들어온 무기나 그들로부터 국내의 간첩이 전달받은 무기도 포함된다고 하더라도 위 국가보안법 소정의 무기이동죄가 성립하기 위하여는 무기의 이동이 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자의 목적수행과 직접적이거나 또는 밀접불가분의 관계에 있는 경우, 즉 반국가단체의 구성원이나 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 무기를 무기 본래의 용도에 따라 사용키 위하여 이동한 경우라야 한다고 해석함이 상당할 것인바(이와 같이 해석하지 않고 단순한 무기의 장소적 이동의 경우는 모두 포함된다고 해석하게 되면 대남간첩이 무기를 휴대하고 다니는 경우는 모두 위 무기이동죄가 될 뿐만 아니라 단지 은익된 무기를 손질하여 그 자리에 두는 경우에는 장소적 이동이 없으므로 무기이동죄가 성립되지 아니함은 분명하나 그 은익장소만을 변경한 경우 장소적으로 이동되었다는 그 사실 하나만의 이유로써 무기이동죄로 처단케됨은 피차 균형을 잃는다) 원심거시의 각 증거에 의하면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 이동시킨 판시 기관총과 실탄은 반국가단체의 구성원인 공소외 1이 1967. 5.중순경에 대한민국에 잠입하였을시 피고인 1의 간첩활동을 위하여 전하여 준 것으로서 원래 원심판시의 서재골 동백나무밑에 은익해 두었던 것인데 1976. 5.중순경 동 피고인등이 그곳은 지대가 낮아 습기가 차기 때문에 은익장소로서는 적당하지 아니하다는 이유로 장래 결정적 시기에 사용하게 될 경우에 대비하여 이를 꺼내어 이를 수입한 후 그곳에서 약 150미터 떨어진 냇가 바위밑에 은익한 것으로서 단지 은익처의 변경에 지나지 아니함을 인정할 수 있고 기록을 보아도 달리 위 무기의 이동이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령받은 자의 그 목적수행과 직접적이고도 밀접한 관계에 있는 것이라고 볼만한 아무런 증거가 없으니 피고인 등의 위에서 본 소위는 구 국가보안법(법률 제549호) 제3조 제3호의 "무기이동"에 해당된다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인 등의 판시소위를 위 무기이동죄로 의율하였음은 위 법 소정의 "무기이동"에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것인즉 이점에 관한 논지는 이유있다.

그런데 위 판시사실은 피고인 1에 대한 판시 다른 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고, 또한 피고인 2에 대한 제2의 2 나의 간첩방조죄와 피고인 3에 대한 판시 제3의 2의 간첩방조죄와 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있고 위 각 간첩방조죄는 위 피고인들에 대한 판시 다른 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심의 위 잘못은 원심판결중 유죄부분 전부에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에서 원심판결중 유죄부분은 모두 파기되어야 한다.

끝으로 검사의 위 피고인들에 대한 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대 원판결 이유에 의하면 원심은 이사건 공소사실중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 1976. 10.하순 일자미상 23 : 00경 피고인 2의 집 작은방에서 무인포스트를 설치하여 이북과 비상연락을 하기 위하여 공소외 2가 죽어서 난수표를 잃어 버렸으니 또 보내달라는 내용을 다른 사람에게 발각되더라도 알 수 없도록 낱말의 머리글자를 따서 "죽, 잃, 난, 또"라고 가로 1.5센치미터, 세로 5센치미터 크기의 도화지에 적어 페니실린병에 넣은 후 미리 약정된 연락장소인 위 한실댁열녀문밑에 무인포스트를 설치함으로써 반국가단체의 구성원들과 통신연락 하였다는 점에 관하여 위 피고인들이 위와 같은 내용의 무인포스트를 설치한 사실은 인정되나 위 피고인들은 위 무인포스트를 설치한 뒤 약 1주일후 자진하여 철거하여 버림으로써 상대방에게 도달되지 아니하였다는 이유로 위 공소사실을 모두 무죄라고 판단하고 있는 바 검사는 당심에 이르러 위 피고인들에 대한 공소장을 변경하여 그 공소사실을 북괴와의 통신연락을 예비한 것으로 변경함과 동시에 그 적용법조 역시 반공법 제5조 제3항을 추가하고 있으니 변경전의 공소사실을 기초로 한 위에서 본 원심판결은 유지될 수 없게 되었으므로 원심판결중 위 피고인등에게 한 무죄부분 역시 파기를 면할 수 없다.

(2) 피고인 4의 항소이유와 검사의 피고인 5, 피고인 4에 대한 각 항소이유에 관한 판단

피고인 4의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 동 피고인은 친족관계 등에 얽혀 이건 범행에 가담하였고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 보면 원심의 선고형량은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 5, 피고인 4에 대한 각 항소이유의 요지는, 피고인 5는 범행후 그 뉘우침이 없는 자이고 피고인 4는 6ㆍ25 당시 부역까지 한 자로 피고인 1의 간첩활동을 적극 도운 자임에 비추어 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

그러므로 위 각 항소이유를 함께 판단하건대, 위 피고인 등의 나이, 성행, 환경, 전과관계, 범행의 동기, 수법, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 점을 기록과 대조하여 보면 원심이 선고한 위 피고인 등에 대한 형량(각 징역 2년, 자격정지 2년에 징역형에 대하여 집행유예 3년)은 적정하다고 보여지므로 위 항소논지는 모두 이유없다.

