대법원 90도1940 (1990.10.26)

양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인 】 피고인들

【변 호 인】 변호사

【원심판결】서울고등법원 1990.7.6. 선고 90노629 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 100일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 변호사 C의 상고이유 제2점에 대한 판단.

상해죄의 피해자에 대한 의사 작성의 진단서가 증거로 제출되지 아니하였다고 하여 피해자가 입은 상처를 촬영한 사진을 증거로 할 수 없는 것은 아닐 뿐만 아니라, 기록에 의하면 제1심법원 재판장이 검사가 증거로 제출한 사진 8통에 관하여 적법하게 증거조사를 마쳤고, 피고인들과 변호인들이 증거로 할 수 있음을 동의하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다.

소론이 내세우는당원 1967.7.4. 선고 67도613 판결은 피고인이나 변호인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니한 사안에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 피고인들이 각 상고이유와 변호인들의 각 상고이유 제1심 및 변호사 C의 상고이유 제3점, 제4점에 대한 판단.

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 A에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해) 공소사실과 피고인들에 대한 강도상해 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 강도상해죄 또는 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

3. 변호사 B의 상고이유 제2점에 대한 판단.

이 사건에 있어서와 같이 징역 3년 6월이나 4년의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 할 것이므로(당원 1990.2.9. 선고 89도2437 판결참조), 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부씩을 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준