대법원 70도2417 (1971.02.25)

가.국가보안법상 제2조 소정의 범죄는 행위의 주체가 반국가단체의 구성원이거나 그 지령을 받은 자임을 요한다.

나. 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에 한하여형법 제98조 제2항 소정의 간첩죄가 성립한다.

다. 간첩은 우리나라에 입국함과 동시에 간첩행위에 착수한 것이므로 동인과 접선방법을 합의 하였다면 간첩을 방조 하였다고 할 것이다.

【피고인, 상고인】

【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1970. 10. 27. 선고 70노790 판결

【주 문】

원판결중 유죄 부분을 파기하고,

그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인 박승서의 상고 이유 제1점을 살피건대,

국가보안법 제2조는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여형법 제92조 내지제99조에 규정된 행위를 한 때에 적용되는바 원판결이 인용한 제1심판결 인정 범죄사실 2 및 3에 의하면 피고인들은 6·25 당시 월북하였던 친형인공소외인이 반국가단체로 부터 지령을 받은 간첩인 정을 알았음에도 불구하고, 앞으로 적화통일이 되어 잘살자는공소외인의 말에 현혹되어 피고인2와의 접선방법을 합의하므로서공소외인의 간첩행위에 찬동 이를 방조하고, 다음 동인에게 그 인정과 같은 군사상 기밀을 누설한 것이라고만 설시 하였을 뿐이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 위 행위를 한 것인가등국가보안법 제2조 적용의 요건을 설시함이 없이국가보안법 제2조를 적용하였음은 이유불비 또는 위법조의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유 있다.

같은 상고 이유 제2점을 살피건대,

원심은 피고인들은 6.25 당시 월북 하였던 친형인 나명환이 반국가 단체로 부터 지령을 받은 간첩인 정을 알았음에도 불구하고 앞으로 적화통일이 되어 잘살자는 간첩 나명환의 말에 현혹되어 동인의 간첩행위에 찬동하여 피고인 나부환과의 접선방법으로 접선 장소는 서울특별시 돈암동 400의 20, 또는 서울건국 대학교 법과 2년, 방법으로 안면 없는 자가 찾아 와서 “당신은 내동생을 닮았다“고 하면, 이북에서 형인 나명환이 보낸자로 알고 접선할 것 등을 합의하였다는 사실을 인정 하였는바, 위 나명환은 대한민국 지역에 입국과 동시에 간첩행위에 착수한 것이고, 동인과 접선방법을 합의 하였음은 동인의 간첩 업무수행에 관련된 행위로서 간첩행위를 용이하게 하는 것이라 할 것이므로, 간첩을 방조하였다고 인정하였음은형법 제98조 제1항 소정의 간첩죄 및 간첩방조죄의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없고, 논지에서 들고 있는 본원 각 판례는 이건에 적절하지 아니하므로, 논지는 이유 없다.

같은 상고 이유 제3점을 살피건대,

3.형법 제98조 제2항 소정의 군사상의 기밀을 적국에 누설한 자라 함은 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우를 지칭한다 해석할 것이고, 직무와 관계없이 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 소위에 대하여는형법 제99조를 적용할 것이라 함은 본원의 판례(1959.7.10. 선고 4292형상197 판결)로 하는 바이고, 이를 변경할 필요가 없으므로 원심이 피고인등이 직무에 관하여 지독한 것이 아님이 명백한 원판결 인정 범죄 사실 3의 군사기밀 누설사실에 대하여형법 제98조 제2항을 적용 하였음은 위 법조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 논지는 이유 있다.

같은 상고 이유 제4점을 살피건대,

원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 피고인 양명이 간첩 나명환과 회동한자리에서 서로 의사 연락하에 피고인 나부환이 범죄 사실 3과 같이 군사 기밀을 누설한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 원심이 피고인들을 공범으로 인정 하였다 하여 공범의 법리를 오해하였다거나, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

같은 상고 이유 제5점을 살피건대,

원판결이 인용한 제1심 판결이 사법 경찰관 작성의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서를 증거로 채용하지 아니하였음은 판결문 기재에 의하여 명백하고, 다음 피고인등은 검사작성의 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서의 진정 성립을 인정하고, 검사로 부터 부당한 대우를 받았다고 주장한바 없으므로 원심이 검사 작성의 피고인 나부환에 대한 제4회 피의자 신문조서 기타 각 피의자 신문조서를 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 임의로 된 것으로 보고 증거능력을 인정 하였다 하여 잘못이라 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.

그러므로 위 상고 이유 제1점 및 제2점에서 본바에 의하여 변호인 박창서의 상고 이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호