(3) 그렇다면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 나머지 항소이유와 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인 등에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 4의 항소와 검사의 피고인 5, 피고인 4에 대한 각 항소는 이유없으므로 같은법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.

【범죄사실과 증거관계】당원이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 인정하는 범죄사실은 원심판결 설시중 일부를 아래와 같이 변경하는 이외에는 원심판결 설시와 같고, 그에 대한 증거관계는 원심판결 설시중 "사법경찰관 사무취급작성의 실황조사서중 판시 각 사실에 부합하는 진술기재"를 삭제하고 "증인 공소외 3의 당심법정에서의 진술"을 추가하는 이외에는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.

원심판결 설시 범죄사실중 피고인 1에 대한 판시 제1의 3 사실중 원심판결 39장 15행에 적힌 "1976. 5.중순 일자미상 22 : 00경"부터 40장 4행에 적힌 "이동하고"까지를 전부 삭제하고 그 자리에 "1976. 5.중순 일자미상 12 : 00경 피고인 2 집에서 피고인 2, 피고인 3과 접선하고 동 피고인들에게 "비상선 연락장소는 한실댁열녀문안 비석밑인데 이번에는 시간이 없으니 오는 10월 아버지 제사때 다시 만나서 상의하자"라고 제의하여 반국가단체의 구성원과 무인포스트를 이용 통신연락할 것을 합의하고, 동 소에서 피고인 2, 피고인 3 등에게 구리스 및 수입보를 이용, 총기와 실탄을 수입후 비닐에 싸서 습기가 차지 않는 곳으로 이전케 하여 은익하도록 지시한 다음, 1976. 10.하순 일자미상 23 : 00경 피고인 2 집 작은 방에서 피고인 2, 피고인 3과 회합, 무인포스트를 설치하여 북괴로부터 다시 지령을 받을 수 있도록 비상연락을 취할 방법을 의논하던 중, 피고인 2로부터, "너의 아버지가 죽어서 난수표를 잃어버렸으니 난수표를 또 보내달라는 내용을, 다른 사람에게 발각되더라도 이해할 수 없도록 말을 줄여서 "죽, 잃, 난, 또"라고 낱말의 머리글자를 따서 적어 보내자"라는 제의를 받아 이를 응락하고, 동 소에서 피고인 3으로 하여금 가로 1.5센치, 세로6센치 크기의 백색도화지에 "죽, 잃, 난, 또"라고 적어 페니시린 병에 넣은 후, 위 비상연락장소인 한실댁열녀문 비석밑에 무인포스트를 설치함으로써, 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 북괴와 통신연락을 예비하고"를 추가하고 피고인 2에 대한 판시 제2의 1 사실중 원심판결 49장 1행에 적힌 "공소외 2 및"을 삭제하고, 같은 2의 나(2) 사실중 원심판결 53장 1행에 적힌 "1976. 5.초순 일자미상경"을 "1976. 5.중순 일자미상경"으로 고치고, 같은 53장 14행에 적힌 "땅속에 다시 은익함으로써"를 "땅속에 다시 은익하고"로 고치고 그 이하부터 마지막행의 "목적수행을 위하여 무기를 이동하고"까지의 기재를 모두 삭제하고, 같은 나(3)의 사실중 원심판결 54장 마지막 행에 적힌 "회합하고"를, "회합과 동시에 북괴와의 통신연락을 목적으로 예비하고"로 고치고, 피고인 3에 대한 판시 제3의 2 (나)사실중 원심판결 60장 15행부터 17행까지 사이에 적힌 "반국가단체의 구성원과 회합함과 동시에 그 구성원으로부터 지령을 받아 그 목적수행을 위하여 무기를 이동하고"를 "반국가단체의 구성원과 회합하고"로 고치며, 같은 2(다) 사실중 원심판결 61장 16행에 적힌 "회합하고"를 "회합과 동시에 북괴와의 통신연락을 목적으로 예비하고"로 고친다.

【법령의 적용】 피고인 1의 판시소위중 판시 제1의 1 소위는 형법 제8조 본문 제1조 제1항에 의하여 개정전 국가보안법(1960. 6. 10. 법률 제549호) 제3조 제1호에, 판시 제1의 2의 각 소위는 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호)부칙 제2조에 의하여 그중 통신연락의 점은 반공법 제5조 제1항에, 찬양고무의 점은 동법 제4조 제1항에(이하에서 반공법을 적용함에 위 국가보안법부칙 제2조에 의하는 것은 같다), 판시 제1의 3 소위는 반공법 제5조 제3항, 제1항에, 판시 제1의 4 소위는 형법 제8조 본문 제1조 제1항에 의하여 위 개정전 국가보안법(법률 제549호) 제2조, 형법 제98조 제1항에, 피고인 2의 판시소위중 판시 제2의 1 소위는 형법 제98조 제1항에, 판시 제2의 2, 가 소위중 회합의 점은 반공법 제5조 제1항에, 고무동조의 점은 동법 제4조 제1항에, 판시 제2의 2, 나(1) 소위와 같은 나(3) 소위중 회합의 점은 각 동법 제5조 제3항, 제1항에, 같은 나(3) 소위중 통신연락예비의 점은 동법 제5조 제3항, 제1항에 해당하는 한편 판시 제2의 2, 나(1)(2)(3) 각 소위는 포괄하여 형법 제98조 제1항에, 피고인 3의 판시소위중 판시 제3의 1 소위중 회합의 점은 반공법 제5조 제1항에, 고무동조의 점은 동법 제4조 제1항에, 판시 제3의 2, 가 소위와 같은 나 소위 및 같은 다 소위중 회합의 점은 각 동법 제5조 제1항에, 같은 다 소위중 통신연락예비의 점은 각 동법 제5조 제3항, 제1항에 해당하는 한편 판시 제3의 2, 가, 나, 다의 각 소위는 포괄하여 형법 제98조 제1항에 해당하는 바, 피고인 2의 판시 제2의 2, 나의 반국가단체구성원과의 회합, 통신연락, 통신연락의 예비의 각 점과 간첩방조의 점의 상호간 및 피고인 3의 판시 제3의 2의 반국가단체구성원과의 회합, 통신연락, 통신연락의 예비의 각 점과 간첩방조의 점의 상호간은 어느 것이나 일개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 각 간첩방조죄에 정한 형으로 처벌하기로 하며, 피고인 1은 대한민국에서 대학교육까지 마치고 군복무까지 필하여 북한공산괴뢰의 실상과 대한민국의 민주사회를 충분히 비교하여 대한민국의 우월성을 인식할 수 있었음에도 불구하고 자기의 집안 현실등이 비참하고 자기가 사회적 지위를 얻지 못함에 불만을 품고 공산주의를 동경하던 중 1965년 8월 하순경에 북괴로 침투하여 북괴 노동당에 가입까지 한 후 다시 간첩사명을 갖고 대한민국에 잠입하여 북괴를 위한 국가기밀을 탐지하고자 서울특별시에 공무원으로서 위장하여 취직하여 그 기밀을 탐지하였는가 하면 결정적 시기에 사용하고자 은익하고 있던 총기까지 손질한 자임에 비추어 피고인 1에 대한 판시 제1의 1 국가보안법위반죄, 판시 제1의 4 국가보안법위반죄에 대하여 각 그 소정형중 사형을 선택하고, 피고인 2에 대한 판시 제2의 1, 제2의 2의 나, 피고인 3의 판시 제3의 2의 각 간첩방조죄에 대하여는 각 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 피고인 1에 대하여는 동법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 가장 중한 죄인 판시 제1의 4 국가보안법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 2에 대하여는 그 형과 죄질 및 범정이 중한 판시 제2의 1 간첩방조죄에 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 역시 그 형이 가장 무거운 판시 제3의 2 간첩방조죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한 형기범위내에서 처벌하기로 하되, 반공법 제16조, 위 개정전 국가보안법(법률 제549호) 제11조에 의하여 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 자격정지형을 병과하기로 하여, 피고인 1을 사형에, 피고인 2를 징역 12년과 자격정지 12년에, 피고인 3을 징역 7년과 자격정지 7년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 110일씩을 동 피고인 등에 대한 위 징역형에 각 산입하고, 압수된 별지목록기재 물건들중 제1호 내지 제19호의 물건들은 피고인 1이, 같은 목록기재의 제20호의 물건은 피고인 2가 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 위 목록기재 제1호 내지 제19호의 물건들은 피고인 1로부터, 제20호의 물건은 피고인 2로부터 각 몰수한다.

【무죄부분에 관한 판단】이사건 공소사실중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 1976. 1.중순경 피고인 1이 1967. 5. 중순경 대남간첩 공소외 1로부터 받은 기관단총과 실탄이 전남 보성군 회천면 서재골 동백나무밑에 숨겨져 있으나 그 장소가 지대가 낮아 습기가 차기 쉬우니 건조한 곳으로 옮겨 은익보관하여 결정적 시기에 사용할 수 있도록 하기로 합의한 다음 이에따라 1976. 5. 중순경 위 총기와 실탄을 발굴하여 그곳으로부터 서쪽으로 약 150미터 떨어진 냇가옆 바위밑으로 이동함으로써 반국가단체의 구성원 또는 그로부터 지령을 아 그 목적수행을 위하여 무기를 이동하였다는 점에 관하여 보건대 앞서 항소이유 판단부분에서 본바와 같은 이유로 이는 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 동 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 각 공소사실은 당원이 유죄로 인정한 간첩방조죄와 상상적 경합관계에 있으므로 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 공소사실에 관하여는 주문에서 따로이 무죄의 선고를 하지 아니하고 피고인 1에 대한 위 공소사실에 관하여서만 무죄의 선고를 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정